L'accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP - Fiducial Legal By Lamy
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L’accès privilégié des PME
à la commande publique au travers
des dispositions de la loi ASAP
Depuis plusieurs années l’Union européenne et les États membres tentent avec plus ou moins de succès de privilégier
Loi ASAP : quels impacts sur la commande publique ?
l’accès des PME à la commande publique. La Loi ASAP va dans ce sens étant donné qu’elle réserve une fraction mini-
mum des marchés globaux aux PME et assouplit les conditions dans lesquelles des entreprises en redressement judi-
ciaire peuvent se porter candidate à l’attribution d’un marché public. En outre, cette loi bouleverse le droit « acquis »
des acheteurs à résilier de plein droit leurs marchés dans certaines hypothèses.
L
a place des TPE/PME dans le système juridique
complexe de la commande publique ressemble à un
serpent de mer. Gouvernement après gouvernement,
directives européennes après directives européennes,
l’espoir d’un Small business Act européen est régulière-
ment évoqué, discuté, timidement amorcé… mais jamais
réellement assumé, tant les divergences entre les pays
libéraux de l’Union européenne et certains pays comme
la France, semblent irréconciliables.
Pourtant, les TPE/PME sont au cœur de l’économie
européenne et de la commande publique. Suivant les
chiffres de l’INSEE (Tableaux de l’économie française,
Édition 2020), en 2017 sur les 3,9 millions d’entreprises
qui composent le système productif marchand, hors
secteurs agricole et financier, la France compte 3,8 mil-
lions de petites et moyennes entreprises marchandes,
y compris microentreprises (MIC). 148 000 PME hors
microentreprises emploient 3,9 millions de salariés et
réalisent 23 % de la valeur ajoutée. Au total, les PME
emploient ainsi 6,3 millions de salariés (ETP) et réa-
lisent 43 % de la valeur ajoutée. Pourtant, en 2017 tou-
jours, sur les 163 000 contrats recensés (pour un mon-
tant global de plus de 89 milliards d’euros), la part des
PME titulaires s’établissait autour de 30 % du montant
total des marchés, ce qui apparaît très insuffisant.
C’est pourquoi de nombreuses voix s’élèvent régulière-
ment pour tenter de faire adopter à l’échelle de l’Union
européenne un cadre contraignant permettant de réser-
ver une fraction des marchés publics à cette catégorie
Auteur essentielle d’entreprises pour notre tissu économique.
Si la Commission européenne a pu édicter dès 2008 une
« Communication « Think Small First » : priorité aux
Ludovic Midol-Monnet
Avocat associé PME — Un « Small Business Act » pour l’Europe », cette
FIDUCIAL LEGAL BY LAMY volonté n’a pas conduit à l’adoption d’un cadre juridique
Contrats Publics – 217 - Février 2021 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/
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L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP
similaire à celui que connaissent notamment les États- nelle(3) exigées par l’acheteur. Le dimensionnement des
Unis(1) lots prend ici tout son sens, puisqu’il permet de condi-
tionner « le montant des garanties bancaires (garantie
C’est donc indirectement, au moyen des dispositions ap-
à première demande), des assurances et le volume de
plicables aux marchés publics, que l’Union européenne
chiffre d’affaires qui seront exigés, d’une part par les
et les États membres tentent avec plus ou moins de
banques, d’autre part par les acheteurs au stade des
succès, de privilégier l’accès des PME à la commande
candidatures »(4).
publique.
Les efforts du législateur pour rendre l’allotissement
La loi ASAP en constitue la dernière illustration. Envi-
incontournable n’empêche toutefois pas les acheteurs
sagée à la suite du mouvement des « gilets jaunes »
de recourir à des marchés globaux, qui représentent
dans un contexte social tendu, cette loi, qui ne devait pas
souvent les plus gros marchés : marchés de conception-
concerner initialement la commande publique, contient
réalisation, marché public global de performance, mar-
plusieurs dispositions adoptées dans le contexte de
chés de partenariat, desquels les PME sont assez large-
pandémie de Covid-19, qui traitent spécifiquement des
ment exclues en tant que titulaires et donc contraintes
marchés publics et des concessions. Certaines de ces
au statut quasi-systématique de sous-traitant (on souli-
mesures intéressent au premier chef les PME. Toutefois,
gnera toutefois l’obligation de réserver 10 % du montant
celles-ci ne sont qu’un ajout supplémentaire, certes in-
du marché de partenariat aux PME dans les conditions
téressant, mais sans doute pas totalement déterminant,
précisées à l’article R. 2213-5 du CCP, voir ci-après).
aux apports successifs des réformes de la commande
publique qu’il convient de rappeler succinctement.
Le régime des avances
Quelle place pour les PME au sein Le régime des avances pouvant être versées aux titu-
laires de marchés publics a fait l’objet de très nom-
de la commande publique à l’issue breuses modifications ces deux dernières années.
de l’entrée en vigueur du CCP en Relevant des articles R. 2191-3 et suivants du CCP, les
2019 ? avances ont notamment pour objet de soulager la tré-
sorerie des entreprises s’engageant à exécuter un mar-
Si la loi ASAP a utilement élargi ou complété des dispo- ché public. En l’état actuel de la réglementation(5), les
sitions d’ores et déjà en vigueur pour accroître la part avances sont obligatoires pour les marchés supérieurs
des PME dans la commande publique ou favoriser leur à 50 000 euros HT et dont la durée d’exécution est supé-
accès à ces contrats, il convient de revenir rapidement rieure à deux mois, les acheteurs ayant la faculté d’en
sur les dispositifs existant à l’issue de l’adoption du Code octroyer de manière facultative quand ces conditions
de la commande publique et des modifications dont il a ne sont pas réunies(6). Comme l’indique la DAJ : « L’oc-
fait l’objet durant l’année 2020, marqué par la crise du troi de cette avance permet, en particulier, de susciter
Covid-19. Sans prétendre à l’exhaustivité, on rappellera une concurrence plus large grâce aux candidatures de
que le code contient effectivement des mécanismes dont petites entreprises hésitant à soumissionner, eu égard
l’objectif premier ou principal est bien de renforcer la au besoin de trésorerie que pourrait entraîner le com-
place des PME au sein des contrats soumis à son empire. mencement d’exécution du marché public »(7). Le code
fixe un seuil minimal pour les avances de 20 % lorsque
le titulaire du marché est une PME dans le cadre des
L’allotissement marchés publics passés par l’État et de 10 % pour les
marchés publics passés par les établissements publics
Prévu par l’article L. 2113-10 du code, l’allotissement est administratifs de l’État (autres que les établissements
l’obligation faite à l’acheteur de conclure des marchés publics de santé) et les collectivités territoriales, leurs
en lots séparés « sauf si leur objet ne permet pas l’iden- établissements publics et leurs groupements (sous
tification de prestations distinctes ». Présenté comme
l’une des mesures phares en faveur des PME(2), l’allo-
tissement a des effets directs sur les conditions d’accès
des PME aux grosses opérations (travaux, génie civil,
etc.).
(3) CCP, art. L. 2142-1.
En effet, plus une opération de travaux est importante, (4) DAJ, Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la com-
plus les PME peuvent être confrontées à des difficultés mande publique ».
(5) Voir notamment le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020
pour se positionner, notamment au regard des exigences
relatif aux avances dans les marchés publics ayant pérennisé les
de garanties financière, technique ou encore profession- mesures introduites par l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du
25 mars 2020 ; G. Clamour, « Exécution - Avances des marchés
publics, recul des contraintes », Contras et Marchés publics n° 11,
novembre 2020, comm. 282.
(6) CCP, art. R. 2191-4.
(1) Le « Small business Act » est une loi du Congrès voté le 30 juil- (7) Fiche technique relative aux avances, mise à jour du 1er janvier
let 1953 visant à favoriser les PME qui leur réserve un certain 2020, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/
nombre de marchés publics. daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execu-
(2) Rép. min. n° 17945, JOAN 23 avril 2019, p. 3878. tion-marches/avances-2020.pdf.
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L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP
condition(8)). Le code autorise par ailleurs les collecti- Les apports de la loi ASAP
vités territoriales et leurs groupements à imposer une
garantie à première demande aux titulaires de marchés en faveur des PME
sollicitant l’octroi d’une avance lorsque cette dernière Si la réglementation applicable contenait donc, avant
est inférieure à 30 % du montant initial du marché ; cette l’adoption de la loi ASAP, des mécanismes ayant pour
faculté étant ouverte à tous les acheteurs au-delà de ce objet ou pour effet de favoriser l’accès des PME à la
seuil. commande publique, la loi sous analyse a clairement
Enfin, on notera que le code ne contient plus de règle de prévu, dans un contexte économique très délicat pour
plafonnement des avances à 60 % du montant du marché les TPE/PME, de réserver une fraction minimum des
qui, en l’état antérieur de la réglementation, limitait la marchés globaux aux PME et d’assouplir très large-
possibilité de verser des avances au titulaire d’un mar- ment les conditions dans lesquelles des entreprises en
ché public ; ce déplafonnement devant conduire à inci- redressement judiciaire peuvent se porter candidate à
ter les PME à répondre à des marchés dont la valeur est l’attribution d’un marché public. La loi bouleverse par
Loi ASAP : quels impacts sur la commande publique ?
plus conséquente. ailleurs le droit « acquis » des acheteurs à résilier de
plein droit leurs marchés dans certaines hypothèses.
L’achat innovant
L’extension des marchés « réservés »
Le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant di-
verses mesures relatives aux contrats de la commande
aux PME au sein des contrats globaux
publique a créé pour trois ans une expérimentation per- L’article L. 2171-1 du CCP rappelle que sont des marchés
mettant aux acheteurs de passer des marchés négo- globaux « passés en dérogation au principe d’allotis-
ciés sans publicité ni mise en concurrence préalable sement » : les marchés de conception-réalisation, les
pour leurs achats innovants d’un montant inférieur à marchés globaux de performance et les marchés glo-
100 000 euros hors taxes(9), dont bénéficient pleinement baux sectoriels. Cette dérogation à l’obligation d’allotir
les PME positionnées sur les marchés ou secteurs de constitue un frein conséquent à la participation des PME
l’innovation (au premier rang desquels figurent les start- à la passation et à l’exécution de ces contrats. En effet,
up). les marchés globaux portent sur des opérations com-
plexes, de grande envergure, qui par leurs contraintes
techniques, financières et opérationnelles, rendent très
Le small business act réservé aux Outre-mers compliquée voire impossible la participation des PME.
L’article 73 de la loi du 28 février 2017 relative à l’éga- Alors qu’une brèche avait d’ores et déjà été ouverte en
lité outre-mer et son décret d’application n° 2018-57 du matière de marchés de partenariat(11), et que l’ordon-
31 janvier 2018 ont autorisé les acheteurs des collec- nance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses
tivités ultramarines à réserver un tiers de leurs mar- mesures en matière de commande publique avait elle-
chés aux PME, sous réserve que l’intervention de ces même introduit des dispositions similaires mais transi-
dernières ne dépasse pas 15 % du montant des mar- toires en faveur des PME, l’article 131, V de la loi ASAP
chés passés dans le secteur en cause au cours des cinq rend désormais pérenne l’obligation faite aux titulaires
dernières années(10). Le décret a également prévu à titre d’un marché global de réserver une part minimale de
expérimental pour une durée de cinq ans que l’ensemble l’exécution du contrat aux PME ou à des artisans. Cette
des soumissionnaires devront désormais obligatoire- part minimale sera définie par décret mais ne devrait
ment produire dans leurs offres un « plan de sous-trai- pas être inférieure à la part de 10 % fixée par l’ordon-
tance » aux PME locales (applicable uniquement aux nance n° 2020-738 qui est également celle applicable
marchés d’une valeur supérieure à 500 000 euros HT). aux marchés de partenariat afin d’avoir une incidence
L’absence de recours aux PME locales sous-traitantes réelle sur la participation des PME à ces marchés. Il
doit être expressément justifiée au sein du plan de sous- n’est d’ailleurs pas inintéressant de rappeler que le
traitance. Cette mesure aura certainement, après ana- rapport au Président de la République relatif à l’ordon-
lyse, vocation à être pérennisée, tant la situation des nance n° 2020-738 justifiait la mesure en ces termes :
PME en outre-mer, notamment dans le domaine des tra- « L’article 2 étend à tous les contrats globaux du Code de
vaux publics, est fragile. la commande publique le dispositif en faveur des PME
prévu pour les marchés de partenariat par l’article L.
2222-4 du CCP. Il impose qu’au moins 10 % de l’exécution
du marché soient confiés à des PME ou des artisans et
que la part que l’entreprise s’engage à confier à des PME
ou à des artisans constitue un critère obligatoire d’attri-
(8) Voir CCP, art. R. 2191-7.
(9) A. Maurel, « Smart city et commande publique : entre obliga-
tion et opportunité », Fiche pratique, Contrats et Marchés publics (11) CCP, art. L. 2213-14 qui prévoyait que les titulaires de marchés
n° 6, juin 2020. de partenariat doivent réserver une part minimale de l’exécution
(10) G. Clamour, « Very Small business act outre-mer », Contrats et du contrat aux PME et aux artisans (part fixée à 10 % par l’article
Marchés publics n° 3, mars 2018, comm. 55. R. 2213-14 du CCP).
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L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP
bution du contrat. La période de relance de l’économie cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de mar-
après l’épidémie de covid-19 pourrait s’accompagner ché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre
d’un fort recours à des marchés de ce type. Étendre ce minimal de petites et moyennes entreprises admises
critère à l’ensemble des contrats globaux du CCP per- à présenter une offre, les dispositions des articles 60,
mettrait de soutenir les PME fragilisées par cette crise 65 et 67 du code des marchés publics, applicables res-
en leur facilitant l’accès à ce type de contrat ». Espérons, pectivement aux trois procédures précitées, conduisent
en effet, que si les acheteurs publics, dont on sait qu’ils nécessairement à faire de la taille des entreprises un
représentent des acteurs incontournables de la relance critère de sélection des candidatures ; qu’un tel cri-
économique dans cette période de crise, recourrons à tère qui n’est pas toujours lié à l’objet du marché revêt
ces contrats globaux pour faire exécuter des opérations un caractère discriminatoire et méconnaît le principe
d’ampleur, les PME et les artisans auront toute leur d’égal accès à la commande publique ; que, par suite,
place dans cette dynamique, et non pas que les miettes le Syndicat entreprises générales de France-Bâtiment
laissées par les grands groupes… travaux publics… sont fondés à demander l’annulation
du troisième alinéa du paragraphe I de l’article 60, du
Pendant à cette obligation, les acheteurs devront éga-
quatrième alinéa du paragraphe I de l’article 65 et du
lement, aux termes de l’article L. 2152-9 du CCP, tenir
quatrième alinéa du paragraphe I de l’article 67 du code
compte de la part d’exécution du marché que le soumis-
des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ».
sionnaire s’engage à confier à des PME ou à des artisans
parmi les critères d’attribution des marchés globaux.
Cette disposition existait pour les marchés de partena-
riat(12). Elle a évidemment pour objet de renforcer la part
Plus de souplesse pour les entreprises
des prestations réservées aux PME dans les marchés réputées « en difficulté »
globaux, puisque l’acheteur pourra assez facilement Le régime des interdictions de soumissionner avait été
(bien qu’il faille nécessairement que ce critère soit lié assez fortement marqué par les évolutions apportées
à l’objet du marché global comme l’impose le Code de par la réforme du droit de la commande publique(16). On le
la commande publique(13) et la jurisprudence(14)) définir sait, le droit interne avait finalement transposé les inter-
un critère d’attribution lié à la part du marché global dictions de soumissionner obligatoires et facultatives(17).
confiée aux PME. Il est toutefois probable que l’acheteur Parmi les interdictions obligatoires, figure l’interdiction
ne pourra se départir d’une analyse assez fine du mar- de soumissionner liée à la situation de l’entreprise vis-
ché économique dans lequel interviendra le contrat glo- à-vis de sa situation juridique et financière, en lien avec
bal afin de déterminer le pourcentage réservé aux PME les procédures de sauvegarde prévues par le Code de
et artisans à titre de critère d’attribution. commerce(18). Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance
En effet, selon le marché concerné, fixer une fraction n° 2020-738 du 17 juin 2020, le Code de la commande
élevée du contrat réservé aux PME (l’intention serait publique(19) imposait l’exclusion des soumissionnaires
évidemment louable) pourrait être considéré par le juge soumis à la procédure de liquidation judiciaire prévue
comme n’étant pas correctement lié à l’objet du marché à l’article L. 640-1 précité du Code de commerce, ainsi
ou à son exécution ; voire rendre cette exécution délicate notamment que les opérateurs admis à la procédure de
ou trop complexe. Comme souvent lorsque les ache- redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1
teurs disposent de liberté en matière de commande pu- du Code de commerce ne justifiant pas avoir été habili-
blique, l’analyse risque/avantage conduira assez certai- tés à poursuivre leurs activités pendant la durée prévi-
nement à ce que le pourcentage minimal qui sera prévu sible d’exécution du marché. L’ordonnance n° 2020-738
par décret ne soit guère dépassé s’agissant des critères du 17 juin 2020 avait ouvert une véritable brèche dans le
d’attribution du contrat global. Rappelons d’ailleurs que régime des interdictions de soumissionner relevant de
le Conseil d’État avait censuré très directement les dis- l’article L. 2141-3 précité puisqu’elle admettait, à titre
positions du décret du 1er août 2006 portant Code des temporaire, qu’une entreprise admise à la procédure
marchés publics qui permettaient de fixer un nombre de redressement judiciaire mais bénéficiant d’un plan
minimal de PME à présenter une offre dans le cadre de redressement ne puisse plus être exclue de la pro-
de certaines procédures au vu du risque que la taille cédure de passation d’un marché ou d’une concession.
de l’entreprise ne devienne un critère de sélection des La loi sous commentaire sanctuarise cette mesure de
candidatures non lié à l’objet du marché(15) : « Considé- souplesse. Désormais le droit commun applicable aux
rant qu’en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le contrats relevant du Code de la commande publique
interdit définitivement d’exclure les entreprises au seul
(12) CCP, art. L. 2222-4.
(13) CCP, art. L. 2152-7. (16) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du
(14) Voir récemment CE 25 mai 2018, Nantes Métropole, req. 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant
n° 417580 en matière de critères RSE du soumissionnaire ; la directive 2004/18/CE.
CE 9 novembre 2018, Société Savoie, req. n° 413533, Contrats- (17) C. David, L. Midol-Monnet, « La transposition des "interdictions
Marchés publ. 2019, comm. 6, obs. M. Ubaud-Bergeron s’agissant de soumissionner", entre continuité et rupture », Contrats publics –
d’un sous-critère lié au montant des pénalités de retard proposées Le Moniteur 2015, n° 158, p. 63.
par les soumissionnaires. (18) Code de commerce, art. L. 640-1 notamment.
(15) CE 9 juillet 2007, req. n° 297711, Rec. CE. (19) CCP, art. L. 2141-3.
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L’accès privilégié des PME à la commande publique au travers des dispositions de la loi ASAP
motif qu’elles seraient en procédure de redressement teurs peuvent conclure un marché de travaux sans pu-
judiciaire dès lors que ces dernières justifieront d’un blicité ni mise en concurrence préalables. Alors même
plan de redressement (sans qu’il soit d’ailleurs néces- que ce seuil avait déjà été relevé à 40 000 euros par le
saire pour l’acheteur de vérifier que le plan de redresse- décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant cer-
ment couvre la durée prévisible d’exécution du marché). taines dispositions du Code de la commande publique
relatives aux seuils et aux avances (mesure présen-
Corollaire à cette interdiction (qui avait fait l’objet d’un
tée par Bercy comme pleinement en faveur de l’accès
amorçage pour les marchés de l’État et ses établis-
des PME à la commande publique), la loi ASAP prévoit,
sements publics dans les conditions prévues par l’ar-
jusqu’au 31 décembre 2022 un relèvement du seuil à
ticle 38 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à
100 000 euros hors taxes. Cette mesure est, là encore,
diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres
un moyen très fort de cibler les TPE/PME et d’utiliser
mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de
la commande publique comme un levier économique
l’Union européenne), l’article L. 2195-4 du CCP interdit
en leur faveur. Dans sa décision n° 020-807 DC du 3 dé-
également aux acheteurs de résilier le contrat conclu
Loi ASAP : quels impacts sur la commande publique ?
cembre 2020, le Conseil constitutionnel a balayé le grief
avec un opérateur qui se trouverait, en cours d’exécu-
tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant
tion du marché, en redressement judiciaire (excepté les
la commande publique des dispositions y afférentes de
hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de
la loi ASAP aux motifs pris que : « 56. En premier lieu,
l’article L. 622-13 du Code de commerce), en omettant
il ressort des travaux parlementaires qu’en instaurant
étonnamment de réserver cette hypothèse aux seules
ce seuil de dispense, le législateur a entendu faciliter la
entreprises bénéficiant d’un plan de redressement. En
passation des seuls marchés publics de travaux, en al-
période de turbulences économiques comme celle que
légeant le formalisme des procédures applicables, afin
nous vivons actuellement, cette souplesse vis-à-vis des
de contribuer à la reprise de l’activité dans le secteur
entreprises temporairement placées sous le régime de
des chantiers publics, touché par la crise économique
la procédure de redressement judiciaire fait figure de
consécutive à la crise sanitaire causée par l’épidémie de
bon sens. Il est certain que pour l’acheteur, il existe un
covid-19. En fixant au 31 décembre 2022 la fin de cette
risque non négligeable que le titulaire placé en redres-
dispense, le législateur en a limité la durée à la période
sement judiciaire ne puisse pas exécuter jusqu’à son
qu’il a estimée nécessaire à cette reprise d’activité. 57.
terme et dans les conditions prévues par le contrat, le
En second lieu, cette dispense n’exonère pas les ache-
marché ou la concession. Toutefois, il relève également
teurs publics du respect des exigences constitution-
de « l’intérêt général économique » que les entreprises,
nelles d’égalité devant la commande publique et de bon
et tout particulièrement les PME, soient soutenues
usage des deniers publics rappelées à l’article L. 3 du
de la meilleure manière possible, a fortiori lorsque la
Code de la commande publique ».
conjoncture est susceptible de les fragiliser financière-
ment. Or, admettre une résiliation de plein droit au profit
Dans le paysage bien sombre que le Covid-19 dessine de-
de l’acheteur au seul motif que le titulaire du contrat est
puis de nombreux mois, on ne peut que saluer les efforts
en redressement judiciaire conduit à réduire encore un
du gouvernement en matière de soutien aux entreprises.
peu plus les chances de rebond de cet opérateur. C’est
Les efforts déployés en faveur des PME sont plus que
donc une contribution des acheteurs relevant du Code
bienvenus, mais ne suffiront pas, à terme, à accroître de
de la commande publique, certes contrainte, mais qui a
manière pérenne leur place et leur importance au sein
le mérite d’exister, d’accompagner du mieux possible les
des contrats de la commande publique. Il semble donc
entreprises en difficulté au moyen des marchés et des
toujours plus nécessaire qu’une grande coordination eu-
concessions.
ropéenne puisse enfin aboutir pour consacrer un cadre
Cette contribution passe également et très directement juridique contraignant en faveur des PME sur le modèle
par le relèvement du seuil en dessous duquel les ache- américain.
Contrats Publics – 217 - Février 2021 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/
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CPC217_.indb 47 08/02/2021 13:49Vous pouvez aussi lire
