Redevances perçues sur les droits de diffusion d'enregistrements sonores: comment les distribuer de manière appropriée - Crefovi

Redevances perçues sur les
droits de diffusion
d’enregistrements sonores:
comment les distribuer de
manière appropriée

Le 8 septembre 2020, la Cour de
Justice de l’Union Européenne (‟CJUE”)
a rendu un jugement qui pourrait avoir
un effet révolutionnaire sur la façon
dont les sociétés de collecte de
droits d’auteur de l’Union Européenne
(‟UE”), ainsi que les sociétés de
collecte de droits voisins de l’UE,
distribuent les redevances perçues sur
les droits de diffusion
d’enregistrements sonores. Cela a
causé une controverse, avec les
interprètes, auteurs compositeurs,
éditeurs musicaux et musiciens de
studio de l’UEm criant à l’injustice,
se lamentant de leur future perte de
revenu, en conséquence directe de ce
jugement. Que s’est-il passé,

exactement? Pourquoi ces parties
prenantes du secteur de la musique
sont-elles indignées? Leur réaction
est-elle appropriée, au vue de la
façon dont les redevances perçues sur
les droits de diffusion
d’enregistrements sonores sont
distribuées, par les sociétés de
collecte hors de l’UE?

1. Le jugement de la CJUE
place l’équité au dessus du principe de
réciprocité

Le litige auquel il est fait référence, dans le jugement de la CJUE en date
du 8 septembre 2020 (le ‟Jugement”), concerne les sommes d’argent perçues par
la société de collecte de droits voisins irlandaise, ‟Phonographic
Performance Ireland” (‟PPI”) et si ces sommes sont, ou, sinon, devraient
être, redistribuées à tous les interprètes, y compris les interprètes qui
sont ressortissants ou résidents de pays situés hors de l’UE (‟Pays tiers”).

En effet, la pratique de PPI est que les interprètes qui sont résidents ou
ressortissants de Pays tiers, et dont les interprétations proviennent
d’enregistrements sonores effectués dans des Pays Tiers, ne sont pas en droit
de recevoir une portion des redevances qui deviennent payables lorsque ces
interprétations sont diffusées en Irlande. Selon PPI, ce régime est
parfaitement conforme aux dispositions énoncées dans la Directive 2006/115/EC
du Parlement Européen et du conseil du 12 décembre 2006 sur le droit de
location et le droit de prêt et sur certains droits relatifs au droit
d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle (‟Directive

2006/115”) et dans les accords internationaux auxquels la Directive 2006/115
fait référence, tels que la Convention internationale pour la Protection des
Interprètes, Producteurs de Phonogrammes et Organismes de Diffusion conclue à
Rome le 26 octobre 1961 (la ‟Convention de Rome”) et le Traité de l’OMPI sur
les diffusions et phonogrammes (‟WPPT”) signé en 1996.

Selon PPI, payer ces interprètes de Pays tiers pour l’utilisation en Irlande
de phonogrammes auxquels ils ont contribué, serait une méconnaissance de
l’approche de réciprocité internationale légitimement adoptée par l’Irlande.
En particulier, si PPI payait ces interprètes une portion des redevances
susmentionnées, les interprètes des Etats-Unis d’Amérique (‟USA”) seraient
payés en Irlande, même si ce Pays tiers n’accorde aux interprètes irlandais
un droit à la rémunération équitable que de manière très limitée.

Ici, je dois clarifier ce point concernant le fait que les USA ne
réciproqueraient pas, en ce qui concerne le paiement des interprètes
irlandais (et de tous les autres résidents et ressortissants de l’UE) d’une
portion des redevances qui deviennent distribuables lorsque les
interprétations de ces interprètes de l’UE sont diffusées aux USA. Comme
expliqué avec minutie dans mon article ‟Droits voisins à l’ère numérique:
comment l’industrie de la musique peut en tirer partie”, alors que les USA
sont le marché principal pour les droits voisins, la perception de ces
redevances est limitée aux diffusions publiques d’enregistrements sonores sur
des médiums numériques uniquement (tels que les radios en ligne comme
Pandora, la diffusion par satellite comme Sirius/XM et le streaming en ligne
de la radio terrestre comme iHeartRadio). A la différence du reste du monde,
les USA n’appliquent pas de droits de diffusion d’enregistrements sonores à
la radio, à la radio terrestre et à la diffusion d’enregistrements sonores
dans les bars, les restaurants ou d’autres espaces publics. Par conséquent,
l’assiette sur laquelle des redevances de droits de diffusion
d’enregistrements sonores sont perçues est bien plus étroite, aux USA, que
l’assiette sur laquelle des redevances de droits de diffusion
d’enregistrements sonores sont perçues, dans l’UE.

Dans le Jugement, la ‟High Court” d’Irlande, qui avait décidé de suspendre la
procédure entre les parties afin de demander une recommandation à la CJUE, a
demandé à cette-dernière de répondre à quatre questions. Seule la quatrième

question est pertinente au sujet de cet article, comme suit:

‟Est-il autorisé, dans toutes circonstances, de limiter le droit à la
rémunération équitable aux producteurs d’un enregistrement sonore, c’est à
dire de nier le droit des interprètes dont les interprétations ont été fixées
dans cet enregistrement sonore?”.

Cette formulation est vague, dans le meilleur des cas, donc voici la question
juridique clé posée par la ‟High Court” irlandaise, en bon français: est-il
conforme aux dispositions de la Directive 2006/115, de la Convention de Rome
et du WPPT qu’une société de collecte de droits voisins de l’UE refuse de
payer toute portion des redevances qui sont devenues distribuables, lorsque
des interprétations provenant d’enregistrements sonores effectués dans des
Pays tiers, par des interprètes qui sont résidents ou ressortissants de Pays
tiers, sont diffusées dans l’UE?

La réponse brève, énoncée avec beaucoup de fioritures dans le Jugement, est
non. Ce n’est pas parce que les sociétés de collecte de droits voisins des
USA ne peuvent payer une portion des redevances sur les interprétations
provenant de phonogrammes exécutés dans l’UE, par des interprètes qui sont
résidents ou ressortissants de l’UE, de sources telles que la radio, la radio
terrestre, les bars, les restaurants et les autres liens publics aux USA, que
les sociétés de collecte de l’UE peuvent riposter en retenant toutes les
redevances qu’ELLES ont perçues sur les interprétations dans l’UE provenant
d’enregistrements sonores exécutés aux USA, par des interprètes qui sont des
résidents ou ressortissants des USA. Selon la CJUE, il n’y a aucune
justification pour faire cela, dans aucune des dispositions énoncées dans la
Directive 2006/115 et/ou la Convention de Rome et le WPPT. Le principe de
rémunération équitable doit prévaloir, pour tous les interprètes en question,
d’où qu’ils soient dans le monde.

2. Pourquoi les interprètes et sociétés de

collecte de l’UE ont perdu contenance,
lorsqu’ils ont pris connaissance du Jugement?

En Europe continentale et en Amérique Latine, il existe une pratique
longuement établie pour les sociétés de gestion de collecte (c’est à dire les
sociétés de collecte de droits d’auteur et les sociétés de collecte de droits
voisins) (‟SGCs”) de déduire des montants, des redevances perçues pour
l’utilisation de musique, avec une intention de dépenser ces sommes déduites
dans des causes sociales et culturelles, telles que des aides.

Et d’ou ces sociétés de collecte de l’UE dérivent la majeure partie de leur
revenu pour les ‟aides” et autres buts ‟culturels” et ‟sociaux”? Et bien, de
la part non-distribuée des redevances sur les interprétations de l’UE
provenant de phonogrammes enregistrés aux USA, par des interprètes qui sont
résidents ou ressortissants des USA, bien sûr!

Donc, par exemple, la société française de collecte des droits voisins pour
les interprètes, ADAMI, s’attend à ce que, en conséquence directe du
Jugement, ses budgets d’ ‟aides” vont décroître de 35 pour cent, avec des
‟pertes” annuelles évaluées entre Euros12 millions et Euros15 millions, alors
que la société française de collecte des droits voisins pour les musiciens de
studio et vocalistes, SPEDIDAM, a publiquement annoncé une baisse de 30 pour
cent de ses budgets d’ ‟aide”, avec un gel de toutes les subventions
accordées de surcroît. Selon Irma, entre Euros25 millions et Euros30 millions
d’ ‟aides” et de ‟subventions” sont directement menacées cette année, en
France.

Comme énoncé dans La Lettre du Musicien, ‟c’est l’écosystème tout entier de
la création de l'(EU) qui est touché, ce qui est la goutte de trop pour un
secteur qui a déjà dû faire face à un arrêt presque total de ses activités
(en raison du confinement causé par la pandémie du COVID 19 )”.

La facture pourrait même être encore plus salée, les SGCs de l’UE disent, si

le Jugement était présumé comme ayant un effet rétroactif, ce qui pourrait
impliquer que des arriérés de paiement pourraient atteindre les Euros140
millions.

Toutefois, le Jugement est dans la droite ligne du travail effectué par la
Commission Européenne pour promouvoir l’économie numérique de l’UE, qui est
alignée avec l’approche anglo-américaine consistant à percevoir des
redevances musicales (c’est à dire promouvoir la créativité de l’auteur, par
le biais de son droit d’auteur et de ses droits voisins, pour le bénéfice du
public, par conséquent, en des termes plus économiques).

En effet, la Directive 2014/26/UE sur la gestion collective de droits et la
licence multi-territoriale de droits dans des oeuvres musicales pour les
utilisations en ligne (la ‟Directive 2014/26”) a été adoptée afin de
discipliner les SGCs de l’UE, et d’imposer plus de rigueur et de
transparence, ainsi qu’une responsabilité renforcée et une concurrence intra-
UE, dans un paysage des SGCs de l’UE désorganisé et profondément défectueux.

En ce qui concerne les déductions dans des buts sociaux, culturels or
éducatifs, la Directive 2014/26 énonce que:

    les états-membres de l’UE doivent s’assurer que lorsqu’un titulaire de
    droit autorise un SGC de l’UE à gérer ses droits (tel qu’un auteur-
    compositeur, un interprète, un producteur, un label, un éditeur, un
    musicien de studio), ce SGC de l’UE a l’obligation de fournir à ce
    titulaire de droit des informations sur les frais de gestion et ‟autres
    déductions”, des revenus de ces droits, avant d’obtenir son consentement
    pour gérer les droits, et
    les états-membres de l’UE doivent s’assurer qu’un SGC de l’UE n’effectue
    pas de déductions, autres que les frais de gestion, des revenus de
    droits générés par les droits qu’elle gère pour d’autres SGCs (‟dérivés
    des droits qu’elle gère sur la base d’accords de représentation”), à
    moins que ces autres SGCs parties de ces accords ‟consentent
    expressément à de telles déductions”.

Le problème est que, en pratique, de nombreuses SGCs de l’UE, en particulier
celles d’Europe continentale, manquent à leur obligation de respecter les
lois nationales de transposition de la Directive 2014/26, sur ce point. De
nombreux SGCs de l’UE ignorent complètement les requêtes, formulées soit par
les titulaires de droit, soit par d’autres SGCs, de ne plus déduire de
montants pour des raisons sociales ou culturelles, des montants dus aux
titulaires de droit ou aux autres SGCs (ces dernières étant partie à un
accord de représentation avec les SGCs de l’UE).

De toute façon, au 10 avril 2021, la Commission européenne devra présenter un
rapport évaluant comment les dispositions de la Directive 2014/26 ont été
appliquées par les états-membres de l’UE et les SGCs de l’UE, qui sera
ensuite soumis au Parlement européen et au Conseil européen. Ce rapport devra
inclure une évaluation de l’impact de la Directive 2014/26 sur le
développement de services transfrontaliers, et sur les relations entre les
SGCs et les utilisateurs, ainsi que sur l’opération dans l’UE de SGCs
établies hors de l’UE, et, si nécessaire, sur la nécessité d’une revue. Le
rapport de la Commission européenne devra être accompagné, si approprié,
d’une proposition législative.

Par conséquent, je paris que la Commission européenne va mentionner, dans son
rapport de 2021 à venir, le fait que la législation de l’UE doit être
clarifiée, afin que les SGCs de l’UE doivent payer les interprètes de Pays
tiers, leur part sur les interprétations de l’UE provenant d’enregistrements
sonores effectués dans des Pays tiers, par des interprètes qui sont résidents
ou ressortissants de Pays tiers, en conformité avec le Jugement.

3. Que va-t-il se passer, maintenant, aux USA,
sachant que les SGCs de l’UE doivent payer des
redevances perçues sur les droits de diffusion
d’enregistrements sonores aux interprètes
américains, à partir de maintenant?

Evidemment, l’industrie d’enregistrement musical des USA était devenue de
plus en plus bruyante en ce qui concerne les limitations de paiement de l’UE
débattues dans le Jugement, ces dernières années, surtout étant donné que les
droits voisins sont devenus une portion tellement importante des revenus
annuels totaux des parties prenantes du secteur de la musique.

SoundExchange, l’organisation des USA responsable de la distribution de
redevances perçues sur les droits de diffusion des enregistrements sonores, a
mené l’assaut, argumentant que c’était injuste, et une interprétation
incorrecte des traités globaux sur le droit d’auteur et les droits voisins.

Lorsque le Jugement a été prononcé, SoundExchange a exulté, publiant un
communiqué louant le ‟traitement égal” des créateurs, et énonçant que le
traitement injuste en question ‟prive les créateurs de musique des USA un
montant estimé à USD330 millions en paiements de redevances globales directes
chaque année”.

Oui, enfin, ‟traitement égal” mon oeil! SoundExchange évite, de manière
opportune, de traiter le plus gros problème dont on doit parler, qui est que
les USA doivent maintenant immédiatement changer leur système obsolète de
gestion de collecte, en élargissant l’assiette des perceptions
d’interprétations de phonogrammes, à des sources monétaires américaines,
telles que la radio, la radio terrestre, les bars, les restaurants et les
autres lieux publics des USA.

Si les USA ne commencent pas à rendre la pareille, en payant toutes les
redevances de diffusion d’enregistrements sonores aux interprètes de l’UE,
dérivées de toutes sources de revenus acceptables, y compris la radio, la
radio terrestre, les bars, les restaurants et les autres espaces publics des
USA, je garantis qu’une guerre commerciale et culturelle USA-UE va érupter,
rapidement.

Les SGCs de l’UE doivent faire un lobbying vigoureux et joindre leurs forces,
avec les parties prenantes de la musique américaines qui ont tout à gagner,

en élargissant l’assiette des droits de diffusion d’enregistrements sonores
sur lesquels des redevances sont perçues aux USA. Les interprètes et artistes
des USA seront bien sûr d’accord, mais ils n’ont pas beaucoup de poids, à eux
seuls. SoundExchange semblerait être le meilleur allié des SGCs de l’UE, dans
cette bataille, mais j’ai l’impression que SoundExchange ne veut pas faire de
vagues, étant donné qu’il y a les géants du secteur des télécommunication aux
USA, ainsi que les sociétés de streaming et autres entreprises de la tech, à
affronter, et que le conseil d’administration de SoundExchange est rempli de
hauts gradés et d’avocats qui sont sur la liste des employés et prestataires
de ces différents conglomérats médias et tech des USA.

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Lawfully Creative | Joe
DiMona, militant sur le
changement climatique et
ancien juriste de BMI

A propos du show

                        Le podcast ‟Lawfully
                        Creative” est une série
                        de conversations
                        intimes et honnêtes
                        hébergées par Annabelle
                        Gauberti, associée
                        fondatrice et gérante
                        du cabinet d’avocats
                        basé à Londres et
Paris, Crefovi, qui cible le conseil aux
industries créatives. Annabelle parle avec des
artistes, des législateurs et des
professionnels travaillant dans les industries
créatives – pour écouter leurs histoires, ce
qui inspirent leurs créations, quelles

décisions ont changé leurs carrières, et
quelles relations ont influencé leur travail.
Produit par Crefovi.

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sur le changement climatique et ancien
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                                      Joe DiMona est un homme
                                      de loi, dans tous ses
                                      aspects. Chez BMI, il
                                      était un fervent
                                      ambassadeur des
                                      créateurs de musique,
                                      s’assurant qu’ils
                                      reçoivent leur part
                                      équitable par le biais

de licences globales, de perceptions de
redevances et de négociations tendues avec les
sociétés de télécommunications ainsi que les
entreprises de streaming et autres sociétés de
haute technologie. Maintenant, dans son nouveau
rôle en tant que militant pour le changement
climatique, Joe apprécie la rédaction de
modèles de lois environnementales, qui seront
prêtes à entrer en vigueur quand le prochain
président des Etats-Unis décide enfin
d’instaurer une vraie politique de protection
de l’environnement.

28 septembre 2020 – Joe DiMona, fils de l’auteur d’ouvrages de suspens à
succès, Joseph DiMona, a choisi une carrière dans le commerce de l’édition
musicale, en tant que juriste chez BMI. Suite à son travail au sein de cette
société de collecte de droits d’auteurs musicaux durant 27 ans, Joe a
récemment changé son attention vers le militantisme et lobbying concernant le
réchauffement climatique. Ecoutez Joe raconter ses histoires de guerre et
autres anecdotes concernant sa vaste expérience en tant que juriste dans la
musique, ici, dans sa conversation avec l’associée fondatrice et gérante de
Crefovi, Annabelle Gauberti.

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Annabelle Gauberti apparaît
dans le documentaire ‟The man
who stole Banksy” dont la
première sera au Festival du
film de Tribeca
Annabelle Gauberti, associée
fondatrice et gérante de Crefovi, et

spécialiste du droit du street art,
apparaît dans le nouveau documentaire,
écrit, dirigé et produit par le client
de Crefovi, Marco Proserpio, ‟The man
who stole Banksy”. Allez voir ce
documentaire au Festival du film de
Tribeca, à New York!
                                     Le documentaire ‟The man who stole
                                     Banksy” débutera au Festival du Film de
                                     Tribeca du 20 au 26 avril 2018.

THE MAN WHO STOLE BANKSY – Bande annonce de Marco Proserpio.

Synopsis: En 2007, l’artiste de street art de renommée mondiale Banksy est
allé en Palestine et a peint un certain nombre d’oeuvres d’art à connotation
politique sur les murs et bâtiments partout dans la ville. Certains ont
trouvé que cela était un désagrément; d’autres ont acclamé ce travail comme
étant du grand art; et encore plus y ont vu une opportunité commerciale. En
particulier, un bodybuilder et chauffeur de taxi local connu sous le nom de
Walid la Bête, a mis au point un plan d’entrepreneur: découper le mur de
ciment entier contenant l’oeuvre d’art et le vendre à l’acheteur le plus
offrant. Le documentaire du réalisateur Marco Proserpio est une histoire
provocante concernant la façon dont les oeuvres d’art qui sont créées
illégalement peuvent être volées, vendues, et collectionnées légalement.
Alors que les spectateurs suivent l’oeuvre de Banksy, ils découvrent un
marché de l’art secret, constitués de murs volés partout dans le monde. C’est

un examen stylé de l’espace public, de l’appropriation, et de la
marchandisation du street art et de ce qui arrive lorsque les politiques du
Moyen-Orient rencontrent le marché de l’art occidental.

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Modes alternatifs de
résolution des conflits dans
les industries créatives
Suite aux révélations concernant
Harvey Weinstein, qui en ont engendré
beaucoup d’autres concernant d’autres
prédateurs sexuels qui prospèrent à
Hollywood et dans d’autres industries
créatives, il est d’actualité de peser
le pour et le contre des modes
alternatifs de résolution des conflits
dans les industries créatives. Alors
que Weinstein et les autres hauts
gradés de l’industrie de
l’entertainment avaient l’habitude de
balayer les accusations que leur
comportement était celui d’un
prédateur sexuel, en signant des
protocoles transactionnels et de non-
divulgation avec leurs victimes, le
coeur de la question est que les
projets créatifs s’appuient lourdement
sur la ‟goodwill”, la réputation et
les autres actifs intangibles détenus
par le personnel ‟above-the-line” (le

réalisateur, les producteurs, le
scénariste du film) et les acteurs
sélectionnés pour tourner le film.
Dans ce contexte, comment profiter des
modes alternatifs de résolution des
conflits dans les industries
créatives, tout en retenant et en
respectant des valeurs éthiques et
humaines? Comment concilier le besoin
de confidentialité et de protection de
la ‟goodwill” et de la réputation des
meilleurs créatifs, avec les
obligations morales visant à s’assurer
qu’ils sont mis face à leurs
responsabilités vis-à-vis de leurs
actions?
                                    1. Que sont les modes
                                    alternatifs de
                                    résolution des conflits?
                                    Pourquoi les utiliser?

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont l’utilisation de
méthodes telles que la médiation, la négociation ou l’arbitrage pour résoudre
un conflit sans recourir au contentieux.

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont censés être moins
onéreux et plus rapides que le contentieux, surtout dans les pays anglo-
saxons où rien que les frais de procédure devant les juridictions
représentent une portion substantielle du budget financier à allouer, afin de
résoudre un conflit via le contentieux.

Les modes alternatifs de résolution des conflits, à la différence des
procédures judiciaires contradictoires, sont souvent collaboratifs et
s’efforcent de permettre aux parties de comprendre les positions de chacune
d’entre elles. Les modes alternatifs de résolution des conflits permettent en
outre aux parties d’aboutir à des solutions plus créatives, qu’une
juridiction ne pourrait pas légalement imposer.

Les modes alternatifs de résolution des conflits offrent en outre une option
de confidentialité et de secret aux parties impliquées dans le conflit, alors
qu’une telle option n’existe que très rarement devant les juridictions,
surtout dans les procédures judiciaires de ‟common law” qui s’appuient
lourdement sur une ‟discovery” large, chère et virtuellement sans limite
comme, par exemple, aux Etats-Unis et, dans une moindre mesure, en Angleterre
& au pays de Galles. Au lieu de vider les ressources financières et la
compétitivité de votre business créatif, qui pourraient tout à fait être
investies dans la création d’emploi ou la Recherche & le Développement par
exemple, pourquoi ne pas utiliser les modes alternatifs de résolution des
conflits dans les industries créatives, pour limiter l’impact de réputation
et les conséquences financières de la résolution d’un conflit?

Pour ces raisons susmentionnées, les modes alternatifs de résolution des
conflits sont de plus en plus utilisés dans des conflits qui, sinon,
aboutiraient à un contentieux – y compris les conflits de droit du travail à
haute visibilité, les recours en divorce et les plaintes pour blessures
corporelles.

Alors que l’arbitrage est un processus similaire à un procès informel où une
partie tierce impartiale – l’arbitre – entend chaque versant d’un litige puis
rend une décision; la médiation est un processus collaboratif où un médiateur
travaille avec les parties pour aboutir à une solution qui est mutuellement
acceptable.

2. Dans quel contexte devriez-vous utiliser les

modes alternatifs de résolution des conflits
dans les industries créatives?
Les modes alternatifs de résolution des conflits sont en train de devenir de
plus en plus à la mode, notamment parce que les juridictions poussent
fortement les parties antagonistes à la résolution de leur litige hors des
tribunaux, afin de désengorger le rôle des juridictions. De nombreuses
parties prenantes judiciaires se plaignent de ce que les rôles des
juridictions soient lourdement et excessivement congestionnés, résultant d’un
enregistrement non-discriminant, et d’un traitement tardif, des affaires
devant les cours de justice.

Alors que les juridictions anglaises ont rendu obligatoires pour les parties
– depuis longtemps – de s’être conformées à la ‟Practice Direction on Pre-
Action Conduct” et aux autres 14 protocoles de pré-action approprié, avant de
commencer des poursuites judiciaires, ainsi que d’avoir envisager les modes
alternatifs de résolution des conflits (tel que la médiation) tant avant de
commencer le contentieux que durant le processus de contentieux, les
juridictions françaises se sont enfin alignées avec cette tendance, après
l’entrée en vigueur des nouveaux articles 56 et 58 du Code de procédure
civile: à partir du 1 avril 2015, enfin, il est devenu obligatoire pour les
parties de tenter de résoudre leurs contentieux hors les tribunaux, par le
biais des modes alternatifs de résolution des conflits, et pour tout
demandeur de prouver et justifier qu’il a tenté de résoudre le litige hors
les tribunaux avec le défendeur, avant le contentieux.

Cette réforme reste toutefois un voeu pieux en France, étant donné que les
articles 56 et 58 du Code de procédure civile ne définissent même pas
clairement la notion de ‟tenter de résoudre le litige hors les tribunaux”.
Pourtant, j’ai noté que mes confrères avocats français tendent à envoyer une
ou deux lettres de mise en demeure avant d’entamer des procédures judiciaires
devant une juridiction française, au lieu de tout simplement signifier une
assignation sans warning, à des défendeurs impuissants, à qui des dizaines de
millions d’Euros sont demandés par des demandeurs français agressifs et par
leurs conseils; comme cela était le cas usuel et totalement acceptable en
France avant cette réforme!

Même les barreaux français promeuvent la médiation et le ‟droit collaboratif”
à leurs membres avocats, en les amadouant pour s’inscrire comme avocats
formés aux modes alternatifs de résolution des conflit.

Le secteur des arts du spectacle est notoire pour le nombre considérable
d’affaires judiciaires en cours, et de conflits, qu’il génère, et pour la
grande variété de litiges qui surgissent dans cette industrie, comme tout
lecteur des principaux journaux spécialisés (‟Daily Variety” et ‟The
Hollywood Reporter”) peut en témoigner. Par conséquent, les industries
créatives sont un sol particulièrement fertile pour les modes alternatifs de
résolution des conflits, et ces modes alternatifs de résolution des conflits
ont crû de manière importante ces 15 à 20 dernières années, dans ces secteurs
industriels.

3. Qui peut fournir des modes alternatifs de
résolution des conflits?
Alors que les deux modes alternatifs de résolution des conflits sont
l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée, en
premier lieu, pour résoudre un litige. C’est le mode alternatif prééminent de
résolution des conflits. La négociation permet aux parties de se rencontrer
pour tenter de résoudre le litige. L’avantage principal de ce mode alternatif
de résolution des conflits est qu’il permet aux parties elles-mêmes de
contrôler le processus et la solution.

Comme expliqué ci-dessous en section 4, les négociations doivent être
conduites par des avocats en France, étant donné que la règle de
confidentialité des correspondance ne s’applique pas à toute communication
échangée entre des parties contractuelles, avant le début d’une procédure
judiciaire. Seulement les communications échangées entre avocats sont
protégées par la confidentialité et le secret.

En Angleterre & au pays de Galles, toutefois, les parties peuvent conduire
des négociations directement, en utilisant la règle du ‟without prejudice”
expliquée ci-dessous en section 4, ce qui évitera que toutes tentatives de,
et communications relatives à une, négociation, soient utilisées devant les
tribunaux par l’autre partie.

La médiation est aussi une alternative informelle au contentieux. Les
médiateurs sont des individus formés à la négociation, qui rassemblent des
parties en opposition et tentent de trouver une solution, ou un accord, que
les deux parties acceptent ou rejettent. L’institution de médiation dominant
en Angleterre est le ‟Centre for Effective Dispute Resolution” (‟CEDR”).

L’arbitrage est une version simplifiée d’un procès impliquant une
‟discovery” limitée et des règles de preuve simplifiées. L’arbitrage est

géré, et décidé, par une commission arbitrale. Pour composer une telle
commission, soit les deux parties s’accordent sur le choix d’un arbitre, soit
chaque partie sélectionne un arbitre, et les deux arbitres en élisent un
troisième.

De ce fait, plusieurs institutions se sont formées au fil des ans,
spécialisées dans la fourniture de services, et de panels, de médiation et/ou
d’arbitrage pour les industries créatives, et donc de modes alternatifs de
résolution des conflits dans les industries créatives, telles que:

    l’‟American Arbitration Association” (‟AAA”), qui a un panel relatif à
    l’entertainment, et son détachement international ‟The International
    Centre for Dispute Resolution” (‟ICDR”) ;

    le ‟Judicial Arbitration & Mediation Service” (‟JAMS”), aux Etats-Unis
    et JAMS International à Londres, Royaume Uni;

    l’‟Independent Film & Television Alliance” (‟IFTA”) à Los Angeles, USA,
    qui a un panel d’arbitres dans toutes les régions du monde;

    le ‟Mediation and Expedited Arbitration for Films and Media Centre”,
    pour la résolution de tous types de litiges dans les secteurs de
    l’entertainment et des médias, ainsi que les ‟Domain name dispute
    resolution services”, exclusivement pour la résolution des litiges liés
    à des noms de domaine, de l’Organisme Mondial de la Propriété
    Intellectuelle (OMPI) à Genève, en Suisse;

    la ‟London Court of International Arbitration” (‟LCIA”), à Londres, au
    Royaume Uni, qui est l’institution d’arbitrage principale en Angleterre;

    les ‟Trademark mediation services” de l’‟International Trademark
    Association” (‟INTA”), exclusivement pour la résolution des litiges liés
    aux marques, et

    les ‟dispute resolution services” de la très connue ‟International
    Chamber of Commerce” (‟ICC”), qui a des bureaux partout dans le monde.

L’associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats Crefovi,
Annabelle Gauberti, est membre du panel d’arbitres et médiateurs de la
plupart des institutions susmentionnées.

Même des plateformes en ligne ont été créées, dans les 5 dernières années,
pour offrir des modes alternatifs de résolution des conflits dans les
industries créatives, à des personnes physiques et des entreprises qui

veulent éviter les complications, coûts et longues durée des contentieux à
part entière, telles qu’eJust et Mediaconf. Il est un peu tôt pour évaluer si
de telles plateformes en ligne fournissent des modes alternatifs de
résolution des conflits adéquats aux membres du public et à la communauté des
affaires, mais le fait qu’elles aient même réussi à obtenir des financements
de la part des investisseurs tech et fonds de capital-investissement, est
éloquent.

4. Comment les modes alternatifs de résolution
vous permettent de résoudre votre litige?
Les modes alternatifs de résolution des conflits font référence à tout moyen
de résoudre des conflits hors des tribunaux. Cela inclut en particulier
l’évaluation préalable des arbitres, la négociation, la conciliation, la
médiation ou l’arbitrage.

Alors que les modes alternatifs de résolution des conflits les plus communs
sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée
en premier pour résoudre un litige. C’est le mode principal de résolution des
conflits.

En Angleterre & au Pays de Galles, tout processus de négociation pré-
contentieux devrait être conduit sur une base ‟without prejudice”,
conformément au principe ‟without prejudice”. En effet, si une communication
entre les parties à la négociation a été effectuée conformément au ‟without
prejudice privilege”, elle ne sera pas admise devant les juridictions et, par
conséquent, ne pourra être utilisée comme preuve contre les intérêts de la
partie qui l’a faite. La raison derrière cette forme de ‟legal privilege” est
qu’il est dans l’intérêt du public que les parties en litige puissent
négocier librement, sans peur d’un futur préjudice devant la juridiction,
avec à l’esprit l’idée de résoudre leurs conflits quand cela est possible.

Et ça marche! De nombreuses parties en Angleterre & au Pays de Galles, qui
ont des conflits, en particulier des litiges liés au droit du travail qui
peuvent être conduits devant le robuste ‟ACAS dispute resolution process”,
profitent du ‟without prejudice privilege” durant ces négociations, et
transigent leurs réclamations hors les tribunaux.

Même la médiation, qui, à son niveau le plus basique, n’est rien moins qu’une
négociation conduite par un intermédiaire (le médiateur) pour résoudre les
affaires commerciales et même, parfois, des conflits familiaux, bénéficie de
la règle du ‟without prejudice privilege” en Angleterre & au Pays de Galles,

selon laquelle aucune communication effectuée durant la procédure de
médiation ne peut être divulguée sans l’accord exprès des parties à la
médiation, au cas où aucune transaction n’est atteinte. Si elle est
fructueuse, la médiation se conclut par un protocole transactionnel, qui est
exécutoire comme un contrat.

En France, une telle règle ‟without prejudice” ne s’applique pas, ce qui
signifie que toute tentative de négocier et transiger hors des tribunaux doit
être effectuée par des avocats à la cour représentant les parties, étant
donné que seules les discussions et négociations des avocats sont protégées
et confidentielles, et par conséquent non divulgables devant les
juridictions. Ceci est un grave obstacle à l’émergence de modes alternatifs
de résolution des conflits robustes, en France, puisque les parties ne
peuvent pas négocier confidentiellement un protocole transactionnel hors les
tribunaux sans avocats, et puisque toutes leurs communications directes
pourront être divulguées devant les juridictions. Les modes alternatifs de
résolution des conflits sont donc un processus onéreux en France parce que
les parties doivent mandater des avocats dès le départ, surtout si les
parties mettent dans la balance le fait que le contentieux est gratuit en
France, c’est à dire que les coûts de procédure sont proches de 0 Euro.
Pourquoi, dans ce cas, s’enquiquiner avec l’ADR quand le fait d’assigner en
justice résulterait dans un processus moins cher pour obtenir une décision
exécutoire à 100 pour cent?

Bien sûr, tant le Royaume Uni que la France doit se conformer à la Directive
2008/52/CE sur certains aspects de la médiation dans des affaires civiles et
commerciales (la directive de Médiation européenne), dont l’objectif est de
faciliter l’accès aux modes alternatifs de résolution des conflits et la
promotion d’une solution amiable aux conflits transfrontaliers, par la
promotion de l’utilisation de la médiation ainsi que d’une relation
équilibrée entre la médiation et les procédures judiciaires. Elle tend à
protéger la confidentialité du processus de médiation et assure que, quand
les parties s’engagent dans une médiation, tout délai de prescription soit
suspendu.

En Angleterre, les procédures d’arbitrage sont régies (loi du lieu de
l’arbitrage, ou ‟law of the seat”) par l’‟Arbitration Act 1996”, qui
s’applique tant aux arbitrages domestiques, qu’internationaux. En France, les
articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile, gouvernent les procédures
d’arbitrage. A part l’‟Arbitration Act 1996” en Angleterre, et les articles
1442 à 1527 du Code de procédure civile en France, et en fonction de ce qu’il
est indiqué dans la convention d’arbitrage des parties, des règles

d’arbitrage institutionnel variées peuvent s’appliquer, telles que les règles
du LCIA, de l’ICC, etc. En Angleterre et en France, pratiquement tous les
problèmes commerciaux sont arbitrables, alors que les conflits relatifs au
droit pénal et au droit de la famille sont en général considérés comme non-
arbitrables.

Les parties peuvent décider d’utiliser l’arbitrage quand elles s’en sont
mises d’accord par contrat, en particulier dans la clause de résolution des
conflits (‟clause compromissoire”) stipulée dans un tel accord. S’il y a un
aspect international à la transaction commerciale, en fonction du type de
conflits qui sont susceptibles de se déclencher entre les parties, en
fonction de qui les parties sont, ainsi que la confidentialité de leurs
engagements et obligations contractuels, les parties peuvent choisir
d’insérer une clause compromissoire qui choisit l’arbitrage, et non le
contentieux, dans leur contrat. Une telle clause compromissoire rendrait
invalide la compétence des juridictions, à l’exception des cas d’appui et/ou
de supervision des procédures d’arbitrage, et définirait le siège de tout
futur arbitrage. En outre, la clause compromissoire stipulerait clairement la
loi applicable, les règles procédures applicables (LCIA, IFTA, ICC, etc.), le
nombre d’arbitres, la langue de l’arbitrage et si des droits d’appel
existaient.

Si et quand un litige apparaît, la partie mécontente se référerait tout
simplement à la clause compromissoire stipulée au contrat et, probablement
après quelques tentatives de négocier et résoudre ce conflit directement avec
l’autre partie, enregistrerait un arbitrage avec l’institution d’arbitrage
désignée dans la clause compromissoire, conformément aux règles d’arbitrage
institutionnel désignés.

L’arbitrage est très souvent utilisé dans le secteur de l’entertainment et
les industries créatives, où la réputation et la goodwill sont parmi les
actifs les plus importants détenus par l’entreprise créative, et donc où la
confidentialité et le secret sont essentiels.

Par exemple, le 19 juillet 2017, une commission d’arbitrage du Centre de
médiation et d’arbitrage de l’OMPI a tranché sur une affaire en litige entre
les éditeurs musicaux major et indépendants BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI
Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music, ainsi
que AEDEM (plus de 200 petits et moyens éditeurs musicaux espagnols), d’un
côté, et la société de collecte de droits musicaux espagnole SGAE, de l’autre
côté. L’arbitrage, ayant une nature contraignante pour les parties, ciblait
principalement deux demandes:

le partage inéquitable d’argent reçu par SGAE de la part d’un
    utilisateur de musique et redistribué par SGAE à cet utilisateur de
    cette musique, en tant que titulaire de droit d’auteur, et

    la distribution inappropriée de redevances pour l’utilisation de musique
    inaudible ou à peine audible.

Après avoir étudié les éléments de preuve, les trois arbitres de l’OMPI ont
décidé:

    qu’afin d’avoir une distribution équitable, pour que les autres auteurs
    ne souffrent aucun préjudice, des changements aux règles de distribution
    de la SGAE s’imposaient. Ces règles devaient être modifiées afin que les
    diffuseurs ne reçoivent, via leurs sociétés d’édition, pour les
    utilisations musicales faites durant des heures matinales (lorsqu’il n’y
    a pas d’audience significative ou de valeur commerciale) une fourchette
    comprise entre 10 pour cent et 20 pour cent du total collecté auprès
    d’eux, respectivement. Les arbitres ont unanimement décidé que cela
    devait être 15 pour cent. Après application de cette limite, de
    nouvelles règles de distribution devraient en outre refléter une valeur
    équitable pour la diffusion musicale durant d’autres plages horaires de
    programmation ;

    que les distributions devaient cesser pour la musique inaudible, telle
    qu’identifiée par la   technologie utilisée par la société espagnole BMAT
    ou une autre société utilisant une technologie similaire, et

    que la SGAE devait disperser son ‟fond à peine audible”, tel que décrit
    dans la sentence arbitrale écrite.

5. Les décisions de modes alternatifs de
résolution des conflits sont-elles exécutoires?
Quelle est leur nature contraignante?
Une sentence arbitrale est finale et obligatoire, mais une partie peut faire
appel auprès des juridictions sur un point de droit, à moins que la
convention d’arbitrage n’exclut cette option. La permission de la juridiction
pour faire appel de la sentence est sévèrement restreinte, conformément à
l’‟Arbitration Act 1996” en Angleterre & au Pays de Galles, et conformément
aux articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France (et peut même
être exclue par la convention d’arbitrage) et l’appelant doit démontrer,

entre autre, que la détermination de la question de droit va
substantiellement affecter les droits des parties et qu’il est juste et
approprié que la juridiction prenne position sur cette question/ce différend.

La sentence arbitrale peut aussi être remise en cause sur la base de ce que
le tribunal arbitral n’avait pas la compétence pour statuer sur le conflit,
ou qu’il y avait une sérieuse irrégularité affectant ce tribunal arbitral, la
procédure ou la sentence (par exemple, le tribunal a omis de tenir compte de
toutes les questions juridiques qui lui ont été posées, ou était partial).

La Convention sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères 1958 (la ‟Convention de New York”), à laquelle tant l’Angleterre
que la France sont parties, permet l’exécution de tant les sentences
arbitrales anglaises, que des sentences arbitrales françaises, parmi les 157
pays membres de la Convention de New York, en conformité avec les propres
lois de ces pays. De même, l’Arbitration Act prévoit l’exécution en
Angleterre d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la
Convention de New York. La méthode la plus commune d’une telle exécution est
d’obtenir le jugement d’une juridiction anglaise concernant la sentence (et
ce jugement peut ensuite être exécuté en tant que jugement de la juridiction
anglaise). De l’autre côté de la Manche, les articles 1442 à 1527 du Code de
procédure civile prévoient l’exécution en France d’une sentence arbitrale
rendue dans un autre état membre de la Convention de New York, après la
publication d’une ordonnance d’‟exequatur” par le Tribunal de grande instance
compétent en France.

Les protocoles transactionnels qui sont conclus durant une médiation ou une
négociation sont des contrats et sont donc exécutoires si les conditions de
validité d’un contrat sont remplies. Si, par extraordinaire, une des parties
violaient les stipulations du protocole transactionnel, les autres parties
seraient dans leur bon droit d’entamer une action judiciaire en rupture des
obligations contractuelles, devant les tribunaux.

Pour conclure, les modes alternatifs de résolution des conflits dans les
industries créatives sont tout particulièrement adaptés aux spécificités et
besoins du secteur de l’entertainment et des industries créatives en général,
où les transactions transfrontalières sont la norme et où le besoin de
protéger la réputation et la goodwill des partenaires commerciaux
contractants est crucial. Alors que la légitimité des clauses de non-
divulgation et de confidentialité énoncées dans les protocoles
transactionnels existants est chaudement débattue en ce moment, en relation
avec les cas de harcèlement sexuel soulevés contre Harvey Weinstein, Bob

Weinstein, Brett Ratner, Dustin Hoffman, James Toback, Kevin Spacey, Louis
C.K., etc., il est judicieux de stipuler des clauses compromissoires bien
rédigées dans les accords de production de films, et les contrats de travail,
conclus avec l’équipe du film ‟above-the-line”, ainsi qu’avec les acteurs
sélectionnés pour le tournage du film, afin d’éviter tout désastre
promotionnel et marketing, tel que celui subi par Lionsgate lors de la sortie
du film ‟Exposed”, un thriller ayant pour vedette Keanu Reeves, après que le
réalisateur de ce film ait demandé à ce que son nom soit retiré de l’affiche.

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                        Gauberti, associée
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