La nouvelle loi fédérale sur la protection des données - Lukas Bühlmann, LL.M, Partner & Cornelia Mattig, LL.M, Associate
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La nouvelle loi fédérale sur la protection des données Meyerlustenberger Lachenal Ltd. / Froriep Legal Ltd. Lukas Bühlmann, LL.M, Partner & Cornelia Mattig, LL.M, Associate 12. février 2021
Agenda 1. Pourquoi une révision? 2. Qu’est-ce qui change? 3. Comment les changements peuvent-ils être mis en œuvre ?
3 Questions et discussion “ ? Vous pouvez poser des questions via la function de chat ou verbalement à la fin du webinaire ”
6 Déroulement des consultations sur le revLPD Septembre 2017: Jusqu‘en septembre 2020: Message du Élimination des Décembre 2016: Conseil fédéral De mi à fin 2019: divergences Entrée en Mise en Déliberations vigueur prévue consultation de parlementaires 2022 l’avant-projet de révision totale de la LPD
Modification du champ d’application et des principes généraux
9 Champ d’application En principe: revLPD régit le traitement de données concernant les personnes physiques (art. 2 revLPD): Personnes physiques Organes fédéraux Application extraterritorial (art. 3 revLPD): revLPD s’applique aux faits, qui ont un effet en Suisse, même s’ils se passent à l’étranger RGPD: effet extraterritorial concernant le suivi du comportement et l’offre de biens ou de services aux personnes concernées dans l’Union (art. 3 RGPD)
10 Que sont les données personnelles respectivement les données personnelles sensibles? Données personelles = toutes les informations concernant une personne physique identifiée ou identifiable (art. 4 let. a revLPD) Personne concernée (art. 4 let. b revLPD): seulement les pesonnes physique revLPD (art. 5 let. c) «données personnelles RGPD (art. 9) «les catégories particulières de sensibles» données à caractère personnel» Les donées sur les opinions ou activités religieuses, Les données sur les opinions politiques, les convictions philosophiques, politiques ou syndicales religieuses, philosophiques ou l’appartenance syndicale Les données sur la santé, sur la sphère intime ou sur Les données sur l’origine raciale ou ethnique l’origine raciale ou ethnique Les données génétiques, les données biométriques Les données biométriques aux fins d'identifier une identifiant une personne physique personne physique de manière unique, les données concernant la santé ou les données concernant la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne physique Les données sur des poursuites ou sanctions pénales et - administratives Les données sur des mesures d’aide sociale - Nouveau: Restriction aux personnes physiques et adaption du catalogue des données personnelles sensibles
11 Les principes de base de la LPD (art. 6 revLPD) Transparence Légalité Exactitude des Proporitionnalité données Limitation du but La bonne foi de traitement
12 Consentement revLPD (art. 6 al. 6 et 7) LPD (art. 4 al. 5) Lorsque le consentement de la personne concernée est Lorsque son consentement est requis pour justifier le requis, celle-ci ne consent valablement que si elle exprime traitement de données personnelles la concernant, la librement sa volonté concernant un ou plusieurs personne concernée ne consent valablement que si elle traitements déterminés et après avoir été dûment informée. exprime sa volonté librement et après avoir été dûment informée. Le consentement doit être explicite dans les cas suivants: Lorsqu’il s’agit de données sensibles et de profils de la a. un traitement de données sensibles; personnalité, son consentement doit être au surplus b. un profilage à risque élevé effectué par une personne privée; ou explicite. c. un profilage effectué par un organe fédéral. Consentement explicit est obligatoire (art. 6 al. 7 revLPD): un traitement de données sensibles; un profilage à risque élevé effectué par une personne privée; un profilage effectué par un organe fédéral. Nouveau: Formulation (le rapprochement avec le RGDP n’est pas clair) et consentement explicite pour le profilage à risque élevé effectué ainsi que pour le traitement de données personnelles particulièrement sensibles Important: «lorsque le consentement est requis» – Le consentement ou toute autre justification n’est pas à chaque fois requis (situation différent: RGPD) Mais: Il n’est pas clair si dans les cas mentionnés à l’alinéa 7 il faut toujours un consentement explicite ou – conformément à la loi actuelle – uniquement, si dans ces cas, un consentement est requis
13 Qu'est-ce que le profilage ? Définition (art. 5 let. f revLPD): Le profilage est le traitement automatisé de données personnelles consistant à utiliser ces données pour évaluer certains aspects personnels relatifs à une personne physique, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique Par exemple: vérification de la solvabilité, création de profils d'utilisateurs ou analyses CRM si nécessaire Nouveau: Le profilage au lieu du profil de personnalité - adaptation à la réglementation internationale - le profilage est un processus, alors que le profil de personnalité était le résultat d'un traitement de données Si le profilage que comporte un risque élevé pour la personnalité ou pour les droits fondamentaux de la personne concernée le consentement exprès est requis
Autres changements principaux
Devoirs et processus nouveaux
16 Devoir d’informer (art. 19 revLPD) LPD actuelle: Pas de devoir d’informer pour les données personnelles «normales» – l’obligation de transparence est applicable revLPD: Le responsable du traitement informe la personne concernée de manière adéquate de la collecte au minimum sur: l’identité et les coordonnées du responsable du traitement; la finalité du traitement; le cas échéant, les destinataires ou les catégories de destinataires auxquels des données personnelles sont transmises RGDP: Le catalogue est plus détaillé Le devoir d’informer s’applique également concernant les données collectées auprès d’un tiers (art. 19 al. 3/5 revLPD) Au plus tard un mois après l’obtention des données personnelles En plus: Informations sur les catégories de données personnelles traités Nouveau: Réglementation détaillée avec obligation d’informer minimale (transparence): punissable
17 Devoir d’information – décision individuelle automatisée (art. 21 revLPD) «de toute décision qui est prise exclusivement sur la base d’un traitement de données personnelles automatisé et qui a des effets juridiques pour elle ou l’affecte de manière significative» Automatisée: L'appréciation matérielle des faits sur lesquels la décision est fondée se fait sans l'intervention d'une personne physique et, en outre, la décision prise sur la base de cette appréciation n'est pas prise par une personne physique Conséquence juridique: conséquences directes, prévues par la loi, pour la personne concernée (par exemple, la conclusion d'un contrat) Atteinte significative: La personne concernée est affectée de manière durable, par exemple dans ses intérêts économiques ou personnels Conséquences: La personne concernée peut demander que le responsable du traitement lui donne la possibilité de faire valoir son point de vue et exiger que la décision individuelle automatisée soit revue par une personne physique Exceptions: La décision individuelle automatisée est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat entre le responsable du traitement et la personne concernée et la demande de cette dernière sera acceptée; consentement exprès
18 Registre des activités de traitement (art. 12 revLPD) Le point essentiel de la conformité relative à la protection des données Nouveau: Obligation de tenir un registre des activités de traitement de données personnelles et contenu minimum imposé (responsable du traitement et sous-traitant) Le régistre doit être tenu par le responsable et le sous-traitant sous forme condensée Exceptions prévues par le Conseil fédéral: pour les entreprises qui emploient moins de 250 collaborateurs et dont le traitement de données présente un risque limité d’atteinte à la personnalité Conseil pratique: Utilisation d’un logiciel spécifique
19 Registre des activités de traitement - Contenu revLPD (art. 12; exigences minimales) RGPD (art. 30; obligatoire) L’identité du responsable du traitement Le nom et les coordonnées du responsable du traitement et, le cas échéant, le responsable conjoint du traitement, le représentant du responsable du traitement et le délégué à la protection des données La finalité du traitement Les finalités du traitement Une description des catégories de personnes concernées et Une description des catégories de personnes concernées et des catégories de données personnelles traitées des catégories de données à caractère personnel Les catégories de destinataires Les catégories de destinataires Dans la mesure du possible, le délai de conservation des Si possible, les délais prévus pour l'effacement des données personnelles ou les critères pour déterminer la différentes catégories de données durée de conservation Dans la mesure du possible, une description générale des Si possible, une description générale des mesures de mesures visant à garantir la sécurité des données sécurité techniques et organisationnelles en cas de communication de données personnelles à Le cas échéant, les transferts de données à caractère l’étranger, le nom de l’État concerné et les garanties personnel vers un pays tiers, y compris l’identification de ce pays tiers, et les documents attestant de l’existence de garanties appropriées
20 Communication de données personnelles à l’étranger (art. 16 revLPD) Principe: La communication de données personelles est autorisée Mais: Le Conseil fédéral doit constater que l’État concerné dispose d’une législation assurant un niveau de protection adéquat En cas d’absence de décision d'adéquation du Conseil fédéral : Existence d’un traité international; Clauses de protection des données au sein d’un contrat conclu entre le responsable du traitement ou le sous-traitant et son cocontractant, préalablement communiquées au PFPDT Garanties spécifiques élaborées par l’organe fédéral compétent et préalablement communiquées au PFPDT Clauses type de protection des données préalablement approuvées, établies ou reconnues par le PFPDT Règles d’entreprise contraignantes préalablement approuvées par le PFPDT ou par une autorité chargée de la protection des données relevant d’un État qui assure un niveau de protection adéquat Certaines exceptions (art. 17 revLPD): Par example la personne concernée a expressément donné son consentement à la communication; conclusion/exécution d'un contrat, etc. Nouveau: Le Conseil fédéral décide d'un niveau de protection des données adéquat à l'étranger, et non plus le PFPDT ; punissable par la loi
21 Sous-traitance (art. 9 revLPD) La sous-traitance est basé sur un contrat (ou une disposition légale) Contrat comme preuve centrale Le sous-traitant doit être obligé de traiter les données uniquement de la même manière que le responsable du traitement et d'assurer la sécurité des données - devoir de diligence Aucune obligation légale ou contractuelle de confidentialité ne l’interdit pas Le sous-traitant ne peut lui-même sous-traiter un traitement à un tiers qu’avec l’autorisation préalable du responsable du traitement RGPD: Autres exigences minimales relatives au contenu du contrat Nouveau: Règlement concernant les sous-traitants Important: La violation de l'art. 9 al. 1 et 2 revLPD est sanctionnée par la loi - Augmente l'importance de l ’obligation de diligence en comparaison avec le droit existant
22 Analyse d’impact relative à la protection des données (art. 22 s. revLPD) Objectif: Évaluation préalable et, si nécessaire, réduction des risques pour la protection des données liés à un nouveau traitement de données. Avant l'activité de traitement des données Obligation de procéder à une évaluation d'impact sur la protection des données en cas de risque accru pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée Contenu: une description du traitement envisagé une évaluation des risques pour la personnalité les droits fondamentaux de la personne concernée ainsi que les mesures prévues pour réduire ces risques Pas nécessaire dans le cas des certifications approuvées par le PFPDT (art. 13 revLPD) ou Codes de conduite (art. 11 revLPD) ou en cas de traitement de données effectué par des personnes privées afin de respecter une obligation légale de la part du responsable du traitement Le cas échéant, obligation de consultation préalable du PFPDT (art. 23 revLPD) RGPD: prévoit une réglementation comparable, mais plus détaillée Nouveau: analyse d’impact relative à la protection des données personnelles obligatoire
23 Notification des violations de la protection des données (art. 24 revLPD) Définition juridique de la violations de la protection des données: «(…) toute violation de la protection des données entraînant de manière accidentelle ou illicite la perte de données personnelles, leur modification, leur effacement ou leur destruction, leur divulgation ou un accès non autorisés à ces données;» Le responsable du traitement notifie sans délai au PFPDT toute violation de la protection des données entraînant vraisemblablement un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée «sans délai»: Pas de spécification temporelle explicit référence à la RGPD (72h) judicieux RGPD: Même contenu, mais délai de notification exact de 72 heures Nouveau: Obligation d’annonce des violations de la protection des données
24 Droits de la personne concernée Renforcer les droits de la personne concernée Objet: permettre un meilleur contrôle par les personnes concernées Droits (art. 25 ff. revLPD i.V.m. art. 32 revLPD): droit d’accès droit de rectification droit à l'effacement et à la destruction droit de limiter le traitement des données droit à la remise ou à la transmission des données personnelles droit d'interdire certaines divulgations de données à caractère personnel à des tiers droit de révoquer son consentement Droit requérir la mention du caractère litigieux («Swiss Finish»)
Sanctions
26 Les pouvoirs du PFPDT (art. 49 ff. revLPD) Développement des compétences et des pouvoirs Pouvoir de disposition suite à la clôture d'une enquête ouverte d'office ou sur dénonciation (art. 49 revLPD) Caractère contraignant de l'ordonnance (plus de simples recommandations) Obligation étendue de coopérer de la personne concernée durant l'enquête Peut échanger des informations ou des données personnelles avec des autorités de contrôle étrangères à certaines conditions (notamment la réciprocité) RGPD: très similaire mais le PFPDT n’est pas compétant pour imposer des amendes Nouveau: Le PFPDT a la possibilité de se prononcer; non-respect sanctionné par la loi
27 Dispositions pénales (art. 60 ss revLPD) "Auteurs« / punissables: Principalement des personnes physiques. Principalement des «cadres» Conseil fédéral: «La crainte que n’importe quel employé d’une entreprise traitant des données puisse être condamné est infondée. La plupart des comportements punissables concernent en effet le responsable du traitement. Lorsque ce dernier est une entreprise, l’infraction est alors imputée aux représentants des organes dirigeants, en application de l’art. 29 CP. Il en va notamment ainsi en cas d’insoumission à une décision du préposé: est alors punissable la personne responsable qui, au sein de l’entreprise, aurait dû faire exécuter la décision administrative du préposé.» Violation des obligations d’informer, de renseigner, de collaborer et des devoirs de diligence Violation du devoir de discrétion (art. 62 revLPD) données personnelles secrètes Seuls les manquements intentionnels aux obligations peuvent être sanctionnés Amendes jusqu'à 250 000 CHF Le PFPDT n'est pas compétent pour imposer des amendes (demandeur privé) La poursuite et le jugement des infractions incombent aux cantons (Ministère public; art. 65 revLPD) En outre, des poursuites civiles pour violation des droits de la personnalité sont toujours possibles (art. 32 revLPD)
28 Dispositions pénales (1) Quels sont les manquements au devoir qui sont punissables? Informations intentionnellement inexacts ou incomplets (art. 60 revLPD): aux personnes concernées conformément à l'obligation d'informer (art. 19 revLPD resp. art. 21 revLPD) aux personnes concernées dans l'exercice de leurs droits (art. 25 - 27 revLPD) au PFPDT (art. 49 revLPD) Omettent intentionnellement:(art. 60 revLPD): obligation d'informer (art. 19 revLPD resp. art. 21 revLPD) l'information minimale (art. 19 al. 2 reLPD) Violation intentionnelle du devoir de diligence (art. 61 revLPD): communiquent des données personnelles à l’étranger en violation de l’art. 16, al. 1 et 2, et sans que les conditions de l’art. 17 soient remplies confient le traitement de données personnelles à un sous-traitant sans que les conditions de l’art. 9 al. 1 et 2 soient remplies (art. 9 al. 1 et 2 revLPD) ne respectent pas les exigences minimales techniques et organisationelles en matière de sécurité des données édictées par le Conseil fédéral selon l’art. 8 al. 3 revLPD
29 Dispositions pénales (2) Quels sont les comportements punissables? Violation intentionnelle du secret professionel (art. 62 revLPD) Insoumission à une décision du PFPDT (art. 63 revLPD) L’intention comme une limitation valable en pratique? Une démarcation difficile en rapport avec les obligations découlant de la législation sur la protection des données Influence décisive des autorités cantonales de poursuite pénale sur la pratique (Probablement) des différences d'interprétation entre les cantons En outre: Les actions civiles pour violation des droits de la personnalité restent possibles (art. 32 revLPD)
Dispositions transitoires
31 Dispositions transitoires (art. 69 ss revLPD) Pas de dispositions transitoires Les nouvelles règles s'appliquent dès leur entrée en vigueur Il est important d'agir en temps utile
Comment les changements peuvent-ils être appliqués en pratique ?
Mise en œuvre d'un projet typique
34 Vos prochaines étapes Décision sur l'exécution du projet concernant la mise en œuvre des Clarification du statut de base et exigences en matière de protection des sensibilisation dans l'entreprise données DÉCISION SENSIBILISATION EVALUATION SURVEILLANCE Évaluation interne concernant la mise en œuvre du respect de la Suivre l'évolution du protection des données processus législatif
35 Procédure du projet - vue d'ensemble Inventaire / Établissement Monitoring, statu quo des priorités et mise à jour, Travaux Analyse des mise en œuvre Définir le formation préparatoires besoins des mesures processus de d'action monitoring et (évaluation des de révision lacunes)
Lukas Bühlmann, LL.M. Cornelia Mattig, LL.M. Head Digital, Data Privacy & E-Commerce Partner, Zürich Associate, Zürich lukas.buehlmann@mll-legal.com cmattig@froriep.ch www.mll-legal.com | www.mll-news.com www.froriep.com Merci Merci pour votre temps et votre intérêt 12. février 2021
About MLL
38 About MLL 110+ talented lawyers working with 35 expert partners in 4 major cities advising (+ 3 foreign desks) across 14 core services
39 Office Locations Zurich Geneva Schiffbaustrasse 2 65 rue du Rhône P.O. Box 1765 P.O. Box 3199 8031 Zurich 1211 Geneva 3 Switzerland Switzerland Tel: +41 44 396 91 91 Tel: +41 22 737 10 00 Email: zurich@mll-legal.com Email: geneva@mll-legal.com Lausanne Zug 1 rue du Grand-Chêne Grabenstrasse 25 Case postale 5379 6340 Baar/Zug 1003 Lausanne Switzerland Switzerland Tel: +41 41 768 1111 Tel: +41 21 310 40 20 Email: zug@mll-legal.com Email: lausanne@mll-legal.com
40 Our Strategic Positioning and Strength: Intersection of high tech, IP rich and regulated industries HIGH TECH REGULATED Pharma, Life Science, Health Care Real Estate & Construction Financial Services Digital, Technology, Telecommunications Retail & Luxury IP RICH
41 Our Core Values Efficiency, straightforwardness and transparency (including costs) Your needs are at the center of our is key for us when providing solutions business philosophy, operations, to your questions ideas and solutions TARGET-ORIENTED CLIENT-CENTRIC ENTREPRENEURIAL INNOVATIVE We create added value for you and stand readily available We develop creative and at your disposal tailor-made solutions for you
Services / Experiences
43 Practice Areas Banking & Finance Tax IT, Data Privacy Real Estate & & E-Commerce Construction Private Clients Corporate & M&A Employment Law Dispute Resolution & Social Security Restructuring Competition, Intellectual Property Capital Markets & Insolvency Trade & Regulatory
44 Industry Groups Financial Services Digital, Technology & DLT | Blockchain & Life Sciences & Telecommunication Cryptocurrencies Healthcare Real Estate Retail & Luxury MLL Start!
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46 Our Experience in Digital & ICT Matters Very experienced, large ICT team with the following main focuses: Data protection and data security (Swiss Data Protection Act, EU GDPR) Information technology, software law and IT procurement Media law (focus on new media, distribution of content through streaming and sharing platforms, social media) Digital commerce and multichannel retail (especially cross-border) Regulation of the internet and consumer protection Advertising law (online and offline), direct marketing and unfair competition E-commerce logistics (incl. customs clearance) Industry experience: e-commerce, retail, luxury goods, direct marketing, data analytics, ad industry, health, tourism, software & SaaS, logistics, content sharing platforms and streaming platforms
47 Key Contacts Digital, Data Privacy & E-Commerce Digital, Data Privacy & E-Commerce Lukas Bühlmann Michael Reinle Head Digital, Data Privacy & E-Commerce Partner, Zürich Partner, Zürich T +41 44 396 92 33 T +41 44 396 91 17 michael.reinle@mll-legal.com lukas.buehlmann@mll-legal.com “He is an extremely far- Lukas Bühlmann leitet die Praxisgruppe „Digital, Data The “available, Michael Reinle ist Mitglied der Praxisgruppe IT, sighted lawyer who Privacy & E-Commerce“ und berät ein breites Spektrum responsive and Datenschutz & E-Commerce. Seine Schwerpunkte liegen always tries to keep an von schweizerischen und internationalen Klienten im business-oriented” im Bereich des Datenschutzrechts und im IT sowie eye on the whole Internet- und E-Commerce-Bereich, im Michael Reinle, who “is Technologierecht. Michael Reinle verfügt zudem über Gesundheitswesen, in der Tourismusbranche sowie umfangreiche Erfahrungen in regulatorischen Fragen in picture and take future a true expert in his Anbieter des öffentlichen Verkehrs tätig. Er berät den Bereichen Lebensmittel, Konsumgüter und developments into field”. regelmässig Klienten in den Bereichen IT-, E-Commerce-, Medizinprodukte. Darüber hinaus berät und vertritt er account.” Datenschutz- und Werberechts. Lukas Bühlmann verfügt Klienten aus einer Vielzahl von Branchen in Fragen des Legal 500, TMT, 2020 Chambers, TMT, 2020 über besonders breite Erfahrungen in der rechtlichen gewerblichen Rechtsschutzes, des unlauteren Beratung von Klienten, die im internationalen, Michael Reinle is “quick Wettbewerbs- und des Werberechts. Er spricht fliessend “Mr Lukas Bühlmann grenzüberschreitenden E-Commerce tätig sind, sowie in and efficient”. Deutsch, Englisch, Französisch und ist reflects the high Rechtsfragen an der Schnittstelle des Wettbewerbsrechts konversationssicher in Spanisch. standards of the firm. und allen Bereichen des digitalen Handels. Legal 500, TMT, 2019 Especially in matters of Michael Reinle war Mitglied des Ständigen Ausschusses “Michael Reinle is international data Lukas Bühlmann ist ein international anerkannter Experte der AIPPI für Markenrecht (Q212). Er arbeitete in diversen für die digitale Wirtschaft und wurde im vergangenen Jahr competent data nationalen Studiengruppen der AIPPI mit, zum Beispiel in protection.” protection specialist”. zum Rechtsexperten des International Trade Center (ITC) der Studiengruppe betreffend Immaterialgüterrechte und Legal 500, TMT, 2020 in Genf im Bereich des Datenschutzes sowie Legal 500, TMT, 2018 Lizenzverträge in Konkurs- und Reorganisationsverfahren Cybersecurity ernannt. Er publiziert regelmässig, hält sowie in derjenigen betreffend Urheberrechte an AI Vorträge und ist auch als Branchenexperte für digitale generierten Werken. Darüber hinaus referiert er Werbung und Direktmarketing bei der Schweizerischen regelmässig in seinen Schwerpunktgebieten. Lauterkeitskommission tätig.
48 Digital, Data Privacy & E-Commerce – Team Contacts Lukas Bühlmann Michael Reinle Head Digital, Data Privacy & E-Commerce Partner, Zürich Partner, Zürich T +41 44 396 92 33 T +41 44 396 91 17 michael.reinle@mll-legal.com lukas.buehlmann@mll-legal.com Reinhard Oertli Marco S. Meier Partner, Zürich T +41 44 396 91 08 T +41 44 396 91 67 marco.meier@mll-legal.com reinhard.oertli@mll-legal.com Michael Schüepp Marion Lagler Damian George T +41 44 396 91 53 T +41 44 396 91 34 T +41 44 396 91 34 michael.schueepp@mll-legal.com marion.lagler@mll-legal.com damian.george@mll-legal.com
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