" Organisation d'une conférence régionale sur les partenariats public-privé à Dakar " Etude sur les PPP Juin 2008
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« Organisation d’une conférence régionale sur les
partenariats public-privé à Dakar »
Etude sur les PPP
Juin 2008
1/90
Contrat 2007/146094
Pays bénéficiaire : Sénégal
« Organisation d’une conférence régionale sur les
partenariats public-privé à Dakar »
Etude sur les PPP
Etude élaborée par
Laurent THORRANCE, Expert financier, Chef de mission
Alioune FALL, Expert économiste
Michel LECERF, Expert juriste
Pierre MICHAUX, Expert juriste
Presenté par
DFC, Spain
en collaboration avec Enterprise
Ce rapport a été élaboré avec le soutien financier de la Commission Européenne. Les opinions exprimées
sont celles des auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles de la Commission Européenne
2/90
Table des matières
1. INTRODUCTION ........................................................................................................................................7
1.1 RAPPEL DU CONTEXTE ET DES OBJECTIFS DE L’ETUDE ................................................................................ 7
1.2 RAPPEL DU PERIMETRE DE L’ETUDE ........................................................................................................... 7
1.2.1 La notion de PPP ......................................................................................................................... 7
1.2.2 Secteurs d’activité objets de l’étude : les projets d’infrastructures de service public ...... 9
1.2.3 La notion « d’opérateur privé africain » ................................................................................ 12
2. CADRE POLITIQUE, JURIQUE & INSTITUTIONNEL EN MATIERE DE PPP EN AFRIQUE
13
2.1 LE CAS DU SENEGAL ............................................................................................................................... 13
2.1.1 La politique mise en œuvre en matière de PPP au Sénégal ............................................... 13
2.1.2 Cadre juridique.......................................................................................................................... 13
2.1.3 Panorama général du schéma institutionnel existant.......................................................... 22
2.2 LE CAS DES AUTRES PAYS DE L’UEMOA.................................................................................................. 25
2.2.1 Le cas du Bénin......................................................................................................................... 25
2.2.2 Le cas du Burkina Faso ............................................................................................................ 27
2.2.3 Le cas de la Côte d’Ivoire ........................................................................................................ 28
2.2.4 Le cas de la Guinée Bissau ...................................................................................................... 29
2.2.5 Le cas du Mali ........................................................................................................................... 30
2.2.6 Le cas du Niger ......................................................................................................................... 32
2.2.7 Le cas du Togo.......................................................................................................................... 33
2.3 LE CAS DE AFRIQUE DU SUD ................................................................................................................... 33
2.3.1 Présentation du cadre politique en matière de PPP ............................................................ 33
2.3.2 Quelles leçons à retenir pour le Sénégal ?............................................................................ 40
2.4 SYNTHESE, ANALYSE COMPARATIVE ET RECOMMANDATIONS ..................................................................... 41
3. RETOUR D’EXPERIENCES & ETUDE DE L’IMPLICATION DU SECTEUR PRIVE AFRICAIN
DANS LES PROJETS PPP................................................................................................................................42
3.1 ANALYSE RETROSPECTIVE EN MATIERE DE PPP : FACTEURS DE SUCCES ET D’ECHEC .................................. 42
3.1.1 Introduction ............................................................................................................................... 42
3.1.2 Le secteur de l’eau au Sénégal ............................................................................................... 42
3.1.3 Le secteur de l’électricité au Sénégal .................................................................................... 44
3.1.4 La tentative mise en location-gérance de la gare de fret de l’aéroport Léopold Sédar
Senghor et du Centre de Conditionnement des fruits et légumes de Sangalkam ........................... 50
3.1.5 L’autoroute à péage Dakar-Diamniadio ................................................................................. 52
3.1.6 Les secteurs de l’eau et de l’électricité au Mali .................................................................... 54
3.2 PANORAMA DES OPERATEURS PRIVES NATIONAUX DANS LES PPP AU SENEGAL .......................................... 59
3.2.1 Introduction ............................................................................................................................... 59
3.2.2 Opérateurs locaux contractants et cocontractants des PPP ............................................... 59
3.2.3 Opérateurs locaux dans la sous-traitance de contrats PPP ................................................ 62
3.3 ANALYSE DU CADRE INSTITUTIONNEL ET JURIDIQUE PERMETTANT DE FAVORISER LA PARTICIPATION DES
OPERATEURS PRIVES AFRICAINS DANS LES PROJETS PPP ...................................................................................... 66
3.4 ANALYSE DES CONDITIONS D’ACCES DES INVESTISSEURS PRIVES AFRICAINS AUX SOURCES DE FINANCEMENT
DISPONIBLES EN MATIERE DE PPP ....................................................................................................................... 67
4. ANALYSE DES FAIBLESSES DES OPERATEURS SENEGALAIS DANS LES PROJETS PPP ..70
5. SYNTHESE SOUS FORME DE PLAN D’ACTION NATIONAL EN FAVEUR DU
DEVELOPPEMENT DES PPP ..........................................................................................................................72
5.1 INTRODUCTION ...................................................................................................................................... 72
5.2 VOLET N°1 : LA REDEFINITION DU ROLE DE L’ETAT................................................................................. 72
5.3 VOLET N°2 : LA MISE EN PLACE D’UNE STRUCTURE DEDIEE AUX PPP AU SERVICE DE L’ETAT ET DES
OPERATEURS PRIVES NATIONAUX : LA PPP UNIT.................................................................................................. 75
5.4 VOLET N°3 : LA CLARIFICATION DE L’ENVIRONNEMENT JURIDIQUE AU SENEGAL ....................................... 79
3/90
5.5 VOLET N°4 : LA MISE EN PLACE D’UN VERITABLE PROGRAMME DE RENFORCEMENT DE COMPETENCE EN
DIRECTION DES RESPONSABLES PUBLICS ET DES ENTREPRISES NATIONALES........................................................... 82
5.6 VOLET N°5 : LE RECOURS PLUS SYSTEMATIQUE AUX BANQUES D’AFFAIRES LORS DE LA COMMERCIALISATION
DES PROJETS NECESSITANT D’IMPORTANTS MONTANTS D’INVESTISSEMENT............................................................ 83
4/90
Résumé exécutif
Le présent rapport propose un état des lieux et une analyse du secteur des PPP au
Sénégal. Les travaux réalisés traitent essentiellement (i) des aspects relatifs aux
cadres politique, juridique et institutionnel des PPP au Sénégal, et (ii) de
l’implication du secteur privés sénégalais dans la mise en œuvre de ces projets.
Les autorités publiques du Sénégal sont parfaitement conscientes de l’importance
du rôle des infrastructures pour mener à bien leur politique ambitieuse de
croissance et affichent donc une volonté forte pour l’utilisation du PPP comme un
outil concourant à leur développement. De nombreuses actions ont été initiées en
ce sens comme en témoignent par exemple les grands chantiers du nouvel aéroport
et de l’autoroute à péage. Pour autant, il faut souligner qu’aujourd’hui la politique
sénégalaise en matière de PPP n’est pas encore suffisamment clairement définie et
organisée ce qui peut impliquer parfois des difficultés lors de l’identification et la
mise en œuvre des projets.
Au niveau du cadre juridique et institutionnel, le Sénégal s’est doté d’institutions au
fur et à mesure de l’évolution de sa législation en matière de marchés publics et de
contrats PPP au sens large. A ce jour, il n’existe pas d’institution unique spécifique
pour l’ensemble des contrats dits de partenariat public-privé ayant pour objet la
promotion des PPP, l’appui à la mise en place de projets PPP, et le contrôle a
postériori desdits contrats.
A la lecture des expériences passées, force est de constater que les opérateurs
privés sénégalais et africains dans une plus large mesure n’ont que très peu
participé à ces projets PPP. D’une manière générale, les principales causes de cette
absence d’opérateurs nationaux sont bien connues. Pour ce qui concerne les grands
projets d’infrastructures la structure financière des entreprises nationales est
généralement insuffisante au regard des montants d’investissements à réaliser et
des montants de capitaux à mobiliser. Pour ce qui concerne les projets de taille plus
modeste où seule l’exploitation est déléguée, la question clé qui détermine le choix
du recrutement de l’opérateur est généralement assise sur l’expérience des
entreprises en matière de délivrance de services d’infrastructure. Le secteur privé
national est automatiquement exclu étant donné que les PPP sont des mécanismes
relativement nouveaux au Sénégal. En outre, un examen rapide des compétences
des entreprises sénégalaises dans ce domaine montre que ces sociétés sont
davantage compétentes en matière de construction et de fourniture d’équipements
qu’en matière de délivrance de services. Accompagner ces entreprises via la
mobilisation de programmes publics spécifiques et également favoriser (bien
davantage que cela n’est actuellement le cas) les regroupements d’entreprises dans
les critères de notation inscrits dans les appels d’offres (selon des modalités ad hoc
à définir) durant une certaine période (5 ou 10 ans) que nous pourrions qualifier
d’étape de transition, sont donc des priorités absolues pour une meilleure
implication du secteur privé national dans ces projets PPP.
Le constat ayant été dressé, il appartient désormais aux autorités publiques du
Sénégal de proposer les remèdes aux difficultés exposées dans le cadre de ce
rapport tant au niveau juridique et institutionnel qu’en terme d’implication des
opérateurs privés nationaux, en mettant en place un véritable plan d’action
national en faveur du développement des PPP.
5/90L’objectif recherché consisterait pour le Sénégal de passer d’une phase
d’apprentissage en matière de PPP (période 1995-2008) à une phase de
développement de ces types de projets (période 2008-2015) en ayant soin
d’associer l’ensemble des entreprises nationales à ce destin commun. Une
proposition détaillée de plan d’action national à mener en faveur du développement
des PPP est proposée en guise de conclusion du présent rapport.
6/901. INTRODUCTION
1.1 Rappel du contexte et des objectifs de l’étude
Le Consortium DFC s'est vu confier par la Commission européenne en janvier 2008
une mission intitulée « Organisation d’une conférence régionale sur les Partenariats
Public-Privé à Dakar ».
Les objectifs attendus de cette mission sont parfaitement décrits dans les termes de
référence de l’étude. Elle vise à :
favoriser l’émergence d’un tissu d’opérateurs privés africains susceptibles de
participer à la réalisation de PPP en sensibilisant les investisseurs locaux ;
favoriser l’émergence d’une bonne réglementation et d’un cadre
institutionnel favorables aux PPP, en prenant l’exemple d’expériences
réalisées dans d’autres Etats ;
débattre dans le cadre d’une conférence des principes directeurs et bonnes
pratiques à promouvoir en matière de PPP et du rôle à jouer par le secteur
public pour promouvoir ces types d’opération.
1.2 Rappel du périmètre de l’étude
1.2.1 La notion de PPP
En premier lieu la notion même de PPP mérite d’être clairement définie. Elle sera
entendue dans le cadre de cette étude dans son acceptation générique et
comprendra par conséquent l’ensemble des formes contractuelles possibles visant à
une participation du secteur privé (PSP) dans le financement, la construction et/ou
l’exploitation d’un "service public d’infrastructure".
Les PPP s’inscrivent avant tout dans une politique de développement
économique et de réforme engagée par un Etat. Le recours à des PPP peut
permettre, d’une part, une plus grande flexibilité des budgets publics (même si un
PPP ne peut être résumé à la seule notion de véhicule de financement), et d’autre
part, l’optimisation de projets publics en adoptant les meilleures pratiques de la
gestion privée notamment en matière d’amélioration de la qualité de service.
Ce n’est cependant jamais une solution miracle, et pour atteindre les objectifs fixés
à l’origine il est nécessaire de prévoir :
en amont, une planification rigoureuse ;
durant la phase de montage, une capacité de compréhension des enjeux
renforcée (notamment pour les responsables publics) ainsi que des
procédures adaptées et transparentes ; et
en aval, des modalités de régulation et de contrôle parfaitement claires entre
les différents acteurs.
Un montage PPP est par nature complexe, car il se caractérise par un partenariat
multidimensionnel réunissant des partenaires public, privé(s) et les clients/usagers
du service qui ont a priori des intérêts antagonistes.
7/90Une autre forme de complexité de ces montages réside dans la diversité des formes
contractuelles applicables qui diffèrent selon les choix stratégiques qui sont retenus
lors de leur implémentation. Un projet PPP, matérialisé par un contrat, doit donc
s’insérer dans un ordre juridique cohérent, qui (i) offre une bonne visibilité
concernant la procédure de passation et de mise en œuvre du PPP, et (ii) permet
aux parties d’assurer le suivi de l’exécution et d’imposer le respect des obligations
contractuelles.
De manière générique, la caractérisation d’un PPP s’articule généralement autour de
4 questions principales :
Quel est le périmètre des activités qui sont confiées/déléguées au
secteur privé (très différent selon les secteurs d’activité
considérés) ?
o la construction ;
o l’exploitation ;
o la maintenance et l’entretien ;
o etc.
Qui finance les actifs ?
o financement assuré dans sa totalité par le partenaire privé ;
o financement assuré dans sa totalité par le partenaire public ;
o financement mixte assuré par les deux partenaires.
Qui paie le service ?
o service payé en totalité par l’usager, on parle alors de « concession à
paiement privé » ;
o service payé par le contribuable, on parle alors de « concession à
paiement public » ;
o service cofinancé par l’usager et le contribuable (par exemple via
l’octroi de compensation tarifaire ou subvention d’exploitation par
exemple).
Qui supporte les risques ?
o Répartition des risques entre le secteur privé et le secteur public via
l’établissement d’une matrice d’allocation des risques.
En conséquence :
Le contenu de la réglementation notamment et la typologie contractuelle incluant
une allocation optimale des risques et des opportunités à différentes phases de
développement d’un PPP découlent largement de la réponse donnée aux quatre
questions citées ci-avant.
Dans les pays qui font l’objet de l’étude, la culture administrative et contractuelle
française, qui est la plus répandue, s’articule autour de la distinction très nette entre
marchés publics, contrats de délégation de service public (« concession à paiement
privé », en d’autres termes service essentiellement supporté par l’usager ) et un
autre type de contrat administratif pour lequel la puissance publique n’entend pas
confier la gestion d’un service public, mais remédier à un déficit en matière
d’équipement ou d’infrastructure (notamment dans le domaine des équipements
publics comme les hôpitaux, les écoles…). On parle alors de « concession à
paiement public », autrement dit les opérations dont la rémunération du partenaire
privé (on parle alors de « loyer » ou de « redevance ») est essentiellement supporté
par la puissance publique (Etat, collectivités locales ou établissements publics).
8/90L’enjeu de ces distinctions parfois subtiles, loin de n’être qu’académique, réside
dans les différences de régime juridique applicables à ces différents types de
contrats : en particulier, la liberté contractuelle de l’administration et les conditions
de contrôle et d’intervention de la puissance publique doivent être substantiellement
différentes selon qu’elle recourt à telle ou telle forme contractuelle.
Le schéma ci-dessous tâche de dresser de manière un peu sommaire les différentes
formes contractuelles recouvrant les modes d’externalisation par la puissance
publique ainsi que les différentes formes de PPP susceptibles d’être mises en œuvre.
Les modes d’externalisation publique
PPP
Marché Public
Paiement étalé dans le temps
Paiement immédiat
par le secteur public
par le secteur public
Délégation de service public dont « Concession à paiement public »
« Concession à paiement privé » Paiement du service par le secteur public
Paiement du service par l’usager sous forme de remboursements
ou participation de l’opérateur
aux gains de l’opération
Les législations que nous aurons à étudier prévoient généralement un régime
spécifique pour la passation des marchés publics sur la base d’un Code des marchés
publics et octroient en général une plus grande liberté contractuelle pour les autres
types de contrats dits PPP.
Notre étude ne portera que sur la seconde catégorie de contrats, i.e. les PPP
entendu dans son acceptation générique.
1.2.2 Secteurs d’activité objets de l’étude : les projets d’infrastructures de service public
Les termes de référence sont clairs en ce qui concerne le périmètre de l’étude
confiée au Consultant : le domaine des infrastructures. Les secteurs d’activité objets
de l’étude peuvent donc se décliner de la manière suivante :
i. Infrastructures de transport
- Ports : terminaux à conteneurs, terminaux vrac (solide & liquide), quais
fruitiers, services portuaires… ;
- Aéroports et aérodromes ;
- Plateformes logistiques ;
- Infrastructures routières : autoroutes, routes et ouvrages de
franchissement (tunnels ou ponts). La nature des services délégués
9/90pouvant porter alternativement sur la construction et/ou la maintenance
des infrastructures.
ii. Modes de transport
- Transport maritime et/ou fluvial ;
- Transport aérien ;
- Transport urbain ;
- Transport ferroviaire.
iii. Environnement
- Eau potable : hydraulique urbaine vs. rurale (production, transport,
distribution) ;
- Assainissement (collecte, traitement) ;
- Les déchets (collecte, traitement) ;
iv. Energie
- Electricité : production (réseau national vs. Projet de type Independant
Power Producer ou IPP), transport, distribution, électrification rurale
(production, transport, distribution) ;
- Eclairage public.
v. Equipements publics (en d’autres termes l’ensemble des actifs de
l’Etat)
- Santé : hôpitaux et dispensaires ;
- Justice : prisons, tribunaux ;
- Education : écoles, lycées, universités ;
- Logement & bâtiment ;
- Culture : palais des congrès ;
- Equipements sportifs : stades, piscine ;
- Défense : casernes ;
- Equipements de signalisation.
vi. Agriculture et agroalimentaire
- Abattoirs ;
- Ateliers de découpe.
10/90vii. Tourisme & loisir
- Parcs et réserves ;
- Hôtellerie ;
- Marina & ports de plaisance ;
- Centres de loisir.
Pour autant, après discussion avec certains responsables sénégalais rencontrés lors
de la mission sur site, il ressort que d’autres secteurs que le seul domaine des
infrastructures seraient susceptibles de pouvoir faire l’objet d’une ouverture au
secteur privé de services aujourd’hui pris en charge par l’Etat.
De manière non limitative, une segmentation des secteurs susceptibles d’offrir un
gisement important pour les entreprises sénégalaises dans le cadre de projets de
type PPP peut être proposée :
PPP s’inscrivant dans le cadre d’une politique de libéralisation des services
publics :
a. Services postaux ;
b. Services de santé : hôpitaux privés, assurance maladie et
complémentaires de santé, retraite…
c. Services d’enseignement : enseignement professionnel, recherche…
d. Services de sécurité ;
e. Services financiers ;
f. Services de soutien à l’économie : emploi, création d’entreprise,
promotion des exportations…
g. Etc.
PPP s’inscrivant dans le cadre d’une politique d’externalisation de services
administratifs :
a. Nettoyage& entretien ;
b. Services de gestion administrative via le recours notamment aux
NTIC : informatique, archives, plan d’occupation des sols, délivrance
des visas…
c. Services de restauration
d. Etc.
Ces secteurs d’activités autres que le domaine des infrastructures ne seront pas
abordés en tant que tel dans le cadre du présent rapport mais ferons l’objet d’une
table ronde spécifique lors de la conférence.
11/901.2.3 La notion « d’opérateur privé africain »
Les discussions tenues lors de la mission sur site avec le bénéficiaire principal de
l’étude (UNCCIAS), ont permis de faire ressortir que la réflexion devait se concentrer
sur les seuls opérateurs/investisseurs : par exemple une entreprise sénégalaise
souhaitant participer à un PPP au Sénégal.
12/902. CADRE POLITIQUE, JURIQUE & INSTITUTIONNEL EN MATIERE DE PPP EN
AFRIQUE
2.1 Le cas du Sénégal
2.1.1 La politique mise en œuvre en matière de PPP au Sénégal
Au lendemain du changement politique de 2000 le Président du Sénégal a fixé de
nombreux défis au pays pour lui insuffler une croissance structurée fondée sur une
vision : « Un Sénégal prospère et en paix, dynamisé par un secteur privé devenu le
principal employeur, investisseur et acteur économique ».
Cette vision est concrétisée aujourd’hui par la Stratégie de Croissance Accélérée
(SCA). Par le biais de l’action gouvernementale du pays, de l’APIX, du Conseil
Présidentiel de l’Investissement le Sénégal souhaite ainsi :
consolider ses acquis ;
identifier des « grappes » porteuses ;
accélérer des réformes transversales ;
accélérer la mise à niveau des infrastructures ;
mobiliser des acteurs et communiquer cette vision.
Conscient de l’importance du rôle des infrastructures pour mener à bien sa politique,
le Sénégal mise sur l’effet de levier des PPP en termes de financements. De
nombreuses actions ont été initiées en ce sens comme en témoignent par exemple
les grands chantiers du nouvel aéroport et de l’autoroute à péage.
2.1.2 Cadre juridique
Le recours au partenariat public-privé est un des leviers essentiel de la
modernisation des économies d’Afrique. L’association des capacités financières,
techniques et managériales du secteur privé aux projets d’infrastructures et de
services publics des Etats est de plus en plus recherchée en Afrique, mais prend des
formes variées selon les pays.
Il est possible de synthétiser les formules contractuelles, et de les répartir entre
deux grandes « familles » de contrats :
les contrats de type concessif, dans lesquels le partenaire privé de
l’administration publique se rémunère lui-même, directement, sur les
usagers du service ou de l’ouvrage concédé, par la perception de recettes ou
redevances (exemple DSP) d’une part ;
les contrats de type non concessifs d’autre part, dans lesquels le partenaire
privé est rémunéré par la personne publique au moyen par exemple d’un
loyer (i.e. c’est le contribuable au sens large qui paye). Les contrats de type
« Private Finance Initiative » sont une forme de contrat de partenariat non
concessif.
13/90Dans tous les pays de l’UEMOA, le type de contrat le plus répandu
demeure le système concessif.
Synthèse : Le Sénégal offre un exemple riche en instructions sur la volonté de
développer et de mettre en place une législation complète en matière de contrats
de type Partenariat Public-Privé.
Le gouvernement sénégalais consacre, par l’adoption de la loi du 13/02/2004
« CET », une véritable forme de contrat de partenariat public-privé.
La loi du 30 juin 2006 modifiant le Code des Obligations de l’administration
harmonise quant à elle l’ensemble du dispositif applicable en prenant définition de
l’ensemble des nouvelles formes de partenariat public-privé.
Plus récemment, sous l’impulsion des directives de l’Union Economique et Monétaire
de l’Ouest Africain, le Sénégal à travers le nouveau code des marchés publics de
2007 a élaboré un véritable régime de passation et de contrôle des contrats de
délégations de service public.
Les contrats de délégation de service public issus du code des
marchés publics
Sans attendre l’adoption d’une législation spécifique, autorisant le recours à une
forme concessive du partenariat public privé, le Sénégal connaissait et pratiquait
depuis de nombreuses années, non sans succès, le contrat de concession ou
d’affermage. Ainsi par exemple, le contrat d’affermage mis en place en 1996 avec la
Saur (anciennement groupe Bouygues) pour la distribution de l’eau à Dakar et dans
55 centres urbains sénégalais (42% de la population) est généralement considéré
comme un succès du fait de sa pérennité et de son équilibre financier.
Aujourd’hui, les règles relatives aux contrats de délégation de service public sont
issues de la transposition des directives de l’UEMOA 04-2005 et 05-2005 par l’actuel
Code des marchés publics (décret du 25/04/2007). Il s’agissait alors de créer un
véritable statut et régime aux contrats « portant participation d’une personne
publique à l’exécution d’un service public ».
Ces règles traitent de façon exhaustive du champ d’application des contrats de
délégation de service public, mais aussi des règles relatives à leur préparation,
passation, exécution et contrôle.
Loi n°2006-16 du 30 juin 2006 modifiant la loi n° 65-61 du 19 juillet
1965 portant Code des Obligations de l’Administration
L’article 1er de la loi du 30 juin 2006 modifie une partie du Code des Obligations de
l’Administration. Désormais, l’article 10 du Code (De la participation au service
public), donne une véritable définition des deux formes possibles de participation
des personnes privées à l’exécution du service public : le contrat de délégation de
service public et le contrat de partenariat.
Au titre d'une convention de délégation de service public la personne morale de
droit public confie, pour une période déterminée, la gestion d'un service public dont
elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé. La rémunération du
14/90délégataire étant totalement ou essentiellement liée aux résultats provenant des
revenus de l'exploitation du service.
Le délégataire peut être chargé soit de la seule gestion du service public soit, en sus
de la gestion, de la construction des ouvrages ou de l'acquisition des biens
nécessaires à l'exploitation.
Les contrats de délégation de service public comprennent plusieurs formes :
o La concession : contrat par lequel une personne publique charge le
concessionnaire soit d'exécuter un ouvrage public, soit de réaliser des
investissements relatifs à un tel ouvrage et de l'exploiter en vue
d'assurer un service public, soit uniquement d'exploiter un ouvrage ou
des équipements publics en vue d'assurer un service public. Dans tous
les cas, le concessionnaire exploite le service public en son nom et à
ses risques et périls en percevant des rémunérations des usagers de
l'ouvrage ou des bénéficiaires du service concédé ;
o La régie intéressée contrat par lequel une personne publique confie
l'exploitation d'un service public à un cocontractant qui en assume la
gestion pour le compte de ladite personne publique et reçoit de cette
personne publique une rémunération calculée en fonction des revenus
ou des résultats de l'exploitation du service.
Constitue un contrat de partenariat le contrat par lequel une personne publique
confie à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale comprenant le
financement et la réalisation (la construction, la réhabilitation ou la transformation)
d'investissements matériels ou immatériels, ainsi que leur entretien, leur
exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, d'autres prestations, qui concourent
à l'exercice par la personne publique concernée de la mission de service public dont
elle est chargée.
La durée du contrat de partenariat est déterminée en fonction de la durée
d'amortissement des investissements ou des modalités de leur financement. Le
cocontractant reçoit alors de la personne publique une rémunération échelonnée sur
la durée du contrat qui peut être liée à des objectifs de performance qui lui sont
assignés. Cette possibilité démontre l’intérêt du législateur de permettre la mise en
place de contrats de type PFI au Sénégal.
Au regard de ces deux définitions, la distinction entre contrat de partenariat et
délégation de service public repose sur le fait que :
√ les contrats de délégation de service public ont essentiellement pour objectif
de confier au cocontractant de l’Administration la gestion d'un service public, il
devra alors assumer la responsabilité de la continuité du service public et, le
cas échéant, d’ouvrages publics correspondants ;
√ alors que les contrats de partenariat visent essentiellement à faire participer le
cocontractant au financement à long terme d'investissements publics
matériels ou immatériels, sans dessaisir l'administration de la gestion du
service public, la personne publique ne confie que le support de son service
public à savoir les investissements matériels nécessaires à l’exécution de sa
mission.
15/90Ainsi, cette modification de la législation du droit administratif sénégalais permet
une mise en conformité avec les dispositions communautaires UEMOA et introduit
les types de contrat auxquels fait référence la loi de 2004 sur les contrats CET.
La loi du 13/02/2004 relative aux Contrats de Construction-
Exploitation-Transfert d’infrastructures dite loi « CET »
Le Sénégal a procédé en 2004 à une rénovation très profonde du cadre juridique
des investissements. A cet égard, la réforme législative la plus ambitieuse est sans
conteste la loi « relative aux contrats de construction – exploitation – transfert
d’infrastructures » adoptée par l’Assemblée Nationale le 13 février 2004.
Avec cette loi, le Sénégal se dote pour la première fois d’une réglementation
formelle régissant le partenariat public-privé pour le financement, la réalisation,
l’exploitation et le transfert d’infrastructures d’intérêt public.
La loi qui régit les « contrats CET », « s’applique à tous les contrats par lesquels
l’Etat, une collectivité locale, un établissement public ou une société publique à
participation publique majoritaire, dit autorité concédante, confie à un tiers
personne privée, dit opérateur du projet, tout ou partie des missions suivantes : le
financement d’une infrastructure d’utilité publique, sa conception, sa construction,
son exploitation, son entretien ».
Elle ne s’applique toutefois qu’aux seules infrastructures constituant des
dépendances du domaine public artificiel ou destinées à constituer de telles
dépendances.
La loi sénégalaise offre une certaine souplesse aux contractants s’agissant de la
rémunération du partenaire privé de la puissance publique. Il est fréquent que la loi
CET soit intitulée à tort « Loi BOT » du fait que l’article 2 laisse aux parties le soin
de fixer les conditions de rémunération de l’opérateur du projet : « la rémunération
de l’opérateur du projet peut résulter de redevances perçues sur les usagers et de
versements effectués par l’autorité concédante ou une autre autorité publique ».
Cependant, afin de préserver l’intérêt de l’opération de partenariat public-privé, le
même article précise, sans fixer toutefois de seuil, que « l’opérateur du projet se
rémunère essentiellement sur les revenus versés par les usagers ou les
bénéficiaires des infrastructures qu’il a réalisées » et, mieux encore, qu’il « peut être
amené à reverser à l’autorité concédante une part de la rémunération qu’il perçoit
dans des conditions fixées par le contrat ».
L’équilibre financier de tout contrat CET sénégalais repose donc principalement sur
les revenus et redevances que le partenaire privé perçoit lui-même auprès des
usagers ou retire de l’exploitation de l’infrastructure d’utilité publique : le contrat
CET sénégalais s’apparente de ce point de vue à une concession française.
Le Sénégal entreprend actuellement sous cette forme le projet du tronçon de
l’autoroute à péage reliant Dakar à Diamniadio1.
Une fiche détaillée sur le contrat CET est annexée au présent rapport.
1
http://www.autoroutedakardiamniadio.com
16/90 Actes uniformes Ohada (l’ensemble des actes)
Les huit Etats membres de l’UEMOA ont tous intégrés dans leur législation
l’ensemble des actes uniformes adoptés par le Conseil des Ministres de l’OHADA2 :
1. Droit commercial général,
2. Droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique,
3. Droit des sûretés,
4. Procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution,
5. Procédure collective d’apurement du passif,
6. Droit de l’arbitrage,
7. L’organisation et l’harmonisation de la comptabilité des entreprises,
8. Les contrats de transport de marchandises par route.
L’harmonisation du droit du travail et celle du droit de la vente aux consommateurs
sont des chantiers en cours. Le chantier d’harmonisation du droit du contrat est
également engagé. Ce chantier est fondamental car il pose les bases de
l’harmonisation du droit des obligations dont les principes gouvernent les relations
contractuelles des parties à tout type de contrats.
Sans relation directe avec le droit des contrats de partenariat public-privé, le droit
des affaires de l’OHADA a cependant donné au droit sénégalais un véritable corpus
juridique complet en matière d’investissements privés. A ce titre, les actes uniformes
sont un apport très positif pour favoriser la mise en place desdits contrats. Nous
revenons ci-après sur les principaux attraits de cette législation :
- Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE :
Le droit des sociétés permet de fixer clairement les règles régissant les
sociétés parties au contrat de PPP. A noter que la nationalité d’une société
est déterminée en fonction de son immatriculation au registre du commerce
et du crédit mobilier (RCCM) et non en fonction de la nationalité des
actionnaires de la société. Cette précision peut avoir son importance au
regard des dispositions législatives dérogatoires qui favorisent parfois des
candidats de droit sénégalais ou de pays membres de l’UEMOA pour
l’attribution de marchés (Article 50 Code des marchés publics) ou pour
l’obtention d’un régime fiscal ou douanier dérogatoire.
- Acte Uniforme sur le Droit de l’arbitrage : Cet acte permet d’assurer le
traitement non juridictionnel des litiges éventuels entre les partenaires privé
et public. Le droit de l’OHADA permet de traiter de façon rapide et efficace
les conflits, préservant ainsi les intérêts des investisseurs tout comme la
continuité du service public et la sécurisation des investissements. A ce titre,
il convient de souligner que le code des marchés publics sénégalais autorise
dans son article 136, l’insertion d’une clause compromissoire (cette
2
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17/90disposition concerne les marchés et les contrats de délégations de service
publics). La Loi CET prévoit également dans son article 21que les litiges
relatifs aux contrats CET peuvent être réglés par la voie de l’arbitrage.
- Acte Uniforme sur l’Organisation des procédures collectives
d’apurement du passif : Le Sénégal possédait en la matière une
législation embryonnaire du droit des procédures collectives proche de la loi
française du 13 juillet 1967-portant sur le règlement judiciaire, la liquidation
des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes. Cette législation ne
correspondant plus au contexte économique et social du Sénégal, l’Acte
Uniforme organise désormais les procédures collectives d’apurement du
passif des commerçants (personnes physiques et morales), mais aussi des
entreprises publiques sur décision et sous contrôle judiciaire. Cet Acte
Uniforme définit également les sanctions patrimoniales, professionnelles et
pénales applicables aux débiteurs et aux dirigeants de l’entreprise. Les
partenaires des opérateurs privés et publics disposent ainsi d’un ensemble
d’outils juridiques afin d’organiser, si nécessaire, le paiement des dettes de
tout cocontractant privé ou d’entreprises publiques.
- Acte Uniforme sur l’Organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d’exécution :
L’Acte Uniforme organise deux procédures judiciaires simples à mettre en
œuvre par un créancier, afin de contraindre le débiteur à exécuter ses
engagements : injonction de payer une somme d’argent et injonction de
délivrer ou restituer un bien.
L’Acte Uniforme renforce les voies d’exécution destinées à contraindre un
débiteur défaillant à exécuter ses obligations, par les moyens suivants :
saisie conservatoire, saisie vente, saisie attribution des créances, saisie et
cession des rémunérations, saisie appréhension et saisie revendication des
biens meubles corporels, saisie des droits et valeurs mobilières, saisie
immobilière.
- Acte Uniforme sur l’Organisation des sûretés :
L’intérêt de cet acte est manifeste au regard des enjeux financiers
considérables des contrats PPP sur toute leur durée. Il s’agit ici d’organiser
en amont la protection du cocontractant public, qui peut s’assurer de
l’exécution des engagements de son débiteur. La typologie des sûretés est
la suivante :
• les sûretés personnelles : cautionnement, lettre de garantie et de
contre garantie ;
• les sûretés mobilières : droit de rétention, gage, nantissements et
privilèges ;
• les sûretés immobilières : hypothèques.
L’ensemble de ces dispositions permet à la personne publique de s’assurer contre
les risques de défaillance et d’insolvabilité de son partenaire privé qui pourraient
nuire à la mise en place des projets d’infrastructures publiques ou à la continuité du
18/90service public. Dans la continuité d’un tel raisonnement le partenaire privé peut, lui,
se prémunir contre de tels risques de ses propres cocontractants et sous traitants
privés.
Dispositions fiscales pertinentes sur les financements
d’infrastructures publiques
Dans la plupart des pays d’Afrique, le législateur a mis en place un corpus légal
d’incitations à l’investissement privé. Concrètement, ces textes prévoient des
exonérations fiscales et douanières pour les investisseurs. Il est permis de penser
que dans bon nombre de projets PPP ces dispositions pourraient s’appliquer à
l’investisseur, et améliorer d’autant la rentabilité financière du projet.
Ainsi, à titre d’exemple, le Règlement n°17/99/CEMAC/-020-CM-03 du 17 décembre
1999, institue la Charte des Investissements (Ci-après le Règlement) de la
Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC), il vise
notamment à :
• améliorer le cadre des activités économiques et à soutenir une croissance
durable ;
• promouvoir le développement d’un secteur privé dynamique ;
• attirer des capitaux privés nationaux et internationaux.
Le préambule du Règlement conçoit la Charte des Investissements comme le cadre
commun regroupant l’ensemble des dispositions destinées à améliorer
l’environnement institutionnel, fiscal et financier des entreprises sans discrimination.
Le but est de favoriser la croissance et la diversification des économies des pays
membres, sur la base d’une meilleure définition du rôle de l’Etat, et d’un
développement harmonieux du secteur privé à travers des investissements d’origine
nationale ou étrangère.
C’est donc sans surprise que l’on constate que ce Règlement consacre son titre VI
au partenariat avec le secteur privé. A notre connaissance il n’existe pas un tel
règlement pour l’UEMOA.
La législation sénégalaise contient plusieurs dispositions favorisant la création
d’entreprises nouvelles. Ces dispositions visent pour l’essentiel diverses formes
d’incitations financières à la réalisation d’infrastructures.
- Loi n°2004-06 du 6 février 2004 relative au Code des
investissements et son décret d’application du 07/05/2004 posent
le cadre juridique des incitations financières en matière
d’investissements d’infrastructures au Sénégal.
La loi vise pour les secteurs éligibles (agriculture, pêche, activités
manufacturières, santé, infrastructures portuaires, aéroportuaires,
ferroviaires…), la garantie des entreprises contre toutes nationalisations,
expropriations et réquisitions.
19/90Les objectifs prioritaires de la loi sont de favoriser la création d’entreprises
nouvelles, le développement d’entreprises existantes et la création
d’emplois. Des régimes fiscaux privilégiés sont donc mis en place :
• Pendant la phase de réalisation des investissements : des
exonérations des droits de douanes à l’importation et de TVA sont
accordées ;
• Pendant la phase d’exploitation : des avantages fiscaux peuvent être
accordés aux entreprises nouvelles ou en extension comme
l’exonération de la Contribution Forfaitaire à la Charge des
Employeurs (CFCE).
- Loi n° 2004-11 du 6 février 2004 portant statut de l’Entreprise
Franche d’Exportation : Le statut de l’Entreprise Franche d’Exportation est
accordé aux entreprises industrielles agricoles ou de télé services installées
sur le territoire douanier sénégalais qui destinent la totalité de leur
production de biens ou services à l’exportation. Ces entreprises bénéficient
d’un régime fiscal et douanier privilégié. Il est peu probable que ce régime
favorable puisse s’appliquer à des entreprises parties à un PPP au Sénégal.
- Loi n°2007-25 du 11 mai 2007 accordant des avantages dérogatoires au
Code des Investissements et au Code minier pour des Investissements de
plus de 250 milliards de francs CFA. Ces avantages doivent être directement
négociés avec le ministre compétent et obtenir l’avis de non objection du
Premier Ministre.
Nous n’avons pas d’information sur la mise en place de cette loi dans le
cadre d’un grand projet. Cependant, il est clair que tout investissement en
PPP d’un montant supérieur à 250 milliards de FCFA devrait bénéficier de ce
régime dérogatoire.
Lois sectorielles (type télécommunication, mine, transport…)
Le Sénégal a mis en place un cadre législatif de régulation pour les entreprises
concessionnaires de services publics avec la loi n°2002-23 du 4 septembre 2002.
Cette loi définit le cadre de création et d’organisation d’institutions de régulation des
services d’infrastructures.
Les secteurs régulés concernent les services de l’électricité, de la communication,
des postes, du transport, de l’eau et de l’assainissement. Pour chacun de ces
services il peut être créé une institution de régulation qui sera une autorité
administrative indépendante dotée de l’autonomie financière et de gestion.
Chaque institution de régulation a notamment pour mission (Article 3 : Objectifs) :
• de veiller à l’équilibre entre les intérêts de l’autorité concédante et ceux des
investisseurs et des consommateurs ;
• de veiller au respect des dispositions contractuelles entre les parties et de
prévenir les conflits, aussi bien pour des contrats de concession,
d’affermage, autorisation, licence ou autre.
20/90Différentes lois ont créé et organisé le fonctionnement d’institutions de régulation
dans les secteurs suivants :
Les télécommunications
Après le monopole d’exploitation octroyé à la Sonatel, la libéralisation du secteur est
désormais chose faite avec la loi 96-03 portant code des Télécommunications,
remplacée aujourd’hui par le nouveau code des Télécommunications issu de la loi
du 27/12/2001. Désormais, l’accès aux réseaux est assuré par l’octroi de licences,
d’autorisations d’établissement ou d’exploitation et d’un agrément pour l’essentiel
des équipements.
Afin d’assurer le contrôle et la régulation du secteur, il a été mis en place un organe
indépendant de régulation dénommé Agence de Régulation des Télécommunications
(A.R.T.), chargé, sous l’autorité directe du Président de la République, de garantir
l’exercice d’une concurrence saine et loyale, au bénéfice des consommateurs, des
opérateurs du secteur et, en général, de l’économie nationale.
L’électricité
Désormais depuis la loi n° 98-29 du 14 avril 1998 relative au secteur de
l’électricité, l’exercice de toute activité dans le secteur est soumis à l’obtention
préalable d’une licence ou d’une concession délivrée par le Ministre chargé de
l’Energie.
Dans le souci d’attirer et de sécuriser les investissements privés et de rassurer les
investisseurs ainsi que les prêteurs potentiels, il est apparu nécessaire, d’une part,
de mettre en place un organe de régulation indépendant et, d’autre part de changer
le régime de propriété des lignes électriques.
La Commission de Régulation du Secteur de l’Electricité (CRSE), créée par la loi n°
98-29 du 14 avril 1998 relative au secteur de l’électricité, est chargée de la
régulation des activités de production, de transport, de distribution et de vente
d’énergie électrique. Elle dispose également d’attributions consultatives au profit du
ministre chargé de l’Energie. Elle constitue un élément essentiel dans le dispositif de
sécurisation des investissements dans le secteur de l’électricité. A noter que ce
secteur est particulièrement dynamique depuis quelques années pour promouvoir
l’investissement privé pour la production d’électricité. D’importants chantiers sont à
souligner tels que les projets Kounoune I et II, la construction d’une centrale à
charbon et l’électrification rurale.
L’eau
Loi n° 81-13 du 4 mars 1981 portant Code de l’Eau dispose que les
concessions de service public portant sur l’exploitation des eaux pour besoins
propres ou pour l’exercice d’une activité présentant un caractère d’intérêt général,
peuvent être accordées aux opérateurs privés. Ces concessions sont accordées par
décret pris sur rapport des Ministres chargés de l’Hydraulique et de l’Assainissement
et du Ministre de tutelle de l’organisme concessionnaire.
Mines et pétroles
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