L'accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP - Fiducial Legal By Lamy

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L’accès privilégié des PME
           à la commande publique au travers
           des dispositions de la loi ASAP
           Depuis plusieurs années l’Union européenne et les États membres tentent avec plus ou moins de succès de privilégier

                                                                                                                                                    Loi ASAP : quels impacts sur la commande publique ?
           l’accès des PME à la commande publique. La Loi ASAP va dans ce sens étant donné qu’elle réserve une fraction mini-
           mum des marchés globaux aux PME et assouplit les conditions dans lesquelles des entreprises en redressement judi-
           ciaire peuvent se porter candidate à l’attribution d’un marché public. En outre, cette loi bouleverse le droit « acquis »
           des acheteurs à résilier de plein droit leurs marchés dans certaines hypothèses.

                                                                          L
                                                                                a place des TPE/PME dans le système juridique
                                                                                complexe de la commande publique ressemble à un
                                                                                serpent de mer. Gouvernement après gouvernement,
                                                                           directives européennes après directives européennes,
                                                                           l’espoir d’un Small business Act européen est régulière-
                                                                           ment évoqué, discuté, timidement amorcé… mais jamais
                                                                           réellement assumé, tant les divergences entre les pays
                                                                           libéraux de l’Union européenne et certains pays comme
                                                                           la France, semblent irréconciliables.
                                                                           Pourtant, les TPE/PME sont au cœur de l’économie
                                                                           européenne et de la commande publique. Suivant les
                                                                           chiffres de l’INSEE (Tableaux de l’économie française,
                                                                           Édition 2020), en 2017 sur les 3,9 millions d’entreprises
                                                                           qui composent le système productif marchand, hors
                                                                           secteurs agricole et financier, la France compte 3,8 mil-
                                                                           lions de petites et moyennes entreprises marchandes,
                                                                           y compris microentreprises (MIC). 148 000 PME hors
                                                                           micro­entreprises emploient 3,9 millions de salariés et
                                                                           réalisent 23 % de la valeur ajoutée. Au total, les PME
                                                                           emploient ainsi 6,3 millions de salariés (ETP) et réa-
                                                                           lisent 43 % de la valeur ajoutée. Pourtant, en 2017 tou-
                                                                           jours, sur les 163 000 contrats recensés (pour un mon-
                                                                           tant global de plus de 89 milliards d’euros), la part des
                                                                           PME titulaires s’établissait autour de 30 % du montant
                                                                           total des marchés, ce qui apparaît très insuffisant.
                                                                           C’est pourquoi de nombreuses voix s’élèvent régulière-
                                                                           ment pour tenter de faire adopter à l’échelle de l’Union
                                                                           européenne un cadre contraignant permettant de réser-
                                                                           ver une fraction des marchés publics à cette catégorie
                  Auteur                                                   essentielle d’entreprises pour notre tissu économique.
                                                                           Si la Commission européenne a pu édicter dès 2008 une
                                                                           « Communication « Think Small First » : priorité aux
           Ludovic Midol-Monnet
           Avocat associé                                                  PME — Un « Small Business Act » pour l’Europe », cette
           FIDUCIAL LEGAL BY LAMY                                          volonté n’a pas conduit à l’adoption d’un cadre juridique

           Contrats Publics – 217 - Février 2021                                Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/
                                                                                                                                              43

CPC217_.indb 43                                                                                                                              08/02/2021 13:49
Dossier
                  L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP

                  similaire à celui que connaissent notamment les États-                          nelle(3) exigées par l’acheteur. Le dimensionnement des
                  Unis(1)                                                                         lots prend ici tout son sens, puisqu’il permet de condi-
                                                                                                  tionner « le montant des garanties bancaires (garantie
                  C’est donc indirectement, au moyen des dispositions ap-
                                                                                                  à première demande), des assurances et le volume de
                  plicables aux marchés publics, que l’Union européenne
                                                                                                  chiffre d’affaires qui seront exigés, d’une part par les
                  et les États membres tentent avec plus ou moins de
                                                                                                  banques, d’autre part par les acheteurs au stade des
                  succès, de privilégier l’accès des PME à la commande
                                                                                                  candidatures »(4).
                  publique.
                                                                                                  Les efforts du législateur pour rendre l’allotissement
                  La loi ASAP en constitue la dernière illustration. Envi-
                                                                                                  incontournable n’empêche toutefois pas les acheteurs
                  sagée à la suite du mouvement des « gilets jaunes »
                                                                                                  de recourir à des marchés globaux, qui représentent
                  dans un contexte social tendu, cette loi, qui ne devait pas
                                                                                                  souvent les plus gros marchés : marchés de conception-
                  concerner initialement la commande publique, contient
                                                                                                  réalisation, marché public global de performance, mar-
                  plusieurs dispositions adoptées dans le contexte de
                                                                                                  chés de partenariat, desquels les PME sont assez large-
                  pandémie de Covid-19, qui traitent spécifiquement des
                                                                                                  ment exclues en tant que titulaires et donc contraintes
                  marchés publics et des concessions. Certaines de ces
                                                                                                  au statut quasi-systématique de sous-traitant (on souli-
                  mesures intéressent au premier chef les PME. Toutefois,
                                                                                                  gnera toutefois l’obligation de réserver 10 % du montant
                  celles-ci ne sont qu’un ajout supplémentaire, certes in-
                                                                                                  du marché de partenariat aux PME dans les conditions
                  téressant, mais sans doute pas totalement déterminant,
                                                                                                  précisées à l’article R. 2213-5 du CCP, voir ci-après).
                  aux apports successifs des réformes de la commande
                  publique qu’il convient de rappeler succinctement.
                                                                                                  Le régime des avances
                  Quelle place pour les PME au sein                                               Le régime des avances pouvant être versées aux titu-
                                                                                                  laires de marchés publics a fait l’objet de très nom-
                  de la commande publique à l’issue                                               breuses modifications ces deux dernières années.
                  de l’entrée en vigueur du CCP en                                                Relevant des articles R. 2191-3 et suivants du CCP, les
                  2019 ?                                                                          avances ont notamment pour objet de soulager la tré-
                                                                                                  sorerie des entreprises s’engageant à exécuter un mar-
                  Si la loi ASAP a utilement élargi ou complété des dispo-                        ché public. En l’état actuel de la réglementation(5), les
                  sitions d’ores et déjà en vigueur pour accroître la part                        avances sont obligatoires pour les marchés supérieurs
                  des PME dans la commande publique ou favoriser leur                             à 50 000 euros HT et dont la durée d’exécution est supé-
                  accès à ces contrats, il convient de revenir rapidement                         rieure à deux mois, les acheteurs ayant la faculté d’en
                  sur les dispositifs existant à l’issue de l’adoption du Code                    octroyer de manière facultative quand ces conditions
                  de la commande publique et des modifications dont il a                          ne sont pas réunies(6). Comme l’indique la DAJ : « L’oc-
                  fait l’objet durant l’année 2020, marqué par la crise du                        troi de cette avance permet, en particulier, de susciter
                  Covid-19. Sans prétendre à l’exhaustivité, on rappellera                        une concurrence plus large grâce aux candidatures de
                  que le code contient effectivement des mécanismes dont                          petites entreprises hésitant à soumissionner, eu égard
                  l’objectif premier ou principal est bien de renforcer la                        au besoin de trésorerie que pourrait entraîner le com-
                  place des PME au sein des contrats soumis à son empire.                         mencement d’exécution du marché public »(7). Le code
                                                                                                  fixe un seuil minimal pour les avances de 20 % lorsque
                                                                                                  le titulaire du marché est une PME dans le cadre des
                  L’allotissement                                                                 marchés publics passés par l’État et de 10 % pour les
                                                                                                  marchés publics passés par les établissements publics
                  Prévu par l’article L. 2113-10 du code, l’allotissement est                     administratifs de l’État (autres que les établissements
                  l’obligation faite à l’acheteur de conclure des marchés                         publics de santé) et les collectivités territoriales, leurs
                  en lots séparés « sauf si leur objet ne permet pas l’iden-                      établissements publics et leurs groupements (sous
                  tification de prestations distinctes ». Présenté comme
                  l’une des mesures phares en faveur des PME(2), l’allo-
                  tissement a des effets directs sur les conditions d’accès
                  des PME aux grosses opérations (travaux, génie civil,
                  etc.).
                                                                                                  (3) CCP, art. L. 2142-1.
                  En effet, plus une opération de travaux est importante,                         (4) DAJ, Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la com-
                  plus les PME peuvent être confrontées à des difficultés                         mande publique ».
                                                                                                  (5) Voir notamment le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020
                  pour se positionner, notamment au regard des exigences
                                                                                                  relatif aux avances dans les marchés publics ayant pérennisé les
                  de garanties financière, technique ou encore profession-                        mesures introduites par l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du
                                                                                                  25 mars 2020 ; G. Clamour, « Exécution - Avances des marchés
                                                                                                  publics, recul des contraintes », Contras et Marchés publics n° 11,
                                                                                                  novembre 2020, comm. 282.
                                                                                                  (6) CCP, art. R. 2191-4.
                  (1) Le « Small business Act » est une loi du Congrès voté le 30 juil-           (7) Fiche technique relative aux avances, mise à jour du 1er janvier
                  let 1953 visant à favoriser les PME qui leur réserve un certain                 2020, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/
                  nombre de marchés publics.                                                      daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execu-
                  (2) Rép. min. n° 17945, JOAN 23 avril 2019, p. 3878.                            tion-marches/avances-2020.pdf.

        44         Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/                                                       Contrats Publics – 217 - Février 2021

CPC217_.indb 44                                                                                                                                                        08/02/2021 13:49
Dossier
                                                                   L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP

           condition(8)). Le code autorise par ailleurs les collecti-                 Les apports de la loi ASAP
           vités territoriales et leurs groupements à imposer une
           garantie à première demande aux titulaires de marchés                      en faveur des PME
           sollicitant l’octroi d’une avance lorsque cette dernière                   Si la réglementation applicable contenait donc, avant
           est inférieure à 30 % du montant initial du marché ; cette                 l’adoption de la loi ASAP, des mécanismes ayant pour
           faculté étant ouverte à tous les acheteurs au-delà de ce                   objet ou pour effet de favoriser l’accès des PME à la
           seuil.                                                                     commande publique, la loi sous analyse a clairement
           Enfin, on notera que le code ne contient plus de règle de                  prévu, dans un contexte économique très délicat pour
           plafonnement des avances à 60 % du montant du marché                       les TPE/PME, de réserver une fraction minimum des
           qui, en l’état antérieur de la réglementation, limitait la                 marchés globaux aux PME et d’assouplir très large-
           possibilité de verser des avances au titulaire d’un mar-                   ment les conditions dans lesquelles des entreprises en
           ché public ; ce déplafonnement devant conduire à inci-                     redressement judiciaire peuvent se porter candidate à
           ter les PME à répondre à des marchés dont la valeur est                    l’attribution d’un marché public. La loi bouleverse par

                                                                                                                                                                         Loi ASAP : quels impacts sur la commande publique ?
           plus conséquente.                                                          ailleurs le droit « acquis » des acheteurs à résilier de
                                                                                      plein droit leurs marchés dans certaines hypothèses.

           L’achat innovant
                                                                                      L’extension des marchés « réservés »
           Le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant di-
           verses mesures relatives aux contrats de la commande
                                                                                      aux PME au sein des contrats globaux
           publique a créé pour trois ans une expérimentation per-                    L’article L. 2171-1 du CCP rappelle que sont des marchés
           mettant aux acheteurs de passer des marchés négo-                          globaux « passés en dérogation au principe d’allotis-
           ciés sans publicité ni mise en concurrence préalable                       sement » : les marchés de conception-réalisation, les
           pour leurs achats innovants d’un montant inférieur à                       marchés globaux de performance et les marchés glo-
           100 000 euros hors taxes(9), dont bénéficient pleinement                   baux sectoriels. Cette dérogation à l’obligation d’allotir
           les PME positionnées sur les marchés ou secteurs de                        constitue un frein conséquent à la participation des PME
           l’innovation (au premier rang desquels figurent les start-                 à la passation et à l’exécution de ces contrats. En effet,
           up).                                                                       les marchés globaux portent sur des opérations com-
                                                                                      plexes, de grande envergure, qui par leurs contraintes
                                                                                      techniques, financières et opérationnelles, rendent très
           Le small business act réservé aux Outre-mers                               compliquée voire impossible la participation des PME.
           L’article 73 de la loi du 28 février 2017 relative à l’éga-                Alors qu’une brèche avait d’ores et déjà été ouverte en
           lité outre-mer et son décret d’application n° 2018-57 du                   matière de marchés de partenariat(11), et que l’ordon-
           31 janvier 2018 ont autorisé les acheteurs des collec-                     nance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses
           tivités ultramarines à réserver un tiers de leurs mar-                     mesures en matière de commande publique avait elle-
           chés aux PME, sous réserve que l’intervention de ces                       même introduit des dispositions similaires mais transi-
           dernières ne dépasse pas 15 % du montant des mar-                          toires en faveur des PME, l’article 131, V de la loi ASAP
           chés passés dans le secteur en cause au cours des cinq                     rend désormais pérenne l’obligation faite aux titulaires
           dernières années(10). Le décret a également prévu à titre                  d’un marché global de réserver une part minimale de
           expérimental pour une durée de cinq ans que l’ensemble                     l’exécution du contrat aux PME ou à des artisans. Cette
           des soumissionnaires devront désormais obligatoire-                        part minimale sera définie par décret mais ne devrait
           ment produire dans leurs offres un « plan de sous-trai-                    pas être inférieure à la part de 10 % fixée par l’ordon-
           tance » aux PME locales (applicable uniquement aux                         nance n° 2020-738 qui est également celle applicable
           marchés d’une valeur supérieure à 500 000 euros HT).                       aux marchés de partenariat afin d’avoir une incidence
           L’absence de recours aux PME locales sous-traitantes                       réelle sur la participation des PME à ces marchés. Il
           doit être expressément justifiée au sein du plan de sous-                  n’est d’ailleurs pas inintéressant de rappeler que le
           traitance. Cette mesure aura certainement, après ana-                      rapport au Président de la République relatif à l’ordon-
           lyse, vocation à être pérennisée, tant la situation des                    nance n° 2020-738 justifiait la mesure en ces termes :
           PME en outre-mer, notamment dans le domaine des tra-                       « L’article 2 étend à tous les contrats globaux du Code de
           vaux publics, est fragile.                                                 la commande publique le dispositif en faveur des PME
                                                                                      prévu pour les marchés de partenariat par l’article L.
                                                                                      2222-4 du CCP. Il impose qu’au moins 10 % de l’exécution
                                                                                      du marché soient confiés à des PME ou des artisans et
                                                                                      que la part que l’entreprise s’engage à confier à des PME
                                                                                      ou à des artisans constitue un critère obligatoire d’attri-

           (8) Voir CCP, art. R. 2191-7.
           (9) A. Maurel, « Smart city et commande publique : entre obliga-
           tion et opportunité », Fiche pratique, Contrats et Marchés publics         (11) CCP, art. L. 2213-14 qui prévoyait que les titulaires de marchés
           n° 6, juin 2020.                                                           de partenariat doivent réserver une part minimale de l’exécution
           (10) G. Clamour, « Very Small business act outre-mer », Contrats et        du contrat aux PME et aux artisans (part fixée à 10 % par l’article
           Marchés publics n° 3, mars 2018, comm. 55.                                 R. 2213-14 du CCP).

           Contrats Publics – 217 - Février 2021                                             Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/
                                                                                                                                                                   45

CPC217_.indb 45                                                                                                                                                   08/02/2021 13:49
Dossier
                  L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP

                  bution du contrat. La période de relance de l’économie                          cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de mar-
                  après l’épidémie de covid-19 pourrait s’accompagner                             ché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre
                  d’un fort recours à des marchés de ce type. Étendre ce                          minimal de petites et moyennes entreprises admises
                  critère à l’ensemble des contrats globaux du CCP per-                           à présenter une offre, les dispositions des articles 60,
                  mettrait de soutenir les PME fragilisées par cette crise                        65 et 67 du code des marchés publics, applicables res-
                  en leur facilitant l’accès à ce type de contrat ». Espérons,                    pectivement aux trois procédures précitées, conduisent
                  en effet, que si les acheteurs publics, dont on sait qu’ils                     nécessairement à faire de la taille des entreprises un
                  représentent des acteurs incontournables de la relance                          critère de sélection des candidatures ; qu’un tel cri-
                  économique dans cette période de crise, recourrons à                            tère qui n’est pas toujours lié à l’objet du marché revêt
                  ces contrats globaux pour faire exécuter des opérations                         un caractère discriminatoire et méconnaît le principe
                  d’ampleur, les PME et les artisans auront toute leur                            d’égal accès à la commande publique ; que, par suite,
                  place dans cette dynamique, et non pas que les miettes                          le Syndicat entreprises générales de France-Bâtiment
                  laissées par les grands groupes…                                                travaux publics… sont fondés à demander l’annulation
                                                                                                  du troisième alinéa du paragraphe I de l’article 60, du
                  Pendant à cette obligation, les acheteurs devront éga-
                                                                                                  quatrième alinéa du paragraphe I de l’article 65 et du
                  lement, aux termes de l’article L. 2152-9 du CCP, tenir
                                                                                                  quatrième alinéa du paragraphe I de l’article 67 du code
                  compte de la part d’exécution du marché que le soumis-
                                                                                                  des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ».
                  sionnaire s’engage à confier à des PME ou à des artisans
                  parmi les critères d’attribution des marchés globaux.
                  Cette disposition existait pour les marchés de partena-
                  riat(12). Elle a évidemment pour objet de renforcer la part
                                                                                                  Plus de souplesse pour les entreprises
                  des prestations réservées aux PME dans les marchés                              réputées « en difficulté »
                  globaux, puisque l’acheteur pourra assez facilement                             Le régime des interdictions de soumissionner avait été
                  (bien qu’il faille nécessairement que ce critère soit lié                       assez fortement marqué par les évolutions apportées
                  à l’objet du marché global comme l’impose le Code de                            par la réforme du droit de la commande publique(16). On le
                  la commande publique(13) et la jurisprudence(14)) définir                       sait, le droit interne avait finalement transposé les inter-
                  un critère d’attribution lié à la part du marché global                         dictions de soumissionner obligatoires et facultatives(17).
                  confiée aux PME. Il est toutefois probable que l’acheteur                       Parmi les interdictions obligatoires, figure l’interdiction
                  ne pourra se départir d’une analyse assez fine du mar-                          de soumissionner liée à la situation de l’entreprise vis-
                  ché économique dans lequel interviendra le contrat glo-                         à-vis de sa situation juridique et financière, en lien avec
                  bal afin de déterminer le pourcentage réservé aux PME                           les procédures de sauvegarde prévues par le Code de
                  et artisans à titre de critère d’attribution.                                   commerce(18). Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance
                  En effet, selon le marché concerné, fixer une fraction                          n° 2020-738 du 17 juin 2020, le Code de la commande
                  élevée du contrat réservé aux PME (l’intention serait                           publique(19) imposait l’exclusion des soumissionnaires
                  évidemment louable) pourrait être considéré par le juge                         soumis à la procédure de liquidation judiciaire prévue
                  comme n’étant pas correctement lié à l’objet du marché                          à l’article L. 640-1 précité du Code de commerce, ainsi
                  ou à son exécution ; voire rendre cette exécution délicate                      notamment que les opérateurs admis à la procédure de
                  ou trop complexe. Comme souvent lorsque les ache-                               redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1
                  teurs disposent de liberté en matière de commande pu-                           du Code de commerce ne justifiant pas avoir été habili-
                  blique, l’analyse risque/avantage conduira assez certai-                        tés à poursuivre leurs activités pendant la durée prévi-
                  nement à ce que le pourcentage minimal qui sera prévu                           sible d’exécution du marché. L’ordonnance n° 2020-738
                  par décret ne soit guère dépassé s’agissant des critères                        du 17 juin 2020 avait ouvert une véritable brèche dans le
                  d’attribution du contrat global. Rappelons d’ailleurs que                       régime des interdictions de soumissionner relevant de
                  le Conseil d’État avait censuré très directement les dis-                       l’article L. 2141-3 précité puisqu’elle admettait, à titre
                  positions du décret du 1er août 2006 portant Code des                           temporaire, qu’une entreprise admise à la procédure
                  marchés publics qui permettaient de fixer un nombre                             de redressement judiciaire mais bénéficiant d’un plan
                  minimal de PME à présenter une offre dans le cadre                              de redressement ne puisse plus être exclue de la pro-
                  de certaines procédures au vu du risque que la taille                           cédure de passation d’un marché ou d’une concession.
                  de l’entreprise ne devienne un critère de sélection des                         La loi sous commentaire sanctuarise cette mesure de
                  candidatures non lié à l’objet du marché(15) : « Considé-                       souplesse. Désormais le droit commun applicable aux
                  rant qu’en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le                       contrats relevant du Code de la commande publique
                                                                                                  interdit définitivement d’exclure les entreprises au seul

                  (12) CCP, art. L. 2222-4.
                  (13) CCP, art. L. 2152-7.                                                       (16) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du
                  (14) Voir récemment CE 25 mai 2018, Nantes Métropole, req.                      26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant
                  n° 417580 en matière de critères RSE du soumissionnaire ;                       la directive 2004/18/CE.
                  CE 9 novembre 2018, Société Savoie, req. n° 413533, Contrats-                   (17) C. David, L. Midol-Monnet, « La transposition des "interdictions
                  Marchés publ. 2019, comm. 6, obs. M. Ubaud-Bergeron s’agissant                  de soumissionner", entre continuité et rupture », Contrats publics –
                  d’un sous-critère lié au montant des pénalités de retard proposées              Le Moniteur 2015, n° 158, p. 63.
                  par les soumissionnaires.                                                       (18) Code de commerce, art. L. 640-1 notamment.
                  (15) CE 9 juillet 2007, req. n° 297711, Rec. CE.                                (19) CCP, art. L. 2141-3.

        46         Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/                                                        Contrats Publics – 217 - Février 2021

CPC217_.indb 46                                                                                                                                                         08/02/2021 13:49
Dossier
                                                             L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP

           motif qu’elles seraient en procédure de redressement                 teurs peuvent conclure un marché de travaux sans pu-
           judiciaire dès lors que ces dernières justifieront d’un              blicité ni mise en concurrence préalables. Alors même
           plan de redressement (sans qu’il soit d’ailleurs néces-              que ce seuil avait déjà été relevé à 40 000 euros par le
           saire pour l’acheteur de vérifier que le plan de redresse-           décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant cer-
           ment couvre la durée prévisible d’exécution du marché).              taines dispositions du Code de la commande publique
                                                                                relatives aux seuils et aux avances (mesure présen-
           Corollaire à cette interdiction (qui avait fait l’objet d’un
                                                                                tée par Bercy comme pleinement en faveur de l’accès
           amorçage pour les marchés de l’État et ses établis-
                                                                                des PME à la commande publique), la loi ASAP prévoit,
           sements publics dans les conditions prévues par l’ar-
                                                                                jusqu’au 31 décembre 2022 un relèvement du seuil à
           ticle 38 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à
                                                                                100 000 euros hors taxes. Cette mesure est, là encore,
           diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres
                                                                                un moyen très fort de cibler les TPE/PME et d’utiliser
           mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de
                                                                                la commande publique comme un levier économique
           l’Union européenne), l’article L. 2195-4 du CCP interdit
                                                                                en leur faveur. Dans sa décision n° 020-807 DC du 3 dé-
           également aux acheteurs de résilier le contrat conclu

                                                                                                                                                                   Loi ASAP : quels impacts sur la commande publique ?
                                                                                cembre 2020, le Conseil constitutionnel a balayé le grief
           avec un opérateur qui se trouverait, en cours d’exécu-
                                                                                tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant
           tion du marché, en redressement judiciaire (excepté les
                                                                                la commande publique des dispositions y afférentes de
           hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de
                                                                                la loi ASAP aux motifs pris que : « 56. En premier lieu,
           l’article L. 622-13 du Code de commerce), en omettant
                                                                                il ressort des travaux parlementaires qu’en instaurant
           étonnamment de réserver cette hypothèse aux seules
                                                                                ce seuil de dispense, le législateur a entendu faciliter la
           entreprises bénéficiant d’un plan de redressement. En
                                                                                passation des seuls marchés publics de travaux, en al-
           période de turbulences économiques comme celle que
                                                                                légeant le formalisme des procédures applicables, afin
           nous vivons actuellement, cette souplesse vis-à-vis des
                                                                                de contribuer à la reprise de l’activité dans le secteur
           entreprises temporairement placées sous le régime de
                                                                                des chantiers publics, touché par la crise économique
           la procédure de redressement judiciaire fait figure de
                                                                                consécutive à la crise sanitaire causée par l’épidémie de
           bon sens. Il est certain que pour l’acheteur, il existe un
                                                                                covid-19. En fixant au 31 décembre 2022 la fin de cette
           risque non négligeable que le titulaire placé en redres-
                                                                                dispense, le législateur en a limité la durée à la période
           sement judiciaire ne puisse pas exécuter jusqu’à son
                                                                                qu’il a estimée nécessaire à cette reprise d’activité. 57.
           terme et dans les conditions prévues par le contrat, le
                                                                                En second lieu, cette dispense n’exonère pas les ache-
           marché ou la concession. Toutefois, il relève également
                                                                                teurs publics du respect des exigences constitution-
           de « l’intérêt général économique » que les entreprises,
                                                                                nelles d’égalité devant la commande publique et de bon
           et tout particulièrement les PME, soient soutenues
                                                                                usage des deniers publics rappelées à l’article L. 3 du
           de la meilleure manière possible, a fortiori lorsque la
                                                                                Code de la commande publique ».
           conjoncture est susceptible de les fragiliser financière-
           ment. Or, admettre une résiliation de plein droit au profit
                                                                                Dans le paysage bien sombre que le Covid-19 dessine de-
           de l’acheteur au seul motif que le titulaire du contrat est
                                                                                puis de nombreux mois, on ne peut que saluer les efforts
           en redressement judiciaire conduit à réduire encore un
                                                                                du gouvernement en matière de soutien aux entreprises.
           peu plus les chances de rebond de cet opérateur. C’est
                                                                                Les efforts déployés en faveur des PME sont plus que
           donc une contribution des acheteurs relevant du Code
                                                                                bienvenus, mais ne suffiront pas, à terme, à accroître de
           de la commande publique, certes contrainte, mais qui a
                                                                                manière pérenne leur place et leur importance au sein
           le mérite d’exister, d’accompagner du mieux possible les
                                                                                des contrats de la commande publique. Il semble donc
           entreprises en difficulté au moyen des marchés et des
                                                                                toujours plus nécessaire qu’une grande coordination eu-
           concessions.
                                                                                ropéenne puisse enfin aboutir pour consacrer un cadre
           Cette contribution passe également et très directement               juridique contraignant en faveur des PME sur le modèle
           par le relèvement du seuil en dessous duquel les ache-               américain.

           Contrats Publics – 217 - Février 2021                                       Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/
                                                                                                                                                             47

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