Action positive dans la législation de l'Union européenne - ERA - Académie de droit européen Novembre 2014 Trèves

Action positive dans
    la législation de
 l'Union européenne
ERA – Académie de droit européen
Novembre 2014
Trèves

                                       Dr Panos Kapotas
                               Université de Portsmouth

Aperçu de la présentation

             Définitions
Partie A     Contexte théorique
             Taxonomie et typologie

             Cadre règlementaire
Partie B     Politiques de l'UE
             Jurisprudence de la CJUE

Partie C     Données statistiques et
              réflexions critiques

Partie A

DÉFINITIONS, CONTEXTE THÉORIQUE,
TYPOLOGIE

ACTION POSITIVE DANS LA LÉGISLATION DE
   L'UNION EUROPÉENNE: POINTS CLÉS

                          Autorisé – non
                           obligatoire

                                              Droit du travail
         Législation -                         (organes de
        Jurisprudence                            décision
                                                publics?)
                         ACTION POSITIVE
                             DANS LA
                         LÉGISLATION DE
                             L'UNION
                          EUROPÉENNE
                                                   Genre
       Quotas (en tant                          (également
       que mécanisme                           autorisé pour
         principal))                         d'autres types de
                                              discrimination)
                         Inégalités (sous-
                          représentation
                         ou désavantage
                            en tant que
                           déclencheur)

Qu'est-ce qu'une action positive? Définition

  Définition

  • L'action positive est un terme général qui recouvre un large éventail
    de mesures destinées à supprimer les inégalités liées à une
    discrimination passée ou présente.
  • Elle traduit "un usage délibéré du critère de genre dans le but
    spécifique de servir les intérêts des femmes en tant que groupe ayant
    été préalablement désavantagé ou exclu de nombreux secteurs
    importants de la sphère publique sur la base du genre".

  Éléments clés

  • Une forme d'avantage ou de référence…
  • …accordée aux membres de groupes sous-représentés/désavantagés
    (moins privilégiés) – approche de groupe
  • Lien conceptuel (et règlementaire) à la discrimination  le
    désavantage/la sous-représentation (exclusion) d'un groupe découle
    d'une discrimination (passée ou présente).

Conceptions de l'égalité: Taxonomie [I]

 Conceptions         Conceptions
 symétriques         asymétriques

Conceptions de l'égalité: Taxonomie [II]

                • "Traiter les autres comme ses semblables"
  Égalité       • Primauté de l'individu / neutralité de l'État
                • Obligations négatives
 formelle
                • "Uniformiser les règles du jeu"
Égalité des     • Garantir un accès égal (aux emplois, aux
                  avantages, etc.) par principe
 chances        • Prévalence du mérite individuel

                • Lien avec une justice distributive
Égalité de      • Prise en compte des différences
                • Obligations d'égalité positive
  fond

Contexte théorique: Conceptions de
            l'égalité et de l'action positive
    Conceptions de l'égalité (cadre classique conceptuel)  approche d'action
    positive

Égalité formelle      "Traiter les autres comme       NON à toute forme
                      ses semblables"                 d'action positive
                                                      OUI uniquement à des
Égalité des chances   "Uniformiser les règles du jeu"
                                                      formes d'actions positives
                                                      dites douces
                      Égalité de facto -               OUI à une action positive soit
Égalité de fond
                      Seuls comptent les résultats     sous conditions (quotas à
                                                       résultat flexible)
                                                       soit sans condition (quotas stricts)
    NB: L'une des questions clés dans le discours de l'action positive est de savoir
    s'il y a eu un changement de paradigme dans la législation de l'Union
    européenne et dans la jurisprudence de la CJUE d'une égalité formelle à une
    égalité de fond.

Typologie d'action positive [I]
                               Contrôle
                           (composition de la
                             main-d'œuvre)

 Quotas stricts (pas                                       Redéfinition
  de comparaison                                            (critères de
  interpersonnelle                                      sélection – mérite)
 des qualifications)

                                                  Mesures de
            Quotas flexibles
                                                sensibilisation
            (pour départager
                                                  (générales +
             des candidats)
                                                 individuelles)

Typologie d'action positive (II)

 Douce                                 Stricte
                                       Supprimer les inégalités existantes
     Identifier les groupes sous-       et réduire la sous-représentation
   représentés et améliorer leurs           manifeste en favorisant les
 chances de participer au marché du      individus membres de groupes
     travail sur un pied d'égalité              sous-représentés

                                            Recourir à des quotas pour
                                          atteindre des résultats à court
 Abstraite-générale (mécanismes de       terme, soit de manière flexible
      surveillance et définitions          (départager des candidats à
  inclusives ou mérite) ou concrète-       qualifications égales) doit de
 individuelle (encouragement actif à       manière non flexible (pas de
     participer; formation ciblée)     comparaisons interpersonnelles ou
                                                     du mérite)

Partie B

CADRE RÈGLEMENTAIRE, POLITIQUES
DE L'UE, JURISPRUDENCE DE LA CJUE

Cadre règlementaire de l'UE:
                     Action positive
Article 157, paragraphe 4, TFUE [ancien Article 141, paragraphe 4, CE]

 • "Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie
   professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas les États membres
   de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à
   faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à
   prévenir ou à compenser des désavantages dans la carrière professionnelle,"

Article 23 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne

 • "L'égalité entre les femmes et les hommes doit être assurée dans tous les domaines, y
   compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération. Le principe de l'égalité
   n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesures prévoyant des avantages
   spécifiques en faveur du sexe."

Article 3 de la directive 2006/54/CE [Refonte de la directive sur l'égalité
de traitement]

Article 6 de la directive 2004/113 [directive sur les biens et les services]

Développements politiques de l'UE: Projet de directive sur "Les
        femmes dans les conseils d'administration"

  Minimum objectif de 40 % de membres du sexe sous-représenté pour les
  membres non exécutifs des conseils d'administrations des entreprises cotées
  en bourse en Europe à l'horizon 2020 (ou 2018 pour les entreprises publiques).

  "Quota flexible"  Obligation des entreprises cotées en bourse de se fixer
  elles-mêmes des objectifs propres d'autoréglementation en matière de
  représentation des deux sexes parmi les directifs exécutifs (à l'horizon 2020 ou
  2018 pour les entreprises publiques) + rapport annuel.

  La qualification et le mérite resteront le principal critère de sélection.

  Les États membres sont tenus de prévoir des sanctions appropriées et
  dissuasives pour les entreprises qui violent la directive.

Jurisprudence d'action positive de la CJUE [I]:
                  Aperçu
 Affaire 312/86 Commission c. France [1988] REC 6315; C-450/93
 Eckhard Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen
 REC [1995] I-03051; C-409/95 Hellmut Marschall c. Land Nordrhein-
  Westfalen REC [1997] I-06363; C-
 158/97 Georg Badeck et autres REC [2000] I-01875;
 C-79/99 Julia Schnorbus c. Land Hessen [2000] REC
 I-10997; C-407/98 Katarina Abrahamsson et Leif Anderson c. Elisabet
  Fogelqvist REC [2000] I-05539;
 Joseph Griesmar c. Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et
  Ministre de la Fonction publique,
 de la Réforme de l'Etat et de la Décentralisation [2001] ECR I-09383; C-
  476/99 H. Lommers c. Minister van
 Landbouw, Natuurbeheer en Visserij REC [2002] I-02891; C-319/03 Serge
  Briheche c. Ministre de l‘intérieur,
 Ministre de l’éducation nationale et ministre de la justice [2004] REC I-
  08807

Jurisprudence d'action positive de la CJUE
           [II]: Égalité formelle?
Commission c. France (1988)  La loi
française permettant aux conventions              Par. 14: "… les droits particuliers maintenus
collectives d'inclure des dispositions            en vigueur visent parfois la protection des
"octroyant des droits particuliers aux femmes"    femmes dans leur qualité de travailleurs
est jugée incompatible avec la directive          âgés ou de parents, qualités que peuvent
relative à l'égalité de traitement en raison de   avoir tout à la fois les travailleurs masculins
sa généralité et l'absence de mécanisme           et les travailleurs féminins ".
approprié destiné à réexaminer les droits
spéciaux sur une base régulière.

Kalanke (1995)  une loi régionale allemande
prévoyant une clause de départage en faveur
de candidats féminins à qualifications égales     Par. 16: "Une réglementation, accordant
dans les secteurs où les femmes étaient sous-     automatiquement, à qualifications égales
représentés a été considérée comme allant au-     entre candidats de sexe différent, une
delà du principe d'égalité des chances, en        priorité aux femmes dans les secteurs où
raison d'une préférence automatique au            elles ne sont pas suffisamment
candidat féminin, ce qui constituait une          représentées entraîne une discrimination
injustifiable discrimination à rebours.           fondée sur le sexe".

Jurisprudence d'action positive de la
           CJUE [III]: Égalité de fond?
Marschall (1997)  une loi régionale allemande
accordait, à qualifications égales entre candidats    La CJUE a jugé que le régime était
de sexe différent, un traitement préférentiel aux      compatible avec le droit de l'UE, car
femmes dans les secteurs où les femmes étaient         la "clause de sauvegarde" veillait à ce
sous-représentées, "à moins que des motifs             que le processus de sélection
spécifiques à un candidat [de sexe masculin] ne        permette un examen ad hoc des
fassent pencher la balance en sa faveur".              circonstances individuelles des
Badeck (1999)  Les règles du service public           candidats.
allemand donnaient la priorité aux femmes dans
les promotions, l'accès à la formation et au
recrutement dans les secteurs de la fonction          La CJUE a jugé que le régime était
publique où les femmes étaient sous-                   compatible avec l'ancien art. 141,
représentées, lorsque le candidat féminin avait        paragraphe 4, CE (à présent l'art. 157
des qualifications égales à celles de son              TFUE).
homologue masculin, à moins qu'un motif "plus
lourd sur le plan juridique" ne fasse pencher la
balance en faveur du candidat masculin.

Jurisprudence d'action positive de la
                   CJUE [IV]:
           Limites de l'égalité de fond
Abrahamsson (2000) Un                 Par. 52: "… La réglementation en cause au
règlement suédois de nomination       principal accorde de manière
des enseignants dans les              automatique la priorité aux candidats
                                      appartenant au sexe sous-représenté, dès
établissements d'enseignement         que ceux-ci sont suffisamment qualifiés, à
supérieur accordait une               la seule condition que la différence entre
préférence aux candidats              les mérites des candidats de chacun des
suffisamment qualifiés du sexe        sexes ne soit pas d'une importance telle
sous-représenté, et même              qu'il en résulterait un manquement à
                                      l'exigence d'objectivité lors de
lorsqu'ils étaient moins qualifiés,
                                      l'engagement."
pourvu que la différence de
                                      Par. 55: "... il ne saurait en être déduit que
qualifications "ne soit pas d'une     cette disposition permet une méthode de
importance telle que l'application    sélection telle que celle en cause au
de la règle serait contraire à        principal, qui s'avère, en toute hypothèse,
l'exigence d'objectivité lors de      disproportionnée par rapport au but
l'engagement".                        poursuivi ".

Jurisprudence d'action positive de la CJUE
       [V]: Conditions de légitimité

 Quota à    • Sert à départager des
 résultat     candidats à
              qualifications égales.
 flexible

                                  • Disposition permettant
             Clause de              une comparaison
            sauvegarde              interpersonnelle des
                                    situations individuelles.

                              Clause de              • Application limitée
                                                       dans le temps /
                             suppression               révision
                             automatique               périodique.

Jurisprudence d'action positive de la CJUE [VI]:
     Au-delà des systèmes de quotas d’embauche
Griesmar (2001)  Le code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit que les
fonctionnaires civils féminins ayant des enfants ont droit à une bonification de leur
pension pour chacun de leurs enfants, biologiques ou adoptés. La CJUE a jugé que la
légitimité du régime dépendait de si le système visait à compenser les désavantages
professionnels qui résultent de l'accouchement, ce qui est une condition propre à la
femme, ou à compenser les désavantages professionnels qui résultent de l'éducation des
enfants, qui n‘en est pas une.

Lommers (2002)  Le système de secteur public néerlandais prévoyait un nombre limité
de places de garderie subventionnées réservées aux seuls fonctionnaires féminins, les
fonctionnaires masculins pouvait quant à eux exceptionnellement profiter du régime
dans des "situations d'urgence". La CJUE conclut que la différence de traitement fondée
sur le sexe était légitime dans le cadre de la directive relative à l'égalité de traitement,
dans la mesure où elle satisfait aux critères standard de légalité.

Briheche (2004)  Le droit français exemptait certaines catégories de femmes, au
nombre desquelles figurent les "les veuves non remariées", de la limite d'âge de 45 ans
pour l’accès aux emplois publics.
   Par. 27: "[Le régime en question donne] une priorité absolue et inconditionnelle aux
   candidatures de certaines catégories de femmes [ ... ] à l’exclusion des veufs non remariés qui
   sont dans la même situation".

Partie C

DONNÉES STATISTIQUES ET RÉFLEXIONS
CRITIQUES

L'ÉGALITÉ DE GENRE DANS
         L'UNION EUROPÉENNE:
       LE STATU QUO EN CHIFFRES

AVONS-NOUS RÉELLEMENT BESOIN DE QUOTAS DE GENRE?

L'équilibre des genres dans les organes de
 prise de décision [I]: Institutions nationales

   Banques centrales                                    Entreprises cotées
Membres            Dirigeants                    Présidents            Membres

          Femmes                 Femmes                       Femmes             Femmes

          Hommes                 Hommes                       Hommes             Hommes

                                Cours suprêmes
                                  (nationales)
                   Président                 Membres

                                  Femmes                      Femmes

                                  Hommes                      Hommes

L'équilibre des genres dans les organes de prise de
      décision [II]: Institutions européennes
         Tribunaux européens                                      Institutions financières
Tribunaux européens         Membres                                     européennes
                                                      Président                        Membres
                Femmes                       Femmes

                Hommes                       Hommes
                                                                          Femmes                 Femmes

                                                                          Hommes                 Hommes

                         Institutions européennes (Conseil,
                         Commission, Parlement européen)
                         Admin de niveau 1            Admin de niveau 2

                                         Femmes                           Femmes

                                         Hommes                           Hommes

Réflexions critiques
• Changement de paradigme dans la
  législation de l'Union européenne et
  la jurisprudence de la CJUE de
  l'égalité formelle à l'égalité de fond?

• Les candidats féminins peuvent-ils
  avoir une quelconque préférence sur
  les candidats masculins plus
  qualifiés?

• Sous-représentation c. désavantage?

• Approche de groupe c. bénéficiaires
  individuels?

• Action positive c. traitement spécial /
  accommodement raisonnable?

Dr Panos Kapotas
panos.kapotas@port.ac.uk