02/15 Lutter contre les conflits d'intérêts dans le secteur public - NATO
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02/15 Lutter contre les conflits d’intérêts dans le secteur public
CENTRE POUR L’INTÉGRITÉ DANS LE SECTEUR DE LA DÉFENSE Le Centre pour l’intégrité dans le secteur de la défense (CIDS) favorise l’intégrité, les mesures de lutte contre la corruption et la bonne gouvernance dans le secteur de la défense. En collaboration avec ses partenaires norvégiens et internationaux, il a pour but de renforcer les compétences, de sensibiliser l’opinion et de fournir des moyens pratiques afin de limiter les risques de corruption. Le CIDS a été créé en 2012 par le ministère de la Défense norvégien. Les opinions contenues dans le présent livret sont celles des auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles du ministère de la Défense norvégien, qui ne saurait en aucun cas en être tenu responsable. À PROPOS DE L’AUTEUR Francisco Cardona est un expert international associé au CIDS. Il est un spécialiste renommé de l’élaboration et l’évaluation des réformes de la fonction publique et de l’administration pub- lique, du droit et de la justice administratifs, des politiques de lutte contre la corruption et du renforcement des institutions. Son expérience s’étend de son Espagne natale, où il a poursuivi une carrière dans la fonction publique, aux or- ganisations internationales, notamment au pro- gramme SIGMA de l’OCDE, où il a passé 15 ans en tant qu’analyste principal de politiques dans le domaine de la gouvernance publique. Il conseillait alors 25 pays en transition et en développement d’Europe de l’Est, d’Afrique, d’Amérique latine et de la région des Caraïbes. Juriste diplômé de l’université de Valence (1976), il est titulaire de plusieurs masters d’administration publique.
AVANT-PROPOS
Les Guides de bonne gouvernance
sont une série de petits livrets, chacun dédié et d’autres comportements non éthiques tout en
spécifiquement à un thème important pour la améliorant la transparence et la responsabilité.
bonne gouvernance dans le secteur de la défense. Les conditions favorables à la bonne gouvern-
Ce format se veut facile à lire sans pour autant ance dans un cadre de démocratie et d’état de
simplifier à l’extrême des questions qui, par na- droit seront ainsi établies. À cette fin, des fonc-
ture, sont pluridimensionnelles et parfois tech- tionnaires faisant preuve d’une intégrité à la fois
niques. Les guides sont rédigés pour des non-spé- personnelle et professionnelle et respectant des
cialistes et ne requièrent aucune connaissance normes éthiques rigoureuses sont essentiels.
professionnelle dans un domaine particulier. Ils
peuvent être lus par des personnes qui souhaitent Le guide Lutter contre les conflits d’intérêts dans le
en apprendre davantage sur un ou plusieurs sujets secteur public a été écrit par Francisco Cardona et
présentant un intérêt direct pour la bonne gou- publié par Ingrid Busterud. Je tiens à les remercier
vernance dans le secteur de la défense, ou dans le pour leur travail, véritable source d’inspiration.
secteur public en général. Ils peuvent également
être utilisés à des fins pédagogiques. Les commentaires et les réponses concernant les
Guides de bonne gouvernance sont toujours les
Le Centre pour l’intégrité dans le secteur de la bienvenus (cids@ifs.mil.no). Vous trouverez de
défense (CIDS) est un centre de compétence plus amples informations sur le CIDS à l’adresse
placé sous l’autorité du ministère de la Défense suivante : www.cids.no.
norvégien. Il participe activement au programme
de l’OTAN pour le développement de l’intégrité.
Son mandat couvre des travaux à la fois nation-
aux et internationaux, notamment des projets
et des formations, ou encore du renforcement
des compétences et des capacités. La principale
raison de promouvoir l‘intégrité de manière sys- Bård Bredrup Knudsen
tématique est de réduire le risque de corruption Directeur«Gento ommolut velentium untis qui intiorent
facipid ut as nones dolora di vel illaudiorpos vo-
luptios nullace aquatat laccum sit ommossundel
CONTENTS
magnit, sedit eseceaque prepe natur»
INTRODUCTION........................................................................................................................................................ 4
CONFLITS D’INTÉRÊTS :
À LA RECHERCHE D’UN FONDEMENT....................................................................................... 5
CONFLITS D’INTÉRÊTS : QUELQUES DÉFINITIONS
PROPOSÉES DANS LE DÉBAT INTERNATIONAL.......................................................... 8
ENJEUX POLITIQUES : CRÉER UN RÉGIME JURIDIQUE
ENCADRANT LES CONFLITS D’INTÉRÊTS ........................................................................ 11
2COMPARAISONS ENTRE LES PAYS.............................................................................................. 15
L’EXÉCUTION, VÉRITABLE TALON D’ACHILLE.............................................................. 18
CONCLUSIONS......................................................................................................................................................... 20
3Introduction
Les démocraties sont en principe bâties sur une du pantouflage et d’autres situations similaires.
division entre deux sphères. D’un côté, il y a la La gestion des conflits d’intérêts consiste à régle-
société civile et le marché, où les intérêts privés menter et à traiter cette interaction de manière à
et les entreprises prévalent, rivalisent et tentent respecter et à exercer les libertés individuelles de
de générer un profit pour eux-mêmes. De l’autre, façon éthique tout en préservant l’intérêt public,
il y a l’État, ou le secteur public, qui représente souvent qualifié de « bien commun ».
la gouvernance politique et administrative, ainsi
que l’intérêt général. L’État s’appuie sur une classe L’objet de ce guide est de présenter les problèmes
politique et une administration publique profes- conceptuels et réglementaires qui existent autour
sionnelle, dont le pouvoir judiciaire. du traitement de l’interaction entre la sphère
publique et la sphère privée de la société. Ces
Dans les pays européens, l’État définit ce qu’est problèmes, regroupés sous la notion de conflits
l’intérêt général de manière globale, réglemente d’intérêts, sont complexes et extrêmement con-
le marché en conséquence et fait exécuter cette joncturels, donc très dépendants du contexte,
réglementation. La définition de l’intérêt général ce qui peut inciter les décideurs politiques à les
façonne le schéma de base d’une démocratie aborder et à les réglementer avec trop de détails.
libérale dans une économie de marché. Plus une En effet, de nombreux pays ont adopté un raison-
démocratie et l’état de droit sont solides, plus le nement par cas pour réglementer les situations
clivage entre l’intérêt public et les intérêts privés de conflit d’intérêts. Ce raisonnement était tra-
est clair. L’interaction entre la sphère publique et ditionnellement une méthode de réglementation
le marché est une source importante de conflits des questions morales qui a été intellectuelle-
d’intérêts, notamment dans le cadre des marchés ment discréditée il y a bien longtemps.
publics, des partenariats public-privé, des lobbies,
4Conflits d’intérêts : à la recherche
d’un fondement conceptuel général
Les conflits d’intérêts peuvent, au premier coup formation socio-économique envisagée par
d’œil, sembler être une notion simple. Selon Lénine et Staline. Lorsque les pays d’Europe
l’économiste britannique Tim Lankester, ce n’est de l’Ouest et d’ailleurs se sont démocratisés
pas un phénomène nouveau : et que leurs gouvernements ont dû rendre des
comptes à leurs populations, ces dernières,
▪▪ Le conflit d’intérêts parmi les dirigeants politi- « souveraines », ont commencé à insister, par
ques et les agents publics, au sens actuel, est l’intermédiaire des urnes, sur le fait que les re-
aussi ancien que l’administration publique el- sponsables politiques et les agents publics de-
le-même. Dans la plupart des sociétés prémo- vaient agir dans l’intérêt général, et non pour
dernes, le concept même de conflit d’intérêts leurs propres intérêts personnels.
n’aurait pas été reconnu. Dans la plupart de
ces sociétés, on supposait automatiquement ▪▪ Dans la plupart des pays, les attentes vis-à-vis
que les dirigeants politiques et les agents pu- des devoirs des responsables politiques et des
blics profiteraient de leurs fonctions publiques agents publics ont évolué avec le temps. Elles
pour promouvoir leurs propres intérêts per- se sont orientées vers plus de transparence et
sonnels. une division plus claire entre les fonctions pu-
bliques et les desseins privés. Toutefois, dans
▪▪ Ce n’est véritablement que depuis l’avènement les pays qui ont encore beaucoup à faire pour
de l’état moderne industrialisé que s’est instal- mettre en place un contrôle démocratique,
lée la notion selon laquelle les agents publics les attentes en la matière restent faibles. Le
et leurs chefs politiques devraient agir exclu- même constat peut être fait pour les pays qui
sivement dans l’intérêt de l’État. Les États aux se sont démocratisés récemment, dans lesqu-
grandes ambitions militaires, comme l’Angle- els il existait précédemment une tradition de
terre et la France aux XVIIIe et XIXe siècles, ou corruption et d’abus de pouvoir.
encore l’Allemagne de Bismarck et d’Hitler, av-
aient besoin d’une fonction publique efficiente ▪▪ Comme on peut le voir au moins d’un point de
et relativement non corrompue pour réaliser vue occidental moderne, le conflit d’intérêts est
leurs ambitions. L’Union soviétique avait be- à l’origine des abus de pouvoir commis par les
soin d’agents pleinement dévoués à la trans- responsables politiques et les agents publics à
5des fins privées. Ce conflit survient lorsque les serait le résultat si des responsables politiques
intérêts personnels du responsable politique ou modifiaient les lois simplement pour protéger les
de l’agent public ne coïncident pas tout à fait intérêts du titulaire particulier d’une fonction (cf.
aux objectifs du gouvernement ou de l’organis- Silvio Berlusconi en Italie) ?3
me auquel il est associé. Il y aura toujours des
personnes (que nous pouvons qualifier d’« al- En outre, les lois sont ambiguës et contestables,
truistes ») qui se dévoueront automatiquement des qualités qui font vivre toute une catégorie
et sans réserve à ces objectifs. Mais il y en aura d’avocats professionnels. La définition de « l’in-
d’autres (les « égocentriques ») qui, sauf si des térêt public » et de qui dispose de la légitimé pour
mécanismes compensatoires sont en place, lais- le définir est vague et discutable. En réalité, la
seront leurs intérêts personnels interférer avec conceptualisation de l’intérêt public à un moment
leurs fonctions publiques et utiliseront leur po- donné est le terrain de jeu de la contestation de
sition publique pour tirer un gain personnel.1 la politique démocratique.
Bien qu’ils soient utiles, les éléments avancés Le dualisme public/privé est en effet à la base de
par Lankester sont en fait problématiques. Le la plupart des définitions de la corruption. Il est
monde est bien plus complexe et les catégories au cœur de toute notion de conflit d’intérêts. On
utilisées pour « donner un sens et illustrer » ne attend des agents publics qu’ils établissent une
sont pas clairement distinctes. Ces arguments, distinction claire entre leur intérêt personnel et
certainement partagés par beaucoup, sont fondés les ressources publiques qu’ils administrent. Il est
sur une sagesse reconnue, mais contestable. En communément admis que c’est la violation de
effet, « l’intérêt public », « l’intérêt personnel », cette distinction public/privé qui définit fonda-
« la partialité », « la loyauté envers la loi contre mentalement un comportement corrompu. Les
la loyauté envers le chef » sont, au mieux, des scandales de corruption sont considérés comme
concepts flous. La distinction entre ce qui relève un étalon permettant de mesurer si une société
de l’intérêt public et ce qui relève du gain privé distingue correctement la sphère publique de la
n’est pas claire. En 2001, un ministre des Financ- sphère privée. Haller et Shore, d’un point de vue
es allemand, Hans Eichel, a été accusé de conflit anthropologique, considèrent que les anthropo-
d’intérêts lorsqu’il a utilisé un jet ministériel pour logues reconnaissent depuis longtemps la nature
participer à une réunion partisane dans sa circon- arbitraire et intrinsèquement ambiguë de cette
scription. Il a répondu qu’il était ministre 24 heu- dichotomie public/privé en tant que catégorie
res sur 24 et sept jours sur sept et que, dans ce culturelle.4 Bien que les domaines public et privé
cas, la distinction entre les activités publiques et soient codifiés par des règles dans la plupart des
privées ne pouvait s’appliquer.2 démocraties occidentales, il existe toujours des
zones grises entre ces deux sphères.
Réglementer toutes les situations possibles par
la loi est irréalisable et contre-productif. Quel Déterminer qui définit l’intérêt public est
problématique. Dans la théorie démocratique,
1 Lankester, Tim. 2007. “Conflict of interest: A historical and
comparative perspective”. Rapport présenté lors du 5e séminaire ce sont les représentants majoritaires des élec-
régional visant à rendre opérationnelles les normes internationales de
lutte contre la corruption, tenu à Jakarta (Malaisie) les 6 et 7 août 2007.
Ce rapport est disponible à l’adresse suivante : http://www.oecd.org/ 3 Voir Stille, Alexander. 2007. The Sack of Rome. Media + Money +
site/adboecdanti-corruptioninitiative/40838870.pdf Celebrity = Power = Silvio Berlusconi. Londres : Penguin Books.
2 Haller, Dieter et Chris Shore (ed). 2005. Corruption. Anthropological 4 Haller, Dieter et Chris Shore (ed). 2005. Corruption. Anthropological
Perspectives. Londres : Pluto Press. Perspectives. Londres : Pluto Press.
6teurs qui le font. Cependant, de plus en plus de publics, y compris les responsables politiques
preuves suggèrent que les élites économiques et élus, et a soulevé la question suivante : comment
les groupes organisés représentant des intérêts faire la distinction entre les cas dans lesquels
commerciaux ont des impacts indépendants sub- les responsables politiques luttent pour l’intérêt
stantiels sur les politiques gouvernementales, général et les situations dans lesquelles ils met-
tandis que les groupes de pression de masse et tent simplement en œuvre des politiques dictées
les citoyens ordinaires n’ont pas, voire peu, d’in- par des intérêts privés ? Dans de nombreux pays,
fluence indépendante.5 Les intérêts des groupes la crise a remis en question le statut des hauts
et des entreprises sont de plus en plus capables fonctionnaires et des responsables politiques en
d’influer sur ce qui est considéré ou non comme tant que fonctionnaires et gestionnaires des in-
relevant de l’intérêt public, et donc de façonner térêts publics et du bien commun.
les politiques publiques, tandis que l’influence de
la majorité des citoyens est peut-être moins en Dans de telles circonstances, le cynisme sociétal
mesure de le faire. peut aller croissant et l’effort réglementaire visant à
enrayer les situations de conflit d’intérêts peut être
La crise financière de 2007-2008 en est un plus rituel que substantiel à de nombreux égards,
exemple édifiant. Des idéologues du marché avec une tendance à confondre les instruments
libéralisé et des agents publics ont transformé (les déclarations de patrimoine, par exemple)
une crise du marché en crise de la dette et des avec la substance (l’absence de conflit d’intérêts,
déficits publics. Dans toute l’Europe, la crise a été par exemple). C’est peut-être, pour de nombreux
utilisée pour faire adopter des politiques qui, en gouvernements, leur seul moyen de donner l’im-
fait, ont servi certains intérêts privés : réduction pression que les conflits d’intérêts sont combattus
drastique des impôts sur les riches et grandes so- par les institutions publiques. Cependant, de bons
ciétés, liquidation des services publics et érosion instruments ne peuvent, par eux-mêmes, faire dis-
des droits des travailleurs. Cette crise a mis en paraître les défis. La volonté politique est toujours
exergue le rôle et les performances des agents nécessaire pour relever ces défis.
5 Voir, par exemple, Gilens, Martin et Benjamin Page. 2014. “Testing
Theories of American Politics: Elites, Interest Groups, and Average
Citizens”. Perspectives on Politics 12 (3): 564-581.
7Conflits d’intérêts : quelques définitions
proposées dans le débat international
Même si un certain nombre de pays se préoccu- Ce débat sur le regain de confiance a attiré l’at-
pent de cette question depuis longtemps, le débat tention des organisations internationales, qui pro-
sur le conflit d’intérêts est relativement récent sur posent des exigences rigoureuses, ou des normes
la scène internationale. Il s’est intensifié dans les internationales, en matière d’intégrité publique.
années qui ont suivi la fin de la guerre froide. Il Ce phénomène peut par exemple être observé
est intéressant de noter que le premier instrument au sein de l’Union européenne, où les nouveaux
de lutte contre la corruption abordant les conflits États membres tendent à avoir des réglementa-
d’intérêts est le Code international de conduite tions sur les conflits d’intérêts plus strictes que
des agents de la fonction publique, adopté par les États membres plus anciens.
l’Assemblée générale des Nations Unies le 12
décembre 1996 (résolution 51/59). Ce code de Les instruments internationaux de lutte contre la
conduite est un fruit direct du huitième Congrès corruption juridiquement contraignants, ainsi que
des Nations Unies pour la prévention du crime et ce que l’on appelle le « droit souple », comprennent
le traitement des délinquants qui s’est tenu à La des dispositions relatives aux mesures de préven-
Havane (Cuba) en 1990. Ce code de conduite fait tion, comme par exemple des normes (codes de
largement référence aux conflits d’intérêts, met en conduite), des lignes directrices, et des outils visant
avant les paramètres les plus essentiels du con- la responsabilité du secteur public, dans le but de
cept et inclut plusieurs mesures pour y remédier. s’attaquer au problème des conflits d’intérêts :
Le débat international est né en réalisant que la ▪▪ la Convention interaméricaine contre la cor-
confiance accordée aux gouvernements était peut- ruption (article 3 : mesures préventives)
être en train de se dégrader dans de nombreux
États démocratiques, principalement en raison des ▪▪ le Protocole de la Communauté économi-
affaires d’abus de pouvoir. La réponse internation- que des États de l’Afrique de l’Ouest sur la
ale dominante consiste à dire qu’accroître l’impar- lutte contre la corruption (article 5 : mesures
tialité, la transparence, l’ouverture et la responsa- préventives)
bilité grâce à des mécanismes de contrôle adaptés
pourrait aider les institutions gouvernantes à re- ▪▪ la Convention de l’Union africaine sur la
gagner la confiance de leur population. prévention et la lutte contre la corruption (ar-
8ticle 7 : corruption et infractions assimilées ▪▪ Soustraction, détournement ou autre usage
dans la fonction publique) illicite de biens par un agent public (article 17)
▪▪ la Convention de 2003 des Nations Unies ▪▪ Trafic d’influence (article 18)
contre la corruption – CNUCC (chapitre II :
mesures préventives) ▪▪ Abus de fonctions (article 19)
▪▪ le Code international de conduite des agents ▪▪ Enrichissement illicite (article 20)
de la fonction publique des Nations Unies (ar-
ticle II : conflit d’intérêts et disqualification) ▪▪ Soustraction dans le secteur privé (article 22)
▪▪ l’Organisation de coopération et de dévelop- ▪▪ Entrave au bon fonctionnement de la justice
pement économiques : Lignes directrices pour (article 25)
la gestion des conflits d’intérêts dans le service
public – Transparence et responsabilité dans le Malgré les conventions internationales telles que
secteur public la CNUCC, le conflit d’intérêts reste un concept
très difficile à définir et à réglementer. C’est une
▪▪ le Conseil de l’Europe : Code modèle de con- question hautement politique, qui tend à être
duite pour les agents publics (article 13 : con- réduite à ses principaux dispositifs, comme les
flit d’intérêts) mécanismes de divulgation. Cependant, de tels
mécanismes peuvent facilement devenir des
La CNUCC est un outil de prévention essentiel approches réductionnistes. Ils permettent à de
qui contient plusieurs dispositions spécifiques nombreux pays d’afficher de bons régimes jurid-
concernant les conflits d’intérêts. Cette conven- iques d’encadrement des conflits d’intérêts (parce
tion souligne l’importance de la transparence et qu’ils obligent tout un chacun à déclarer son pat-
de la normalisation. Plusieurs dispositions char- rimoine, par exemple) alors que l’intérêt public
gent les signataires d’établir des normes pour demeure enchevêtré avec des intérêts particuli-
guider le comportement des agents du secteur ers qui servent d’anciens agents publics ou des
public, et de codifier les systèmes pour garantir la agents encore en fonction.
légalité des pratiques de passation des marchés
publics et celle de la gestion des finances pub- Il convient de regarder autour pour voir comment
liques. La CNUCC contient également des lignes les organes nationaux et internationaux ont défini
directrices portant sur le secteur privé. Lorsqu’ils les conflits d’intérêts. En France, le Service cen-
ne sont pas évités, les conflits d’intérêts peu- tral de prévention de la corruption (SCPC) sug-
vent conduire à toute une gamme d’infractions gère qu’un conflit d’intérêts est une situation de
pénales, notamment l’abus de pouvoir, le trafic fait dans laquelle une personne est confrontée à
d’influence, l’entrave au bon fonctionnement de deux intérêts divergents, l’un d’ordre général et
la justice, le détournement et l’appropriation de l’autre d’ordre privé, et qu’elle doit décider de ser-
biens publics à des fins personnelles. La CNUCC vir l’un de ces intérêts.6
aborde chaque infraction pénale possible dans
divers articles : 6 Service central de prévention de la corruption (SCPC). 2004: « Le
conflit d’intérêts ». Disponible à l’adresse suivante : http://www.justice.
gouv.fr/art_pix/rapportscpc2005.pdf (pages 23–83).
9L’article 8 de la Recommandation (2000) 10 du qui pourraient influencer indûment la façon dont
Comité des Ministres du Conseil de l’Europe du il s’acquitte de ses obligations et de ses responsa-
11 mai 2000 indique que l’agent public doit évit- bilités.8
er que ses intérêts privés entrent en conflit avec
ses fonctions publiques. Il est de sa responsa- La Commission française de réflexion pour la
bilité d’éviter de tels conflits, qu’ils soient réels, prévention des conflits d’intérêts dans la vie
potentiels ou susceptibles d’apparaître comme publique a remis son rapport au président de la
tels. En aucun cas, l’agent ne doit tirer un avan- République en janvier 2011.9 Elle propose de
tage indu de sa position officielle pour son intérêt définir le conflit d’intérêts comme une situation
personnel.7 L’article 13 de la Recommandation d’interférence entre une mission de service public
donne la définition suivante : un conflit d’intérêts et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à
naît d’une situation dans laquelle un agent pub- l’exercice de cette mission lorsque cet intérêt, par
lic a un intérêt personnel de nature à influer ou sa nature et son intensité, peut raisonnablement
paraître influer sur l’exercice impartial et objectif être regardé comme étant de nature à influenc-
de ses fonctions officielles. Cet article inclut des er ou paraître influencer l’exercice indépendant,
détails sur la notion d’intérêt personnel. impartial et objectif de ses fonctions. On trouve
une définition semblable à l’article 4 de la loi
L’OCDE considère qu’un conflit d’intérêts im- espagnole 5/2006 portant réglementation des
plique un conflit entre la mission publique et conflits d’intérêts chez les membres du gouverne-
les intérêts privés d’un agent public, dans lequel ment et les hauts fonctionnaires de l’administra-
l’agent public possède à titre privé des intérêts tion générale d’État.
8 OCDE. 2003. « Gérer les conflits d’intérêts. Lignes directrices de
l’OCDE et expériences nationales ». Disponible en anglais à l’adresse
suivante : http://www.oecd.org/corruption/ ethics/48994419.pdf
9 Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts
7 Voir la Recommandation (2000)10 à l’adresse suivante : dans la vie publique. 2011. “Pour une nouvelle déontologie de la vie
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ greco/documents/ publique”. Disponible à l’adresse suivante : http://www.conflits-interets.
Rec%282000%2910_FR.pdf fr/pdf/rapport-commission-conflits-interets-vie-publique.pdf
10Enjeux politiques : créer un régime
juridique encadrant les conflits d’intérêts
Un conflit d’intérêts n’est pas nécessairement de Un conflit d’intérêts apparent se rapporte à une
la corruption proprement dite. En réalité, tous les situation où il y a un intérêt personnel qui pour-
pays ne qualifient pas d’infractions les situations rait raisonnablement être considéré par d’autres
impliquant des conflits d’intérêts. Toutefois, une comme susceptible d’influencer les fonctions de
situation de conflit d’intérêts est très préjudicia- l’agent public, même si, en réalité, ladite influence
ble pour la confiance du public dans les institu- anormale n’existe pas ou pourrait ne pas se con-
tions gouvernementales. Une étude compara- crétiser. Le potentiel de doute quant à l’intégrité
tive menée voici quelques années dans l’Union de l’agent et/ou l’intégrité de l’organisme de
européenne remarquait que « le plus souvent, la l’agent rend obligatoire de considérer un conflit
corruption apparaît où un intérêt privé antérieur d’intérêts apparent comme une situation à évit-
a incorrectement influencé la performance du er. Le conflit d’intérêts potentiel peut exister lor-
fonctionnaire… considérer la prévention des con- squ’un agent public dispose à titre privé d’intérêts
flits d’intérêts comme un élément d’une politique susceptibles de faire surgir un conflit d’intérêts à
plus large de prévention et de lutte contre la cor- un moment donné à l’avenir.
ruption ».10 Cette étude indiquait aussi clairement
que les conflits d’intérêts pouvaient être réels La définition du conflit d’intérêts suppose
(factuels), apparents ou potentiels. Tous ont le cependant une définition large du concept de
même potentiel destructeur de la confiance des corruption. La corruption n’est pas uniquement
citoyens dans les institutions publiques. le paiement de pots-de-vin. La corruption, c’est
la corruption de la politique, ce qui signifie toute
Les conflits d’intérêts apparaissent non seulement sorte d’actions où les acteurs politiques (agents
dans des situations où il y a réellement un conflit publics compris) violent les règles du jeu poli-
inacceptable entre les intérêts d’un agent public tique (démocratique) et mettent leurs intérêts
en tant que citoyen privé et sa mission d’agent privés avant leur mission publique. Les règles du
public, mais également dans des situations où il jeu politique stipulent que les agents publics ne
y a un conflit d’intérêts apparent ou potentiel. devraient pas abuser de leur pouvoir pour des
intérêts privés directs ou indirects. Il y a abus de
10 OCDE SIGMA. 2005. « Politiques et pratiques en matière pouvoir non seulement lorsqu’ils ne respectent
de conflit d›intérêts dans neuf États membres de l›UE : Étude
comparative ». Disponible à l’adresse suivante : http://dx.doi. pas la loi, mais également lorsqu’ils violent les
org/10.1787/5k40htrz63g8-fr
11règles de l’éthique publique et leur obligation de et la classe politique. Toute situation de conflit
servir le bien public afin d’augmenter leur pouvoir d’intérêts réel, apparent ou potentiel comporte
ou leur richesse personnelle.11 un risque de corruption, avec des effets dévasta-
teurs sur les principes et les processus démocra-
En France, la prise illégale d’intérêts est un délit tiques. Même si le définir de manière abstraite
aux termes de l’article 432-12 du Code pénal. Il se semble assez simple, réglementer sans ambiguïté
définit comme le fait, pour une personne investie le conflit d’intérêts pour mettre en place un mé-
d’un mandat électif, d’utiliser sa position officielle canisme de prévention de la corruption est bien
dans un organe public à des fins personnelles. Si plus complexe, et ce pour diverses raisons.
elle est prouvée, la prise illégale d’intérêts peut,
au maximum, être punie de cinq années d’empris- La réglementation du conflit d’intérêts entend
onnement et d’une amende de 500 000 euros. soutenir l’impartialité ou l’indépendance d’un
La prise illégale d’intérêts se distingue toutefois décideur, et garantir sa loyauté envers l’ordre ju-
du « simple » conflit d’intérêts, qui n’est pas un ridique du pays par-dessus toute autre loyauté. Le
délit en soi.12 Établir la culpabilité devant le tribu- risque vis-à-vis de la valeur d’impartialité dépend
nal s’avère extrêmement difficile, même si des ver- non seulement de la réglementation juridique,
dicts de culpabilité ont parfois été rendus. mais également de l’éthique professionnelle et des
principes moraux de chacun. Ces derniers sont
Le premier rapport du Comité Nolan sur le scan- remarquablement subjectifs et liés à la person-
dale « cash for questions » qui a touché le parle- nalité de chacun. Cette dimension subjective en-
ment britannique indiquait ce qui suit : il est vital, trave toute tentative visant à mettre en place une
pour le processus démocratique, que les députés réglementation juridique capable d’assurer, sans
maintiennent un niveau élevé de rectitude dans ambiguïté, que la prise de décision publique sera
l›exercice de leurs obligations auprès de la popu- exempte de tout parti pris. C’est pourquoi l’on dit
lation qui les élit. Il est également essentiel, pour souvent que le premier jugement exprimé sur un
la confiance publique, que cette attitude soit ap- potentiel conflit d’intérêts est celui du titulaire de
parente.13 En 1996, ce scandale a abouti à l’adop- la fonction, qui doit discerner si une situation per-
tion d’un Code de conduite pour les députés de sonnelle dans laquelle il se trouve influence, ou
la Chambre des Communes britannique, mon- pourrait influencer, sa décision ou sa position sur
trant ainsi que l’approche britannique s’appuie un sujet particulier d’ordre public. La perception
sur l’idée que les politiques en matière de con- personnelle du titulaire déterminera toujours l’is-
flits d’intérêts sont un des aspects des normes sue de ce jugement. La subjectivité entre toujo-
éthiques gouvernementales. urs en compte, même s’il n’y a aucune intention
délibérée de frauder ou de tromper. C’est pour-
Le principal objectif d’une politique d’encadre- quoi les bons codes de conduite publique recom-
ment des conflits d’intérêts est de conserver et mandent toujours une discussion ouverte en cas
de renforcer la confiance dans les gouvernements de doute, avec un supérieur par exemple.
11 Ibid.
12 Voir Rebut, Didier. 2013. « Les conflits d’intérêts et le droit pénal».
Pouvoirs, revue française d’études constitutionnelles et politiques 147: 123- Réglementer les conflits d’intérêts signifie égale-
131.
13 Le scandale a éclaté en octobre 1994, lorsque le journal The
ment étudier en profondeur la manière dont les
Guardian a affirmé que le lobbyiste parlementaire le plus prospère de
Londres avait soudoyé deux députés conservateurs qui, en échange,
institutions travaillent, notamment au niveau poli-
devaient poser des questions parlementaires et s’acquitter d’autres tique, dans le cadre de leurs processus de prise
tâches.
12de décisions et de l’établissement des priorités. Le cadre juridique est une condition préalable à la
Il s’agit d’un exercice complexe car il faut déter- sécurité juridique, qui est nécessaire pour l’état de
miner la nature et l’intensité des risques que pour- droit, pour protéger l’intérêt public et pour déter-
rait entraîner une situation de conflit d’intérêts. miner la responsabilité individuelle et les responsa-
Seulement alors sera-t-il possible de décider de bilités personnelles. L’une des questions réglemen-
la réponse ou du remède les plus appropriés. Les taires fondamentales consiste à déterminer quels
instruments réglementaires les plus fréquemment sont les intérêts ou les activités extérieurs, publics
utilisés sont les textes législatifs ou les codes de ou privés, qu’il est illégal, pour un agent public, de
déontologie, selon la tradition administrative cul- combiner à son emploi de fonctionnaire. Une autre
turelle. Dans certains pays, la loi définit une in- de ces questions consiste à savoir quelles mesures
terdiction globale, pour les agents publics, d’être peuvent contribuer à trouver un équilibre entre les
mêlés à des conflits d’intérêts, tandis que les codes intérêts publics et les intérêts privés.
de déontologie relevant d’une approche ascend-
ante, publiés au niveau institutionnel, détaillent le Pour réduire le subjectivisme lors de la déter-
comportement interdit et fournissent des orienta- mination de l’existence d’un conflit d’intérêts,
tions sur la manière d’éviter les conflits d’intérêts. la réglementation doit s’appuyer sur une typol-
ogie de situations standards. Il convient toute-
Les réponses apportées aux conflits d’intérêts fois d’éviter tout raisonnement illogique. Ainsi,
peuvent être préventives ou répressives. Peu de la situation d’un responsable politique dans un
pays font référence aux conflits d’intérêts dans processus de prise de décision publique est as-
leur code pénal, sauf en Europe de l’Est. La plu- sez différente de celle d’un simple fonctionnaire.
part des pays qualifient d’infractions des compor- De même, la position d’un haut fonctionnaire se
tements ou des actes spécifiques qui trouvent distingue fortement de celle d’un fonctionnaire
leur origine dans un conflit d’intérêts, pas le fait subalterne. Parmi les responsables politiques, la
d’être dans une situation de conflit d’intérêts réel, réalité des parlementaires est différente de celle
apparent ou potentiel. Nous pouvons donc en des membres de l’exécutif pour ce qui concerne
conclure que réglementer les conflits d’intérêts leur capacité à influencer les décisions publiques.
dans les démocraties occidentales relève princi-
palement de l’aspect préventif des politiques et Plus le titulaire occupe une fonction élevée dans
des mécanismes de lutte contre la corruption. Par la hiérarchie administrative, plus il est suscepti-
définition, les mesures préventives sont censées ble d’utiliser des pouvoirs discrétionnaires lors de
empêcher qu’une situation ou un événement prises de décisions. Plus le titulaire d’une fonc-
spécifique ne survienne. Évaluer leur efficacité tion est libre d’utiliser son jugement personnel
réelle est toutefois problématique. Le célèbre lors des prises de décisions, plus il est susceptible
« problème de l’attribution » exprime la difficulté de se retrouver dans une situation de conflit d’in-
à estimer dans quelle mesure un résultat donné térêts. C’est donc à ce niveau de responsabilité
peut être attribué à une action préalable, qui au- publique que la réglementation du conflit d’in-
rait par exemple été réalisée par un gouverne- térêts et des incompatibilités doit être rigoureuse.
ment, une institution ou un agent public. C’est l’une des raisons pour lesquelles les minis-
tres et les hauts responsables publics sont (ou
Un cadre juridique clair est cependant vital pour devraient être) assujettis à des réglementations
éviter les situations de conflit d’intérêts en pratique. plus strictes en matière de conflit d’intérêts.
13Diverses situations concernant les hauts re- ▪▪ Comment l’utilisation d’informations privilégié-
sponsables publics (responsables politiques et es devrait-elle être réglementée ?
hauts fonctionnaires, ainsi que certains autres
fonctionnaires titulaires de fonctions relevant de ▪▪ Comment les conditions dans lesquelles les
l’autorité publique) devraient être examinées de agents peuvent se retirer de processus de pri-
plus près en termes de réglementation car les se de décisions devraient-elles être réglemen-
décisions prises par ces responsables peuvent tées ?
être très préjudiciables si elles sont partiales ou
malhonnêtes. Les mesures réglementaires envis- ▪▪ La détention de patrimoine devrait-elle être
ageables peuvent être exprimées sous forme de déclarée ? Cette déclaration devrait-elle être
questions : annoncée publiquement ? Le titulaire d’une
fonction publique devrait-il être dans l’obli-
▪▪ Les activités professionnelles ou rémunérées gation de vendre certains actifs ou devrait-il
en dehors des fonctions publiques devrai- établir une convention sans droit de regard ?
ent-elles être autorisées ? Quel mécanisme de vérification devrait être
mis en place ?
▪▪ Les activités en lien avec un parti politique
devraient-elles être autorisées pour les agents ▪▪ Une déclaration d’intérêts économiques
publics dont la protection de l’impartialité doit personnels et d’intérêts appartenant à des
être renforcée (les juges, les membres du mi- proches devrait-elle être enregistrée ? De tels
nistère public, les membres de l’institution na- renseignements devraient-ils être rendus pu-
tionale chargée du contrôle des finances publi- blics ?
ques ou de la cour des comptes, le personnel
de la banque centrale, les officiers militaires de ▪▪ Dans quelle mesure les agents publics dev-
haut rang ou encore les membres des forces raient-ils avoir le droit d’occuper des postes
de police, par exemple) ? honoraires ou d’être membres d’organisations
caritatives ou d’autres organisations à but non
▪▪ Les agents publics devraient-ils avoir le droit lucratif ?
de recevoir des cadeaux, des dons ou tout
autre type de libéralités ? ▪▪ Comment ces réglementations devraient-elles
être mises en œuvre et quel type d’autorité
▪▪ Les activités postérieures à l’emploi public de- publique devrait être investi de la surveillance
vraient-elles être restreintes pour les agents du respect de ces règles ?
quittant la fonction publique afin d’éviter l’effet
« pantouflage » ? Le cas échéant, quelle dev-
rait-être la durée de la période de restriction ?
Les anciens agents publics ou les professeurs
d’université devraient-ils être dans l’obligation
de déclarer leurs connexions et leurs intérêts
professionnels lorsqu’ils se présentent comme
experts dans des débats publics ou dans des
publications ?
14Comparaisons entre les pays
La plupart des pays ont adopté une législation nouveaux États membres, notamment la Lettonie
sur les conflits d’intérêts. Le contrôle des con- et la Bulgarie, disposent des réglementations les
flits d’intérêts est passé sur le devant de la scène plus « denses » en matière de conflit d’intérêts.
dans la lutte contre la corruption. La gestion
des conflits d’intérêts est reconnue comme un Dans les États membres plus anciens, les régimes
outil fondamental pour l’intégrité et comme un qui encadrent les conflits d’intérêts sont basés
important instrument de lutte contre la corrup- sur le droit, mais pas seulement. Si surveiller le
tion. Une meilleure compréhension et une plus respect de la réglementation et pénaliser les act-
grande sensibilisation aux conflits d’intérêts visent es répréhensibles est indispensable, ce ne sont
à renforcer les cadres institutionnels, à éclairer les pas les outils les plus utilisés, ni les seuls, pour
pratiques internationales, à introduire une cul- exécuter les politiques régissant les conflits d’in-
ture fondée sur l’éthique dans la vie publique, et térêts. Dans les démocraties bien établies, la plu-
à améliorer les outils et les instruments existants part de ces politiques sont axées sur la gestion
pour diminuer la vulnérabilité à la corruption. et comportent deux axes : éviter que des conflits
d’intérêts n’apparaissent et encourager l’intégrité
La réglementation des conflits d’intérêts diffère et les comportements éthiques à travers des for-
considérablement d’un pays à un autre.14 Ces mations, des orientations et du conseil.
différences dépendent de plusieurs paramètres,
comme le degré de clarté de la séparation en- Dans certains pays, la constitution établit cer-
tre les secteurs public et privé, l’efficacité des taines exigences ou certains principes éthiques
systèmes de contrôle et la « densité réglemen- comme l’impartialité, l’objectivité ou d’autres
taire », c’est-à-dire la portée, le niveau de détail principes de droit administratif tels que l’ouver-
et l’ampleur de la réglementation.15 Dans l’UE, les ture et la transparence. Dans d’autres, les con-
stitutions passent sous silence les questions de
14 Demke, C. et coll. 2008. “Regulating Conflicts of Interest for
Holders of Public Offices in the European Union: A Comparative Study bonne gouvernance et d’administration, ainsi que
of the Rules and Standards of Professional Ethics for the Holders of
Public Office in the EU-27 and EU Institutions”. Disponible à l’adresse les normes applicables à la fonction publique.
suivante : http://ec.europa.eu/dgs/policy_advisers/publications/docs/
hpo_professional_ethics_en.pdf
15 Voir Vukadinovic, Jelena et Mirjana Glintic. 2013. “Conflict of
Interest”. In Legal Mechanisms for Prevention of Corruption in Southeast
Les textes législatifs sont les instruments de
Europe. With Special Focus on the Defence Sector, publié par Aleksandra réglementation habituellement utilisés pour trait-
Rabrenovic, 95-130. Belgrade : Institute of Comparative Law.
15er des conflits d’intérêts dans la plupart des pays. le cas des membres du gouvernement ou des
La majorité des États membres de l’UE a préféré hauts fonctionnaires.
des règles séparées et différentes en fonction des
institutions aux réglementations universelles ex- Par ailleurs, si certains pays ont établi des sys-
haustives, applicables à toutes les institutions et tèmes très réglementés (la Lettonie, la Lituanie,
à tous les agents publics. Seuls quelques pays ont la Hongrie, la Bulgarie, la Pologne, le Portugal, la
une réglementation qui s’applique à l’ensemble de Roumanie, l’Espagne et les États-Unis, ainsi que
l’administration publique et à toutes les institu- la plupart des pays du sud-est de l’Europe), d’au-
tions gouvernementales.16 tres ne réglementent que certains sujets spéci-
fiques.18 Les pays scandinaves ont la réglementa-
Dans les pays qui ne disposent pas de règles tion la moins « dense » pour encadrer les conflits
spécifiques sur les conflits d’intérêts, il existe des d’intérêts : elle est principalement constituée de
lois qui définissent les incompatibilités de cer- principes énoncés dans des instruments jurid-
taines fonctions publiques avec d’autres fonctions, iques. Tout un chacun sait que la prolifération et
notamment pour l’élection au parlement d’agents le détail des règles ne garantissent pas l’efficacité
de la fonction publique, ou les incompatibilités desdites règles. Les thèmes les plus réglementés
entre d’autres fonctions (électives) et le pouvoir dans les pays de l’UE sont l’obligation d’impartial-
exécutif ou une fonction dans une administration ité et les incompatibilités pendant l’exercice de
locale. L’accumulation de plusieurs emplois pub- fonctions publiques. À l’inverse, les dons et les
lics peut aussi être considérée comme inaccept- libéralités, ou encore les périodes de restriction
able. En France, l’abolition du cumul des mandats après-emploi, sont les sujets les moins régle-
(grâce auquel les responsables politiques peuvent mentés.19
exercer plusieurs fonctions électives à la fois) fait
l’objet d’un débat public depuis des années, mais La plupart des situations de conflit d’intérêts
la législation l’autorise toujours. Deux textes lég- échappent toutefois à toute réglementation et à
islatifs (une loi organique et une loi ordinaire), qui toute sanction. Ceci est particulièrement grave
ont été promulgués le 14 février 2014, abordent lorsque le secteur de la défense est concerné,
en partie cette question. Ils devraient entrer en car des questions de paix et de guerre (donc de
vigueur le 31 mars 2017, après les prochaines vie ou de mort) peuvent être en jeu. Une étude
échéances électorales. récemment menée par Public Accountability In-
itiative, une organisation à but non lucratif des
Cependant, en général, les incompatibilités ap- États-Unis, a mis au jour les intérêts privés dans
plicables aux fonctions parlementaires sont les industries de la défense détenus par d’émi-
sous-réglementées dans de nombreux pays eu- nents experts autoproclamés de la défense. Les
ropéens, peut-être parce que les parlementaires médias présentaient néanmoins ces experts
se réglementent eux-mêmes.17 Il est assez com- comme des représentants de l’intérêt public dans
mun, dans de nombreux pays, que les parlemen- le débat sur la nécessité, pour les États-Unis, d’in-
taires soient autorisés à poursuivre une activité tervenir militairement ou non en Syrie.20
professionnelle extérieure alors que ce n’est pas 18 Vukadinovic et Glintic 2013.
19 Demke et coll. 2008. 57.
20 Public Accountability Initiative. 2013. “Conflicts of Interest in the
16 Par exemple, les « sept principes de la vie publique » au Royaume- Syria Debate: An analysis of the defense industry ties of experts and
Uni s’appliquent à tous les responsables publics et à tous les think tanks who commented on military intervention”. Disponible à
fonctionnaires. l’adresse suivante : http://public-accountability.org/2013/10/conflicts-
17 Demke et coll. 2008: 29-35. of-interest-in-the-syria-debate/
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