Le code des sociétés et associations : l'impact sur la gouvernance de votre entreprise - Guberna

Le code des sociétés et associations :
l’impact sur la gouvernance de votre entreprise
Le nouveau code des sociétés et associations a été voté ce 28 février 2019. La loi
n’a pas encore été publiée au Moniteur Belge. Deux arrêtés royaux importants sont
encore attendus : l'arrêté royal d'exécution et l'arrêté royal pour la reconnaissance
du code de gouvernance. Consultez le texte législatif.

Ce code modernise le droit des sociétés à de nombreux égards, modifie plusieurs
aspects fondamentaux du droit des associations régi par la loi du 27 juin 1921 et
abroge la loi sur les unions professionnelles datant de 1898.

Outre une modernisation et une harmonisation, ce code offre aussi des possibilités
accrues de personnalisation des structures de votre entreprise, permet un choix plus
large dans les systèmes de gouvernance, rend possible des droits de vote multiples,
enlève la notion de capital dans les sociétés privées, et ce, tout en instaurant une
réglementation claire pour les asbl ayant des activités économiques et un livre
complet pour les associations coopératives.

Qu’en est-il de votre société ? Quel impact sur votre gouvernance? Quand devez-vous
au plus tard opter pour une nouvelle forme de société ? Faut-il attendre pour modifier
les statuts? Pourriez-vous introduire le double droit de vote ? L’administrateur sera-t-il
encore révocable ad nutum ? Que deviennent vos responsabilités en tant que
fondateur, membre ou administrateur d’une société ou association ? Quelles
nouveautés pour les entreprises familiales?

Dans ce bulletin d’information, nous vous fournissons les premières pistes de réflexion
sur la gouvernance future de votre entreprise.

Pour plus d’informations, n’hésitez pas à nous contacter. Pour participer activement
au débat sur les questions de gouvernance que susciteront ces nouvelles
dispositions, nous vous invitons chaleureusement au cycle de tables rondes que nous
organiserons au printemps 2019.

✓ La nouvelle distinction entre associations et sociétés

Depuis la réforme du code de droit économique, les asbl sont considérées comme
« entreprises ».

La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du
consommateur définissait déjà comme entreprise toute personne physique ou
morale poursuivant de manière durable une activité économique en ce compris les
associations.

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Cette définition était toutefois limitée à l’application de cette loi précise.

Pour la première fois, en 2018, le code de droit économique confirmait de manière
générale cette définition fonctionnelle de l’entreprise qui correspond aux réalités
économiques actuelles.

Depuis l’instauration de ce code, toute entreprise bénéficie des mêmes droits et
obligations de base, tel qu’un droit d’insolvabilité et de faillite réformé (entrée en
vigueur depuis le 1er mai 2018) ou un accès au tribunal de l’entreprise (entrée en
vigueur depuis le 1er novembre 2018).

Le code des sociétés et associations poursuit cette évolution, définissant :

       o     L’association comme une personne morale constituée par une convention
             entre deux ou plusieurs personnes, les « membres », qui poursuivent un but
             désintéressé et à cette fin, exercent une ou plusieurs activités, avec
             interdiction de distribuer ou procurer directement ou indirectement un
             quelconque avantage patrimonial à ses fondateurs.
       o     La société comme une personne morale constituée par un acte juridique
             par lequel une ou plusieurs personnes, les « associés » font un apport et qui
             a pour objet l’exercice d’une ou de plusieurs activités et dont un de ses
             buts est de distribuer ou procurer à ses associés un avantage patrimonial
             direct ou indirect.

L’association se distinguera donc de la société, non plus par la nature des activités
exercées, mais par l’interdiction de distribution des bénéfices.

Ainsi, si l’asbl pourra à l’avenir avoir une finalité lucrative, les bénéfices qu’elle
réalisera devront être exclusivement affectés au but désintéressé qu’elle poursuit.
Ces bénéfices ne pourront dès lors pas être distribués aux membres sauf si cette
distribution est nécessaire à la réalisation de ce but désintéressé. Attention : toutes
formes de distributions seront interdites, qu’elles soient directes (sous la forme de
dividendes) ou indirectes (le paiement de rémunération excessive par exemple).

Enfin, notons que les dispositions générales contenues dans le livre 2 et précisées ci-
après s’appliquent également aux associations et aux fondations.

L’asbl pourra désormais exercer des activités économiques sans limites. Elle ne
pourra toutefois pas distribuer ses bénéfices. Les dispositions générales touchant à la
gouvernance exposées ci-après sont applicables aux asbl.

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✓ Quelques dispositions générales touchant à la gouvernance

Les dispositions générales en matière d’administration et de représentation des
entreprises se trouvent au livre 2 du code, qui est applicable à l’ensemble des
personnes morales.

Ainsi, la loi définit pour la première fois le rôle des administrateurs comme une
obligation positive en précisant que les administrateurs sont tenus à la bonne
exécution de leur mandat.

Aussi, elle détermine de manière explicite qu’il appartient aux actionnaires ou aux
membres – et à eux exclusivement – de déterminer la rémunération des
administrateurs ainsi que les conditions de fin d’un mandat. Le principe de la
révocation ad nutum des administrateurs – principe considéré comme touchant à
l’ordre public auparavant – est ainsi remis en cause, devenant dorénavant supplétif.

Notez également qu’il est mis fin aux cascades de personnes morales représentées
par une autre personne morale et qu’il est mis fin à la controverse des personnes
physiques agissant en la double qualité de représentant direct et de représentant
permanent d'une personne morale.

Dorénavant, la loi stipule que le représentant permanent d'une personne morale doit
nécessairement être une personne physique. Cette personne physique ne doit
toutefois plus nécessairement être actionnaire, membre de l'organe de gestion ou
travailleur de cette personne morale. A cette personne physique s’appliqueront les
mêmes conditions (genre, indépendance,…) qu’à la personne morale ainsi que les
règles en matière de conflit d’intérêt.

Outre les nouvelles règles en matière de responsabilité des administrateurs qui seront
discutées ci-après, le livre 2 applicable à toutes les personnes morales, prévoit
encore les dispositions nouvelles suivantes qui touchent aux organes des sociétés
et/ou associations:

   -   La possibilité pour l’organe d’administration d’édicter un règlement d’ordre
       intérieur si les statuts le permettent
   -   Le respect par le juge des restrictions statutaires et contractuelles dans les
       procédures d’exclusion et de retrait des actionnaires et une compétence du
       juge étendu aux litiges connexes
   -   La présomption d’élection de domicile au siège statutaire de la personne
       morale pour tous les membres de l’organe d’administration ou délégués à la
       gestion journalière qui sont domiciliés à l’étranger

Le livre 2 du code comprend des dispositions générales qui s’appliquent à toutes les
personnes morales, y compris les asbl et les fondations. Les règles de base touchant
à toutes les personnes morales, en ce compris le rôle et la responsabilité des
administrateurs, sont ainsi harmonisées.

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✓ La responsabilité des administrateurs plus en détail

Comme c’est le cas aujourd’hui, les administrateurs pourront être tenus responsables
de leurs fautes de gestion ou des violations de la loi et des statuts.

La nouvelle loi précise toutefois explicitement que cette responsabilité ne vise que
les fautes définies comme des décisions, actes ou comportements qui se situent
manifestement en dehors des marges dans lesquelles des administrateurs
normalement prudents et consciencieux placés dans les mêmes circonstances
peuvent raisonnablement avoir une opinion divergente.

Lorsque l’organe d’administration forme un collège et en tout état de cause pour
toute violation de la loi ou des statuts (même en dehors d’un collège), les
administrateurs sont solidairement responsables.

Les responsabilités sont toutefois limitées par la loi, en fonction de la taille de la
personne morale et de l’ampleur de ses activités :

 Montant maximal               Chiffre d’affaires                      Total du bilan
 € 125 000                     < € 350 000                        et   ≤ € 175 000
 € 250 000                     < € 700 000                        et   ≤ € 350 000
 € 1 000 000                   ≤ € 9 000 000                      ou   ≤ € 4 500 000
 € 3 000 000                   ≤ € 50 000 000                     ou   ≤ € 43 000 000
 € 12 000 000                  > € 50 000 000                     ou   > € 43 000 000

Ces limitations permettent de mieux cerner et assurer les risques. Attention: ces
limitations ne s’appliquent pas en cas de fautes légères mais répétées, en cas de
faute grave, de fraude, d’intention de nuire et, pour les responsabilités spécifiques,
en matière d’impôt sur les revenus/TVA. Aussi, cette responsabilité ne peut être
limitée plus amplement. La personne morale, en ce compris les entités contrôlées
par celle-ci, ne peut par avance exonérer ou garantir les administrateurs.

Enfin, notez que la loi vise les administrateurs mais également explicitement toutes les
autres personnes qui détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer effectivement la
personne morale.

La loi instaure un plafond de responsabilité pour les administrateurs, un seuil afin de
mieux cerner et assurer les risques. La loi exclut toute autre limitation de la
responsabilité, en ce compris la garantie par la société (l’association) ou les entités
contrôlées par celle-ci.

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✓ Les SRL sans capital1

Aux termes du nouveau code, la SRL (société à responsabilité limitée) devient la
société de base qui est définie comme une société dépourvue de capital dont les
actionnaires n’engagent que leur apport.

Les apports pourront se faire en nature ou en numéraire comme sous le régime
actuel, mais également en industrie, ce qui constitue une innovation importante.

Si les statuts le prévoient, les actionnaires pourront se retirer de la société à charge
de son patrimoine. De même, ils pourront être exclus, par décision de l’assemblée
générale, pour justes motifs.

Si la notion de capital est abolie, les fondateurs de la SRL devront néanmoins veiller à
ce que la société dispose de suffisamment de capitaux propres lors de la
constitution, ce qui devra être établi moyennant un plan financier renforcé
contenant 7 rubriques décrites par la loi.

La SRL pourra émettre des droits de souscriptions. Les simples souscripteurs ne seront
pas soumis à la responsabilité des fondateurs.

La procédure de sonnette d’alarme sera adaptée à l’absence de capital : elle
s’appliquera lorsque l’actif net est devenu ou risque de devenir négatif (test
bilantaire) mais également quand le conseil d’administration constate que la
société ne sera plus en mesure d’acquitter ses dettes pendant au moins les 12 mois
suivants (test de liquidité).

Aucune distribution aux actionnaires ne pourra avoir lieu si l’actif net de la société
est négatif ou le deviendra suite à la distribution.

Les statuts pourront déroger à la nécessité d’agrément (par la moitié des
actionnaires possédant au moins trois quart des actions) de transferts d’actions. Des
conventions peuvent limiter la cessibilité des actions.

La SRL sera dorénavant administrée par un ou plusieurs administrateur(s), constituant
un collège ou non.

Sauf pour les administrateurs statutaires, la règle de révocation ad nutum est
instaurée pour la SRL comme règle supplétive : les statuts ou l’assemblée générale,
sans sa décision de nomination, peuvent en décider autrement et prévoir un délai
de préavis ou une indemnité de départ. La révocation pour justes motifs, sans
préavis et sans indemnité, restera évidemment possible.

1La notion de capital disparait également dans la SC qui sera toutefois dorénavant réservée
aux ‘véritables’ coopérations dont l’objet principal devra être la satisfaction des besoins des
actionnaires et/ou de développer leurs activités économiques ou sociales.

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Comme les gérants sous le régime actuel, chaque administrateur aura le pouvoir
d’accomplir seul tous les actes nécessaires à la réalisation de l’objet de la société.

Les statuts peuvent toutefois y déroger et installer un conseil d’administration
collégial. Dans ce cas, ce sera le conseil qui représentera la société à l’égard des
tiers, sauf si les statuts prévoient une clause de représentation.

Le code maintient la notion de la gestion journalière, précisant explicitement que les
délégués à la gestion journalière, tout comme l’organe d’administration et les
administrateurs, lient la société.

La gestion journalière est dorénavant définie comme tous les actes et décisions qui :
   - Soit, n’excèdent pas les besoins de la vie quotidienne de la société
   - Soit, en raison de leur intérêt mineur ou en raison de l’urgence, ne justifient pas
      l’intervention d’une décision de l’organe de gestion.

La procédure de conflit d’intérêt est simplifiée : après avoir acté la déclaration sur
l’existence et la nature du conflit d’intérêt, les autres administrateurs pourront
prendre la décision ou réaliser l’opération, sans la participation de l’administrateur
concerné. En cas de conflit d’intérêt qui touche l’ensemble des administrateurs, la
décision devra être soumise à l’assemblée générale. Il en va de même lorsqu’il n’y a
qu’un seul administrateur et celui-ci a un conflit d’intérêt, sauf si cet administrateur
unique est également l’actionnaire unique, auquel cas il peut en tout état de cause
prendre la décision ou accomplir l’opération seul.

Tous les actionnaires qui se trouveront dans une situation identique doivent être
traités de manière égale. Seules les actions peuvent être assorties d’un droit de vote.
Les droits de vote peuvent être déterminés librement et sans limites, à condition
qu’au moins une action ait le droit de vote, afin de permettre à l’assemblée
générale de fonctionner. Les actions sans droit de vote pourront néanmoins exercer
une voix par action pour les décisions qui modifient les droits de vote attachés aux
actions, en cas de transformation de la société, en cas de fusion transfrontalière qui
entraîne la dissolution ou déplacement transfrontalier du siège de la société.

La SRL devient une société flexible, sans capital. La SRL pourra être cotée. Elle sera
administrée par un ou plusieurs administrateurs, formant un collège ou non. Sauf
stipulation contraire, les administrateurs sont révocables ad nutum. L’administrateur
ne peut en cette qualité être lié à la société par un contrat de travail. La notion de
gestion journalière est maintenue mais étendue. La procédure de conflit d’intérêt est
simplifiée: l’administrateur concerné ne participe pas à la délibération.

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✓ La gouvernance de la SA à droits de vote multiple/double

La société anonyme reste la société à capital, destinée à être cotée. La notion de
société cotée est réduite à la société dont les actions, les parts bénéficiaires ou les
certificats sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Les règles applicables aux sociétés anonymes ont été harmonisées et simplifiées
dans les limites des règles européennes qui imposent certaines contraintes. La
nouvelle Directive européenne sur les droits des actionnaires, qui doit être
transposée en droit belge pour juin 2019 au plus tard, modifiera encore ces règles.

Au niveau de l’administration, le code offre dorénavant un choix entre 3 modèles de
gouvernance:

   -   L’administration moniste ou le conseil d’administration qui forme un collège,
       comme nous le connaissons actuellement (avec ses comités consultatifs,
       comité d’audit, comité de rémunération).

   -   L’administrateur unique qui permet notamment de remplacer les avantages
       résultant précédemment de la société en commandite par actions qui a été
       abolie. Les statuts peuvent donner à cet administrateur un véto pour toute
       modification des statuts, distribution, voire même pour sa propre révocation –
       dans certaines limites. Comme contrepoids, les statuts peuvent instaurer une
       responsabilité solidaire et indéfinie dans le chef de cet administrateur. Aussi, ils
       peuvent nommer son successeur. Lorsqu’une disposition légale impose une
       administration collégiale, l'administrateur unique doit être une SA avec une
       administration collégiale soumises à toutes les règles applicables à
       l’administration moniste.

   -   L’administration duale qui instaure une double gestion par d’une part le
       conseil de surveillance nommé par l’assemblée générale des actionnaires et
       qui exerce les pouvoirs classiques du conseil d’administration et, d’autre part,
       le conseil de direction dont les membres sont nommés par le conseil de
       surveillance et qui est chargé de la gestion opérationnelle et bénéficie d’un
       pouvoir de représentation générale. Tant le conseil de surveillance que le
       conseil de direction sont des organes collégiaux composés d’au moins 3
       membres, personnes physiques ou morales. Les membres du conseil de
       surveillance ne peuvent être en même temps membres du conseil de
       direction.

Les administrateurs et les membres d’un conseil de surveillance ne peuvent, en cette
qualité, être liés à la société par un contrat de travail.

Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont nommés par
l’assemblée générale pour une durée de 6 ans, renouvelable. La révocation ad

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nutum est dorénavant supplétive: les statuts peuvent prévoir qu’il ne peut être mis fin
au mandat que moyennant le respect d’un délai de préavis. Une indemnité de
départ peut être octroyée.

La notion de la gestion journalière est étendue aux actes et opérations qui relèvent
de la gestion quotidienne ou sont suffisamment urgents pour ne pas permettre
l’intervention du conseil d’administration. Indépendamment du système
d’administration choisi (moniste, administrateur unique, duale), la gestion journalière
peut être confiée à une ou plusieurs personne(s) qui peuvent agir soit
individuellement, soit conjointement, soit collégialement.

Le comité de direction tel que nous le connaissons actuellement sous l’article 524 bis
du code des sociétés est aboli: les sociétés devront adapter leurs statuts en
conséquence pour le 1er janvier 2024.

Pour les sociétés cotées, un administrateur est dorénavant considéré comme
indépendant lorsqu’il n’entretient pas avec la société ou un actionnaire important
de celle-ci une relation de nature à mettre en péril son indépendance. La loi renvoie
au code belge de gouvernance d’entreprise pour déterminer les critères selon
lesquels un administrateur est présumé être indépendant, jusqu’à preuve du
contraire.

Ici aussi, les procédures à suivre en cas de conflit d’intérêt sont harmonisées et
simplifiées: dorénavant, en cas d’intérêt direct ou indirect de nature patrimoniale qui
peut être opposé à l'intérêt de la société, outre un devoir de communication,
l'administrateur ou le membre du conseil concerné ne peut plus participer à la
réunion ou prendre part au vote. Lorsque l’ensemble des membres de l’organe de
gestion est concerné, la décision est renvoyée à l’organe en amont.

Tout comme la SRL, le vote multiple est dorénavant admis de manière étendue dans
les SA non cotées.

En principe, chaque action donne droit à une voix, mais les statuts peuvent déroger
à ce principe pour prévoir:

   -   des actions avec droit de vote multiple
   -   des actions sans droit de vote
   -   des actions avec droit de vote dans certaines conditions seulement

Dans les SA cotées, les actionnaires fidèles peuvent être récompensés par un droit
de vote double qui est à prévoir dans les statuts moyennant une majorité de 2/3.
Sont considérés comme actionnaires fidèles ceux qui présentent des actions
entièrement libérées qui sont au nom du même actionnaire depuis au moins deux
ans sans interruption.

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La SA reste la société destinée à être cotée. La loi laisse dorénavant le choix entre
trois systèmes de gouvernance: l’administration moniste, l’administrateur unique et le
système duale. La gestion journalière est étendue et peut se combiner avec chaque
système de gouvernance. Sauf stipulation contraire, les administrateurs sont
révocables ad nutum. L’administrateur ou le membre du conseil de direction ne peut
en cette qualité être lié à la société par un contrat de travail. Le comité de direction
est aboli. Les critères pour déterminer l’indépendance d’un administrateur dans une
société cotée sont transférés de la loi vers la soft law.

✓ Et les entreprises familiales?

Outre les dispositions générales relatives aux formes ci-avant (SRL, SA) et
l’instauration du double droit de vote pour les actionnaires fidèles des sociétés
cotées, d’autres assouplissements sont destinés à faciliter l’organisation et à assurer
la continuité des entreprises familiales.

Ainsi, le code rend possible l’exclusion et le retrait des membres dans la société
civile, permettant dorénavant une dissolution judiciaire partielle ainsi que d’exonérer
à vie un associé de la participation aux pertes de la société civile.

La fondation belge peut dès à présent être administrée par un seul administrateur, à
l’instar de la STAK néerlandaise.

La loi prévoit dorénavant explicitement que l’usufruitier des actions d’une SRL ou SA
exerce tous les droits y liés, en ce compris les droits de vote.

Outre les dispositions générales relatives aux formes des sociétés et l’instauration du
double droit de vote pour les actionnaires fidèles des sociétés cotées, des
assouplissements sont prévus pour l’organisation et la continuité des participations
dans les entreprises familiales.

✓ L’entrée en vigueur

Le code sera d’application aux nouvelles personnes morales constituées à partir du
1er mai 2019. Par le biais d’une modification des statuts, les entreprises existantes
peuvent également opter pour une application immédiate du nouveau code.

Les dispositions contraignantes du code (en ce compris la théorie du siège statutaire
et les dispositions en matière de responsabilité des administrateurs) s’appliqueront
aux entreprises existantes à partir du 1er janvier 2020, sauf opt-in antérieure comme
précisé ci-avant.

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Le 1er janvier 2020 également, en ce qui concerne les SRL et les SC, la partie libérée
du capital (fixe) et la réserve légale seront converties de plein droit et sans formalité
aucune en un compte de capitaux propres statutairement indisponible tout comme
la partie non libérée qui sera convertie en un compte apports non appelés en
l’attente de la libération.

Pour les autres dispositions, les entreprises disposeront jusqu’au 1er janvier 2024 pour
mettre en conformité leurs statuts (et, pour les formes de sociétés abolies, transformer
en une autre forme légale).

Il n’y donc pas d’urgence, sauf que :

   -   A partir du 1er janvier 2020, toute modification des statuts rendra obligatoire la
       mise en conformité totale avec la nouvelle loi
   -   Aussi longtemps qu’une asbl n’aura pas modifié son objet social et jusqu’au
       31 décembre 2028, elle ne pourra exercer que les activités conformes à
       l’article 1 de la loi du 27 juin 1921, c’est-à-dire qu’elle ne pourra exercer des
       activités lucratives qu’à titre accessoire.

La loi s’appliquera aux personnes morales nouvellement constituées à partir du 1er
mai 2019. Pour les entreprises existantes, les dispositions contraignantes s’appliquent
à partir du 1er janvier 2020. La date ultime de mise en conformité des statuts est fixée
au 1er janvier 2024, sous peine de responsabilité des membres de l’organe
d’administration. Les formes de sociétés abolies seront de plein droit transformées en
la forme la plus proche prévue par la loi.

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