Les emprunts constitutionnels dans la Constitution marocaine de 2011 Contenu et implications d'une révision constitutionnelle

Les emprunts constitutionnels dans la Constitution marocaine de 2011

                       Contenu et implications d’une révision constitutionnelle

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        L’emprunt constitutionnel est le résultat d’une influence politique et juridique. Une
Constitution, des Constitutions, ou plus généralement une construction constitutionnelle,
ayant d’une manière ou d’une autre force de modèle constitutionnel, exercent leur attrait,
ou s’imposent même, selon des voies et moyens différents, dans les textes constitutionnels
qui s’en inspirent, les imitent ou les transposent tout simplement. De ce fait, de la part de
l’Etat receveur, l’emprunt constitutionnel peut varier de l’influence simplement subie à
l’influence traitée au sein d’une stratégie de politique constitutionnelle.

       L’emprunt constitutionnel est une donnée de l’histoire, de toutes les histoires dont
celle de l’espace libéral qui a produit les grands textes constitutionnels et les modèles de
systèmes qui en sont issus. Plus concrètement, pour une contextualisation, en la matière, du
cas du Maroc que nous analysons ici, il exprime le rapport de processus constitutionnels et
de textes constitutionnels au modèle constitutionnel libéral démocratique. Pour un simple
rappel chronologique, le diptyque influence-emprunt constitutionnels a joué, dans ce sens,
en deux temps et, respectivement, dans deux directions :

      -au moment de la décolonisation, à travers surtout cette façon d’emprunter dont le
concept de « mimétisme constitutionnel » avait tenté de rendre compte1 ;

       -puis, après la dislocation du bloc communiste, dans un processus de transposition ou
de transfert des standards constitutionnels démocratiques européens aux pays concernés. 2

       Au-delà de ces deux moments, d’une certaine façon dans la logique surtout du
deuxième, la vague du « printemps arabe » ouvre la voie à un processus politique inédit où
l’emprunt constitutionnel démocratique est mis à l’épreuve par le crédo d’une construction
constitutionnelle spécifiquement islamique. Ce moment en particulier, mais aussi
certainement celui qui l’a précédé, appartiennent de par leur nature, leur contenu et leurs
implications, à ce mouvement de « circulation des idées constitutionnelles » et à cette
dynamique de déploiement planétaire du droit constitutionnel libéral.3

       Le Maroc a été partie prenante de ces trois moments. Dans le processus général de
l’emprunt constitutionnel en général, il relève d’un processus particulier. Son particularisme

1
  Dans ce sens, on peut citer, à titre d’exemple, les écrits de P.F. Gonidec et D.G. Lavroff sur les systèmes politiques
africains. Si parmi ces systèmes, à la suite des indépendances, le choix s’est porté sur l’imitation du modèle marxiste, l’on
connaît les déboires connus par ces expériences qui ont vite versé dans le pouvoir militaire.
2
  Ce qui est notamment illustré dans le cadre de la Commission pour la démocratie par le droit (Commission de Venise),
créée à l’origine pour aider à l’insertion juridique des pays issus du bloc communiste dans le droit constitutionnel libéral
européen et ses différents standards. Le Maroc en fait partie depuis 2007.
3
  Mouvement et dynamique décrits par exemple par D. Maus dans : « Réflexions sur la mondialisation du droit
constitutionnel », in New millenium constitutionnalism : paradigms of reality and challenges. NJHAR, 2013.

ne concerne pas tant l’emprunt en lui-même que la méthode de l’emprunt et la mise en
rapport, dans la Constitution, du local propre au Maroc et de l’universel véhiculé par la
matière empruntée. Cependant, le long cheminement constitutionnel de l’indépendance à la
dernière révision constitutionnelle de 2011, objet de ce papier, est, pour préciser les choses,
celui du passage d’une adaptation, ayant prévalu jusqu’à la veille de cette révision, des
emprunts constitutionnels démocratiques au système monarchique, au rapport inverse.
L’adaptation impliquée par ce nouveau rapport est le substrat du thème proposé et analysé
par ledit papier. 4

       Sous cette hypothèse, l’analyse de l’interaction, au sein et à partir de la Constitution
de 2011, entre l’emprunt constitutionnel démocratique et l’ordre constitutionnel marocain
gagnerait à être faite autour de deux dimensions centrales de cette constitution : la
primauté du droit international concernant, en particulier, l’insertion du Maroc dans le
système des libertés et droits fondamentaux et, d’autre part, l’équilibre des pouvoirs en
rapport avec l’insertion de sa nouvelle architecture constitutionnelle dans le régime
parlementaire. Une troisième dimension, ayant trait au processus constitutionnel lui-même,
de nature à éclairer davantage la problématique de l’emprunt constitutionnel, est relative au
déploiement de la nouvelle Constitution, par la mise en œuvre de ses dispositions.

        Dans la Constitution marocaine de 2011, ce sont deux faisceaux d’emprunts
constitutionnels qui méritent, en effet, d’être identifiés comme repères centraux de la
nouvelle donne constitutionnelle: celui relatif au régime constitutionnel, à travers le statut
et l’équilibre des pouvoirs, puis celui ayant trait aux libertés et droits fondamentaux, à
travers les standards admis universellement et la primauté du droit international, tous les
deux sous-tendus, au fond, par l’affirmation constitutionnelle du « choix démocratique ». Le
degré d’affirmation de ces deux faisceaux n’est cependant pas le même dans ladite
constitution. La primauté du droit international, en particulier, n’est pas clairement résolue
par les dispositions y afférentes, et partant, l’accomplissement des droits et libertés, qui doit
transiter par cette primauté, ne peut être que problématique. L’évolution à ce niveau ne
peut être indépendante de l’équilibre des pouvoirs, qui ne renvoie pas seulement aux
dispositions en elles-mêmes qui l’organisent, mais aussi au fonctionnement de ces pouvoirs,

4
   Successivement : le premier moment correspond à l’emprunt de l’outil constitution lui-même (par la première
Constitution de 1962) ayant donné lieu à la grande confrontation politique marocaine sur le pouvoir constituant, puis aux
premières constructions du rapport entre monarchie et emprunts constitutionnels (Constitutions de 1962, 1970 et 1972) ;
le deuxième, à la Constitution de 1992, adoptée au lendemain de la chute du mur de Berlin, corroborée par la suite par la
Constitution de 1996, sanctionnée par la première alternance « consensuelle » du Maroc indépendant ; le troisième, enfin,
à la Constitution de 2011, support du présent papier. Comme suggéré supra dans le texte : Les cinq premières constitutions
sont celles qui peuvent être analysées par la proposition de l’adaptation des emprunts constitutionnels à la monarchie ; la
Constitution de 2011 ouvre, dans notre approche, sur la proposition inverse de l’adaptation de la monarchie aux emprunts
constitutionnels.
Les limites assignées à ce papier ne permettent pas de fournir au lecteur des références bibliographiques pertinentes sur
chacun de ces moments, notamment les deux premiers, non traités dans ledit papier. Mais au moins ces deux références :
Trente années de vie constitutionnelle au Maroc, ouvrage collectif, LGDJ, 1993 – Cinquante ans de vie constitutionnelle au
Maroc : Quel bilan ? Ouvrage collectif, Publications de l’Association Marocaine de Droit Constitutionnel, Ed. Babel, Rabat
2013.

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qui fait appel, pour la mise en œuvre de la dimension démocratique de la nouvelle
Constitution, non seulement au processus de synchronisation des statuts, des prérogatives
et des mécanismes retenus, mais aussi à l’impact d’éléments aussi variés que l’état des
partis politiques et l’orientation de la jurisprudence constitutionnelle, qui interfèrent
nécessairement dans ce processus.

       C’est dire toute l’importance et la complémentarité de cet éclairage qui doit donc
être fait successivement, par référence à l’objectif irréversible du choix démocratique
comme étant la synthèse de l’emprunt constitutionnel dans la Constitution marocaine, à
travers la problématique du rapport à la norme internationale, la question de l’équilibre des
pouvoirs et, enfin, l’épreuve de la mise en œuvre de la Constitution dont notamment son
déploiement législatif.5

         1/Choix démocratique et primauté du droit international des droits fondamentaux

       L’inscription de la référence au droit international dans la Constitution marocaine de
2011 est l’expression d’un emprunt au droit constitutionnel mondialisé, notamment à
travers la « dualité institutions/droits fondamentaux qu’il est possible d’appréhender
(comme) la réalité constitutionnelle du XXIème siècle »6. Le rapport d’une constitution à
cette primauté se traduit nécessairement par la construction d’un rapport constitutionnel à
ces droits. En principe, une construction dans les exigences qui sont celles d’un choix
démocratique, pour permettre l’accès à la variété des droits et libertés et réaliser, par-là, le
système qui les englobe.7

      Qu’en est-il ainsi, dans la nouvelle Constitution marocaine, de la conception de la
primauté du droit international, et qu’elle pourrait en être, en conséquence, le degré et les
modalités d’ouverture sur les divers droits fondamentaux ?

         1.1. Le droit international : quelle primauté ?

      Par rapport aux Constitutions précédentes du Maroc, la Constitution de 2011 apporte
dans sa matière une promotion certaine du droit international. Elle n’apporte pas,
cependant de réponse claire à sa place par rapport à la norme interne, constitutionnelle et

5
  Nous procédons à cette délimitation non tant dans une logique de dissertation et de construction intellectuelle que par
référence à notre perception des travaux de la Commission consultative de révision de la Constitution dont nous étions
membre.
6
  D. Maus, précité, p. 183
7
  C’est, à notre sens, cette construction qui transparait dans le discours du Roi Mohamed VI, du 9 mars 2011, annonçant la
révision constitutionnelle pour une nouvelle constitution. Il y est déclaré (comme deuxième fondement majeur parmi les
sept retenus dans ce discours) : « La consolidation de l’Etat de droit et des institutions, l’élargissement du champ des
libertés individuelles et collectives et la garantie de leur exercice, ainsi que le renforcement du système des droits de
l’Homme dans toutes leurs dimensions, politique, économique, sociale, culturelle, environnementale et de développement.
Cela devrait se faire notamment à travers la constitutionnalisation des recommandations judicieuses de l’Instance Equité et
Réconciliation (IER), ainsi que des engagements internationaux du Maroc en la matière. » (Souligné par nous).

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législative. Or, c’est de cette place, conçue dans la précision, que dépend le déploiement du
système des droits fondamentaux, inséré dans la Constitution.8

         -En termes de promotion du droit international dans sa dernière Constitution, le
Maroc s’inscrit bien dans le contexte mondial, dans une incontestable perméabilité à
l’influence internationale.9 C’est ce qui aboutit à une grande avancée dans la promotion et
l’incorporation du droit international dans son droit interne, de deux manières : par
l’élargissement de l’engagement international à toutes les sources du droit international,
mais aussi par l’extension du domaine du droit international dans la nouvelle Constitution.

        Au titre de l’élargissement de l’engagement international, terme utilisé par l’article
55 de la Constitution marocaine, il s’agit de citer : les traités bilatéraux, dont les traités
relatifs aux droits et libertés individuels ou collectifs figurent parmi les traités soumis à
l’approbation préalable par la loi ; les traités multilatéraux ou conventions internationales
lesquelles permettent à la nouvelle Constitution d’incorporer, dans son dispositif
international, la coutume qui est la deuxième source du droit international ; et, enfin, les
autres sources de l’engagement international, dont notamment les résolutions des
organisations internationales. Toutes ces sources sont couvertes ou par le préambule de la
Constitution ou par certaines de ses dispositions.

       Au titre de l’extension, en conséquence, du domaine du droit international, la
Constitution marocaine inclut dans l’ordre juridique interne, notamment, le droit
international humanitaire, tout en y faisant place au contrôle de constitutionnalité de
l’engagement international et à une implication plus grande du Parlement dans la
transposition du droit international dans le droit interne.10

        -La question de la place du droit international, dans la Constitution, par rapport au
droit interne, reste cependant posée, malgré sa promotion et son incorporation dans ladite
constitution. Au regard de l’affirmation du choix démocratique par la Constitution, dans un
processus d’accumulation dans ce sens au fil des révisions constitutionnelles, et en réponse
notamment à une forte demande populaire portée par le printemps arabe, le passage à la
primauté du droit international pouvait être considéré comme acquis. Ce facteur n’a pas
8
 Pour la place du droit international dans les Constitutions marocaines précédentes, voir : Mohammed Amine Benabdallah :
Les traités en droit marocain, in Variations sur le système international, ouvrage collectif, Fondation Mohamed Jalal Essaid,
Rabat, 2010, pp.159-170. L’auteur note à la page 160 : «Au Maroc, tous les textes constitutionnels qui se sont succédé de
1962 à 1996, ont de de tout temps laissé dans l’imprécision la place à accorder au traité dans la hiérarchie des normes » et
ce, malgré e préambule de la Constitution, à partir de 1992, affirmant que le Royaume du Maroc souscrit aux principes,
droits et obligations découlant des Chartes… et réaffirme son attachement aux droits de l’Homme tels qu’ils sont
universellement reconnus. »
9
 Aziz Hasbi : Le contexte international de l’adoption de la Constitution marocaine de 2011 et ses implications. Etude
destinée à un ouvrage collectif sur ladite Constitution, à paraître dans les Publications de l’Association Marocaine de Droit
Constitutionnel.
10
   Pour tous ces éléments et l’explication de leurs implications, voir Saïd Ihrai : Le droit international et la nouvelle
Constitution, in La Constitution marocaine de 2011- Analyses et commentaires, LGDJ, 2012, pp.171-197. Le simple repérage
de ces éléments dans le présent papier est justifié par le fait que la préoccupation de celui-ci est d’en identifier les
implications sur la prise en charge des droits fondamentaux à partir de la nouvelle Constitution marocaine. L’article en
question est le seul, à notre connaissance, à avoir étudié (jusqu’à maintenant) cette constitution sous l’angle de son rapport
au droit international.

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joué, cependant, le rôle ainsi escompté, malgré l’affirmation constitutionnelle des droits
fondamentaux, jamais inégalée dans les constitutions précédentes.

        Ni le préambule de la Constitution que celle-ci incorpore, ni ses dispositions, ne
permettent de conclure à la primauté du droit international ; elles permettent tout au plus
de dégager une primauté conditionnée. Le préambule « engage » le Maroc à « accorder aux
conventions internationales dûment ratifiées par lui…la primauté sur le droit interne du pays
et à harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale ». La
ratification intervient, cependant, comme l’affirme ce préambule, « dans le respect des
dispositions de la Constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité
nationale immuable ». Certaines dispositions pertinentes de la Constitution permettent
d’arriver à la même conclusion. Ainsi pour ne citer qu’un exemple, l’article 19 indique que
les conventions et les pactes internationaux sont ratifiés par le Maroc « dans le respect des
dispositions de la Constitution, des constantes du Royaume et de ses lois ».

       Peut-on, malgré tout, déduire de l’article 55 de la Constitution, une possible primauté
du droit international ? Le dernier alinéa de cet article prévoit que : « Si la Cour
constitutionnelle, saisie (par les parties compétentes), déclare qu’un engagement
international comporte une disposition contraire à la Constitution, sa ratification ne peut
intervenir qu’après la révision de la Constitution ». C’est une disposition qui laisserait
entrevoir la mise en place d’un système de primauté de droit international. De la sorte, elle
est en contradiction avec les autres dispositions de la Constitution, alors qu’elle s’inscrirait
plutôt dans « un système moniste avec prépondérance et non-primauté du droit interne ».11
       La non-affirmation, non plus, de la primauté du droit interne, ne serait-elle pas,
cependant, de nature à relativiser l’incertitude quant à la primauté du droit international et
à permettre d’entrevoir ainsi une interprétation favorable au choix démocratique, et donc
aux droits fondamentaux, de la présence de ce droit au sein de l’ordre juridique interne ?

          1.2. Les droits fondamentaux : quelle prise en charge ?

        Dans la Constitution de 2011, le registre des droits fondamentaux est riche et
complexe à la fois.12 Sa complexité réside dans la ligne de partage qui se dresse entre les
droits et libertés en fonction de leur compatibilité ou non avec « le respect des dispositions
de la Constitution, des constantes du Royaume et de ses lois », mais aussi avec « son identité
nationale immuable »,13 les constantes du Royaume et l’identité immuable de la Nation
constituant justement le contenu incontournable de certaines des dispositions
11
   Idem, page 187, et l’auteur (Saïd Ihrai) de conclure: « le système mis en place par la nouvelle Constitution…place, dans
les faits, le Maroc dans une position proche de celle qui prévaut en Angleterre et aux Etats-Unis ; position qu’il caractérise,
en citant Dominique Carreau, « par l’absence de validité interne du traité international contraire à la Constitution (et) par
l’égalité formelle entre le traité international et la loi nationale, ou la supériorité de fait de l’ordre interne ». Le constituant
marocain tout en empruntant la règle de la primauté du droit international, dans ses différentes variantes, au modèle
européen, a tenu à la soumettre à une conception particulière.
12
   Bertrand Mathieu : Les droits fondamentaux - Un patrimoine commun intégré dans la Constitution marocaine, in La
Constitution marocaine de 2011…précité, pp.229-254. Article à consulter utilement pour l’identification de ces droits dans
ladite constitution, identification qui n’est pas l’objet de ce papier.
13
  Mentions contenues, respectivement, dans l’article 19 de la Constitution et dans son préambule, précitées supra.

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constitutionnelles et des lois en question. La liste de ces droits et libertés n’est pas longue,
mais elle est problématique au regard, notamment, des constantes historiques du Maroc
que sont l’islam et la monarchie. Au-delà du contenu de ces droits et libertés14, en particulier
tel qu’il est précisé dans les instruments du droit international des droits de l’homme et tel
qu’il est emprunté en tant que « patrimoine euro-méditerranéen »15 dans la Constitution
marocaine, deux points doivent nous préoccuper ici au regard du choix démocratique,
considéré comme choix « irréversible » par ladite constitution : la compétence à leur égard
d’une part, et la voie vers leur accomplissement d’autre part.

         -Pour la compétence, en premier lieu, la question qui se pose et qui a son incidence,
en principe, sur la conception et la mise en œuvre des droits et libertés concernés, est celle
qui est relative à son attribution16. D’entrée de matière dans cet espace, l’article 71 de la
Constitution place, comme dans les Constitutions précédentes, les droits et libertés dans le
domaine de la loi, mais cette fois-ci après l’élargissement et l’enrichissement de leur matière
par la Constitution, y compris dans le préambule auquel renvoie l’article en question ; mais
surtout, l’article 70 le précède par l’affirmation pour la première fois que « le Parlement
exerce le pouvoir législatif ». Par rapport aux constitutions précédentes, on est ainsi dans
une logique plus conforme au choix démocratique. Sous ces constitutions, bien qu’il y fût
affirmé que le Parlement vote la loi, le Roi pouvait légiférer (dans le domaine de la loi), en
vertu notamment de l’obligation-attribut qui lui revenait (de par l’article 19 dans ces
constitutions) d’être « le protecteur des droits et libertés des citoyens, groupes sociaux et
collectivités ». On est ainsi, par le changement introduit dans l’actuelle Constitution, dans les
normes démocratiques, mais dans un aménagement qui doit tenir compte, non pas de deux
survivances du régime révisé, mais de deux constantes de l’ordre constitutionnel marocain.
D’une part, en vertu de l’article 42 de la Constitution le Roi est doté toujours de la mission
de veiller « à la protection…des droits et libertés des citoyennes et des citoyens, et des
collectivités… ». Il le fait tout au plus, mais c’est très important, en usant de sa qualité
d’ « Arbitre suprême entre les institutions » et du pouvoir d’interpeller en vertu de cette
qualité. D’autre part, le Roi ayant l’ « exclusivité » des prérogatives religieuses en vertu de
l’article 41 de la Constitution, ses dahirs (actes royaux) ont force de législation dans des
matières qui sont en rapport avec les droits et les libertés.17La question devrait alors être

14
    Dans l’ouvrage La constitution marocaine de 2011…, précité, voir à titre d’exemples, B. Mathieu : Les droits
fondamentaux, précité et Amina Aouchar : L’égalité entre les hommes et les femmes dans la Constitution marocaine de
2011, pp. 255-269.
15
   B. Mathieu, op.cit. p.254.
16
   Ce paragraphe anticipe sur les développements, de caractère plus général, qui vont suivre sur l’équilibre des pouvoirs,
juste pour éclairer les aspects exposés ici relativement aux droits fondamentaux.
17
   L’exemple le plus en vue est celui du statut de la famille dont une partie des éléments est de caractère religieux. Bien que
la Constitution de 2011 place, désormais, explicitement ce statut dans le domaine de la loi (article 71), l’on ne peut que
rappeler la « sentence » du Roi comme Amir al mouminine (commandeur des croyants) lors de la réforme du code de la
famille en 2003, jugeant « nécessaire et judicieux que le parlement soit saisi, pour la première fois, du projet du Code de la
famille, eu égard aux obligations civiles qu’il comporte, étant entendu que ses dispositions à caractère religieux relèvent du
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ressort exclusif d’Amir Al Mouminine ». (10 octobre 2003, discours d’ouverture par le Roi de la 2       année législative de la
VIIème législature).

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soulevée à propos de l’impact d’une telle configuration des compétences sur
l’accomplissement des droits fondamentaux en tant que contenu démocratique et libéral.

        -Il s’agit donc, en deuxième lieu, de cette problématique de l’accès à cette catégorie
de droits fondamentaux qui « indisposent » par leur nature et leur contenu les « constantes
du Royaume », en elles-mêmes et surtout en tant que dispositions constitutionnelles et
législatives.18 Si la question ne peut être envisagée ici que sous l’angle juridique, force est de
constater qu’au vu du caractère plutôt imprécis de la primauté du droit international dans la
Constitution marocaine qui, pourtant, l’affirme comme l’un de ses nouveaux principes, le
prisme juridique ne peut être que sujet à interprétation.

        Il y a d’abord l’interprétation des pouvoirs responsables de la production normative.
Par rapport aux « constantes » du Maroc et à son « identité immuable », de même que par
rapport aux dispositions de la Constitution et aux lois qui les consacrent, tous les futurs
textes ne sont pas à la même distance. Ces pouvoirs peuvent élaborer et adopter des textes
conformes aux standards démocratiques d’autant plus qu’ils ne heurtent pas le noyau dur de
ce référentiel. Dans ce sens, le retrait partiel des réserves de la part du Maroc concernant la
Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes19,
est la voie ouverte vers une adaptation des lois concernées aux standards internationaux
relatifs à la situation des femmes. Il convient de préciser, cependant, que même pour ces
textes et surtout concernant les textes en rapport direct avec ce que nous appelons le noyau
dur des constantes, l’islam en premier, la volonté constitutionnelle du Roi, notamment en
tant que chef religieux, est déterminante.

        A ce niveau, celui des pouvoirs constitutionnels, la Constitution n’est pas, toutefois,
sans ressources pouvant aider à emprunter la voie de l’interprétation positive pour une
production normative de l’adaptation. Les articles 42 et 174 de la Constitution prévoient le
choix démocratique comme l’une des références centrales du nouvel ordre constitutionnel
établi par la Constitution de 2011. Le premier article lie explicitement la mission du Roi de
protection des droits et libertés à celle de « la protection du choix démocratique » et à celle
de veiller « au respect des engagements internationaux du Royaume ». Le deuxième article
étend l’interdiction de révision de la Constitution, au-delà des « dispositions relatives à la
religion musulmane » et à la « forme monarchique de l’Etat », au « choix démocratique de la
Nation » et aux « acquis en matière de libertés et de droits fondamentaux inscrits dans la
présente Constitution ». Le choix démocratique constitue ainsi une constante, politiquement
certes en devenir, mais constitutionnalisé, à côté des constantes historiques. Il y aurait là,

18
   Notons que du côté des libertés et droits fondamentaux en dehors de cette catégorie, le processus (jugé lent par certains
ou satisfaisant par d’autres) est engagé et donne lieu à des ajustements successifs avec les standards des conventions
internationales ratifiées par le Maroc. Le dernier en date est relatif au projet de loi portant sur la justice militaire qui a
apporté, notamment, deux changements : l’exclusion des civils de la compétence du tribunal militaire quels que soient les
crimes commis, de même que celle, de cette compétence, des militaires qui commettent des crimes de droit commun.
(Pour le processus en question, voir le site du Secrétariat général du Gouvernement : www.sgg.gov.ma et celui du Conseil
national des droits de l’homme : www.cndh.org.ma)
19
   Articles 9-2 (nationalité des enfants) et 16 (questions découlant du mariage et des rapports familiaux) de la CEDAW.

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implicitement, de par la force de la Constitution, une obligation de renforcer le premier et
d’adapter les deuxièmes.20

        C’est dans ce cadre qu’intervient le rôle de l’interprétation du juge et plus
particulièrement du juge constitutionnel. La Constitution de 2011 peut être qualifiée
d’ailleurs, concernant l’emprunt constitutionnel démocratique des droits fondamentaux,
comme une constitution du juge constitutionnel. Celui-ci doit en particulier relever le défi
des contradictions entre les normes, notamment à travers l’examen des clauses des
engagements internationaux par rapport à la Constitution dans son article 55, mais aussi à
travers la nouvelle compétence de la question préjudicielle de constitutionnalité, prévue
dans son article 133 en termes d’exception d’inconstitutionnalité.

       La question des libertés et des droits fondamentaux est donc inséparable de la
question du pouvoir et de son organisation, qui constitue l’autre repère central de l’emprunt
constitutionnel dans la nouvelle Constitution marocaine.

         2/Choix démocratique et équilibre des pouvoirs

       Dans ce volet, l’emprunt constitutionnel démocratique est en rapport central avec la
monarchie, de manière directe ou indirecte. Depuis l’indépendance jusqu’à l’élaboration de
la Constitution de 2011, dans la doctrine qui s’y intéresse comme dans le rapport politique
concerné, la Constitution, aussi bien comme pouvoir constituant que comme contenu, est
appréciée par rapport à la place et au rôle qu’y tient la monarchie. C’est de ces deux
paramètres que dépend, en effet l’appréciation ou le positionnement par rapport aux
emprunts constitutionnels démocratiques, censés justement poser la question de l’évolution
ou non du système monarchique marocain, par rapport au repère central du régime
parlementaire.

       Dans l’examen dans ce sens de la Constitution de 2011, la référence à la constitution
précédente ne peut être éludée, mais tout dépend du lien qu’on croit devoir établir entre la
constitution abrogée et la Constitution qui la remplace. Sans raisonner dans les deux
hypothèses extrêmes de rupture ou de simple continuation de l’ordre constitutionnel ancien
dans le nouveau, la proposition à apprécier est celle de la distinction faite entre les deux
constitutions, identifiant l’existence ou non d’une autonomie et d’une dissociation entre les
deux ordres constitutionnels qu’elles couvrent.

      Dans deux orientations différentes, notamment, la Constitution de 2011 est
présentée, soit comme une interférence entre les deux ordres constitutionnels, celui de

20
  A l’égard des constantes historiques, les autorités compétentes disposent de l’outil de la « fatwa » (interprétation du
corpus religieux permettant, dans le cadre du rite malékite en vigueur au Maroc, de faire prévaloir « al-yusr » qui est la voie
de la facilitation vers le raisonnable accessible, sur « al-ousr » qui est la voie de l’engagement sans concession pour les
solutions pures, considérées comme irremplaçables). A l’égard des normes internationales des droits de l’homme, en
revanche, le Maroc est partie prenante d’un patrimoine multilatéral, qui ne peut, dès lors, donner lieu à des réserves que
dans ses dispositions extrêmes, celles qui risquent de renverser les valeurs strictement incontournables dans le contexte
marocain.

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cette constitution et celui de la constitution précédente, soit comme un ordre
constitutionnel à part. Dans la première perception, la nouvelle Constitution fait place à une
« monarchie parlementaire revendiquée », mais elle recèle en même temps « une
monarchie gouvernante inavouée ».21 Dans la deuxième perception, « l’interprétation stricto
sensu » des pouvoirs du Roi dans ladite constitution, « devra » désormais l’emporter sur
« l’interprétation lato sensu » de ses pouvoirs dans les constitutions précédentes.22

        Par rapport à ces deux perceptions, tout à fait argumentées dans leur propre logique,
la conception d’une appréciation intermédiaire de la nouvelle Constitution marocaine est
possible et est même conforme à la méthode qui a présidé à l’élaboration de cette
constitution et à la sanction par référendum, à placer dans le sillage du mouvement du
printemps arabe, du contenu issu de cette méthode. C’est un contenu qui organise, en toute
transparence, juridiquement, le relais entre un système en fin de parcours et un autre qui
entame le sien propre. En termes constitutionnels, la connexion entre les deux n’est pas une
substitution instantanée, mais l’organisation d’un remplacement sur une durée. Dans le
cadre de cette situation propre au système constitutionnel marocain, dans le cheminement
de sa parlementarisation, l’idée, déjà annoncée, est celle du passage (dans un processus de
relais) d’une monarchie à laquelle la constitution adaptait les emprunts constitutionnels à
une monarchie qui enclenche son processus d’adaptation à ces emprunts.

        Sur cette base, l’idée peut être soutenue que même en termes de monarchie
gouvernante, celle-ci n’est pas « inavouée », mais réaménagée et atténuée ; non pas du fait
de l’organisation d’un régime parlementaire, mais à cause de la mise en place, en
conséquence, d’une monarchie à équilibre parlementaire. Quelques repères seulement, les
plus significatifs, seront évoqués pour étayer, sans besoin d’une « interprétation « stricto
sensu », ce relais entre deux dynamiques en substitution, dans une abrogation en
mouvement, déjà déclarée juridiquement par la Constitution.23 Il s’agit de la responsabilité
du Gouvernement, du partage du pouvoir et de la nouvelle configuration du pouvoir royal.
Eléments pour lesquels il convient d’affirmer qu’ils sont choisis ici à cause de leur caractère
participant, comme emprunts constitutionnels à la monarchie parlementaire démocratique,
au réaménagement, sinon à la limitation, de la monarchie gouvernante. Choisis, en
conséquence, pour voir ce que la Constitution pose comme délimitation à ces emprunts
pour ouvrir justement sur une monarchie qui s’insère dans la posture de l’adaptation à leur
logique constitutionnelle et politique, non par effacement mais par déploiement dans un
nouveau rôle à travers de nouvelles missions.24

21
    David Melloni, Le nouvel ordre constitutionnel marocain : de la « monarchie gouvernante » à la « monarchie
parlementaire » ?, in La Constitution marocaine de 2011, ouvrage précité, pp. 7-45.
22
   Michel Rousset, L’interprétation des pouvoirs du Roi dans la nouvelle Constitution, même ouvrage, pp. 47-70.
23
   Des repères significatifs seulement, dans la mesure où le présent papier n’est pas une réflexion sur l’ensemble de la
Constitution de 2011.
24
   Au fond, il s’agit d’abord d’une perception juridique et non historique de la Constitution, qui ne consiste pas à poser cette
construction comme une phase nécessairement de nature transitoire vers une monarchie parlementaire faisant du Roi une
institution simplement symbolique, même si on pourrait lui reconnaîtra simultanément un caractère incontournable. La
présente analyse ne portant pas sur la Constitution de 2011 en tant que telle, laisse de côté les autres éléments en dehors

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2.1. La responsabilité gouvernementale.

       Dans le cadre du discours royal du 9 mars 2011, cet élément trouve place dans le
quatrième fondement conçu comme l’un des fondements majeurs de la réforme
constitutionnelle, au niveau de la consolidation du principe de séparation et d’équilibre des
pouvoirs et de l’approfondissement de la démocratisation des institutions. A ce titre, il doit
se déployer dans deux directions : d’une part « un gouvernement élu, émanant de la volonté
populaire exprimée à travers les urnes, et jouissant de la confiance de la majorité à la
Chambre des représentants » ; d’autre part « la consécration du principe de la nomination
du premier ministre au sein du parti arrivé en tête des élections de la Chambre des
représentants et sur la base des résultats du scrutin »25.

        A partir de cette orientation, il fallait, constitutionnellement, non seulement sortir
avec une conception de la responsabilité du Gouvernement, mais déterminer aussi une place
à celle-ci au sein d’un système monarchique qui entreprend sa réforme constitutionnelle, en
ayant en vue les différends modèles de responsabilité parlementaire des gouvernements. 26

        -Pour l’aménagement lui-même de la responsabilité, la Constitution de 2011 apporte
un nouveau contenu qui transite par les deux articles 47 et 88 de la Constitution, dont les
dispositions doivent être envisagées dans la succession et la complémentarité. Le premier
article dispose que « le Roi nomme le Chef du Gouvernement au sein du parti politique
arrivé en tête des élections des membres de la Chambre des représentants, et au vu de leurs
résultats ». Il précise ensuite que « sur proposition du Chef du Gouvernement, il nomme les
membres du gouvernement ». Si cet article met celui-ci au seuil de la responsabilité devant
la Chambre dont il est issu après les élections, il ne le met que dans l’état majoritaire dans
laquelle il va se trouver au moment de la nomination de son (futur) chef. C’est un état qui
dépend du mode de scrutin, mais pas seulement de ce facteur qui relève, pour l’élection de
la Chambre concernée, d’une loi organique, puisque l’état des partis politiques et le
déroulement lui-même de l’élection sont des facteurs qui ont leur part d’influence en la
matière. L’essentiel est que l’article 47 ouvre le chemin à la responsabilité, mais pas
sûrement sur une garantie du mécanisme majoritaire. L’article 88, en second lieu, met en
œuvre ce mécanisme dont le sort ne dépend pas, non plus, des dispositions de cet article. Il
prévoit, en effet, suite à la désignation des membres du Gouvernement par le Roi, à la
présentation du programme gouvernemental devant les deux Chambres et à son vote par la
Chambre des représentants, que le Gouvernement est investi, après avoir obtenu la

de ceux abordés ici, car ils restent sans effet démonstratif pour l’idée directrice de ce papier, même s’ils restent utiles pour
la l’analyse du rapport entre cette constitution et la démocratie en général.
25                                           ème    ème
   Discours royal précité du 9 mars 2011, 2 et 3 recommandations dans le quatrième fondement.
26
    Les rédacteurs de la Constitution étaient conscients qu’ils étaient là dans la logique d’un emprunt constitutionnel
parlementaire démocratique et qu’ils étaient appelés à jauger son contenu pour le cas du Maroc à partir des différents
modèles des régimes parlementaires, notamment monarchiques. Les limites de ce papier ne permettent pas d’évoquer les
éléments de ces modèles, entendu que la Constitution marocaine est allée vers cet élément de la responsabilité, mais dans
la démarcation par rapport à ces modèles. Ces constitutions qui peuvent être consultées directement sous cet angle, sont
d’ailleurs évoquées par les analyses réservées à la Constitution marocaine dans ce sens, notamment La Constitution
marocaine de 2011- Analyses et commentaires. Ouvrage collectif précité.

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confiance de ladite chambre, exprimée par le vote à la majorité absolue des membres la
composant, en faveur du programme gouvernemental.

        Il convient de retenir, cependant, que l’emprunt constitutionnel de la responsabilité
et de l’investiture accède à un niveau qui n’était pas celui retenu par la Constitution
précédente. De la double responsabilité du Gouvernement devant le Roi et la Chambre des
représentants, le passage est effectué à la responsabilité devant cette seule chambre, c’est-
à-dire en termes formels, du dualisme au monisme. De même, le vote du programme dans la
Constitution de 1992, maintenu dans celle de 1996, n’était qu’un vote de confiance et non
une investiture du Gouvernement. Mais même sous l’angle de l’investiture, celle-ci se faisait
par le moyen d’une majorité négative qui ne pouvait pas la consacrer comme telle, puisque
tel qu’il était prévu dans la Constitution, « la confiance ne peut être refusée ou le texte
rejeté qu’à la majorité absolue des membres composant la Chambre des représentants »27.
La Constitution de 2011 clarifie l’investiture du Gouvernement et ouvre la voie à sa
distinction des autres moyens dont use la chambre en question à son égard28.

        -Si la responsabilité gouvernementale est ainsi affirmée, elle n’aboutit pas, toutefois,
au-delà de l’autonomie que la Constitution réserve par ce biais au Gouvernement, à un total
désengagement de cette responsabilité de la prérogative royale. L’emprunt constitutionnel
démocratique de la responsabilité n’est pas vidé de sa substance, mais il est, au fond,
relativisé à la mesure de la relativisation apportée par la Constitution à la déterminante
responsabilité gouvernementale engagée précédemment devant le Roi.

       Deux moyens organisent ce rééquilibrage relatif : à l’égard des ministres d’une part et
concernant la prérogative de la dissolution d’autre part, reconnue au Chef du
Gouvernement. Dans le premier cas, l’article 47 de la Constitution prévoit que « le Roi peut,
à son initiative et après consultation du Chef du Gouvernement, mettre fin aux fonctions
d’un ou de plusieurs membres du Gouvernement ».La pratique à partir de cette disposition
peut aboutir à lui donner telle ou telle orientation, comme elle peut déboucher sur telle ou
telle conséquence. Elle reste cependant le support d’un rééquilibrage évident de la
responsabilité parlementaire du Gouvernement. Dans le deuxième cas, l’article 104, son
premier alinéa en l’occurrence, pose à propos de la prérogative du Chef du gouvernement
de pouvoir dissoudre la Chambre des représentants, la condition qu’il doit le faire « par
décret pris en Conseil des ministres, après avoir consulté le Roi, le président de cette
Chambre et le président de la Cour constitutionnelle ». Pour le Chef du gouvernement, cette
prérogative est le corollaire de sa responsabilité devant la Chambre. Différente de la
dissolution qui revient au Roi, logique et plutôt de caractère arbitral, elle permet
d’autonomiser le rapport entre le Gouvernement et le Parlement dans des situations où la

27
   Abdeltif Menouni : Lectures dans le projet dans le projet de Constitution révisée (de 1992), in Révision de la Constitution
– Analyses et commentaires, Imprimerie Royale, Rabat, 1992.
28                   ème
   Voir plus loin, 3     axe sur la mise en œuvre de la Constitution, la décision rendue par le Conseil constitutionnel,
concernant entre autres la nature et les conditions de l’investiture parlementaire du Gouvernement.

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crise, liée à ce rapport, ne nécessite pas une dissolution par le Roi. L’intervention du Roi,
dans les conditions de l’article 104, est au fond un contrôle qui peut aboutir soit à écarter la
dissolution par décret, soit à en faire un sorte de codécision dont la responsabilité incombe
au Chef du gouvernement.

        Il s’agit, en somme, de deux moyens qui aboutissent à placer l’emprunt
constitutionnel de la responsabilité gouvernementale à un niveau intermédiaire entre le
dualisme et le monisme, plus près, au fond, de celui-ci que du premier, empêchant ainsi la
Constitution de 2011 de reprendre la disposition des constitutions précédentes que « le
Gouvernement est responsable devant le Roi et devant le Parlement ».

          2.2. Le pouvoir partagé

        Un gouvernement qui devient organe constitutionnel responsable devant le
Parlement, doit constituer, en conséquence, un pouvoir et disposer de pouvoirs. Cet
emprunt à l’exécutif parlementaire a maintenant sa place dans la Constitution marocaine. Il
ne s’y présente, cependant, ni sous la modalité espagnole, ni sous la formule française, pour
évoquer deux cas dissemblables et extrêmes de la place du gouvernement et de son premier
ministre dans un régime parlementaire ou semi-parlementaire29. C’est à l’égard du Roi que la
Constitution de 2011 traduit cet emprunt, de manière différente, en organisant un partage
du pouvoir entre lui et le Chef du gouvernement30. La Constitution procède ainsi, désormais,
à l’aménagement de deux rapports : entre deux organes, le Roi et le Chef du gouvernement,
et entre deux institutions, le Conseil des ministres et le Conseil de gouvernement. Si le
premier rapport existe déjà, le deuxième est nouveau et a ses implications sur le rapport en
question.

        -Tout d’abord, le Chef du gouvernement acquiert ce titre pour remplacer celui de
Premier ministre. En effet, il voit ses compétences se renforcer, dispose de son propre
conseil et c’est au sein de ce Conseil de gouvernement, maintenant constitutionnalisé, qu’il
prend l’essentiel de ses décisions. La situation est radicalement différente de celle qui
prévalait dans la Constitution de 1996. Celle-ci, pour ne s’arrêter qu’à l’essentiel,
reconnaissait au Premier ministre le pouvoir réglementaire et l’initiative de la loi, mais c’est
au sein du Conseil des ministres, présidé par le Roi, que les projets de décrets et les projets
de lois devaient être délibérés31.

        .Investi toujours du pouvoir réglementaire qu’il exerce désormais indépendamment
du Roi, le Chef du gouvernement voit ses prérogatives mieux affirmées. Sous son autorité,
comme l’affirme l’article 89 de la Constitution, le Gouvernement met en œuvre le
programme gouvernemental et non plus « sous sa responsabilité », seulement, comme il
était indiqué dans la Constitution précédente. Formule juridique qui a sûrement besoin de sa

29
   Didier Maus, L’exécutif dans la Constitution de 2011, in La Constitution marocaine de 2011, ouvrage précité, pp. 71-84.
30
   Par rapport au Parlement et, à plus forte raison, par rapport au Pouvoir judiciaire, c’est la séparation des pouvoirs et non
le partage du pouvoir qui est le repère exclusif.
31
  Article 66 de la Constitution de 1996.

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teneur politique. Le mécanisme délaissé de la délibération préalable en Conseil des ministres
enlevait, en effet, au Premier ministre l’autorité et ne lui laissait que la responsabilité
concernant la mise en œuvre en question. L’article 89 ouvre au profit du Chef du
gouvernement, « un véritable pouvoir de direction et d’arbitrage et devrait (lui) permettre
de se comporter en véritable « patron » de l’équipe gouvernementale »32. La même autorité
lui est reconnue également à l’extérieur du Gouvernement, puisque le même article dispose
qu’il « supervise les établissements et entreprises publics et en assure la tutelle ». La
Constitution inaugure notamment, en faveur du Chef du gouvernement une prérogative
dans un domaine, celui des nominations, auquel le Premier ministre ne pouvait accéder,
dans la Constitution précédente, que sur délégation du Roi. Dorénavant, l’article 91 de
l’actuelle Constitution habilite le Chef du gouvernement à nommer « aux emplois civils dans
les administrations publiques et aux hautes fonctions des établissements et entreprises
publics… », et à « déléguer ce pouvoir ». Il s’agit là, par rapport au déséquilibre en la matière
dans toutes les constitutions précédentes, « d’une transformation radicale du régime
marocain, dont la métamorphose est ici tout particulièrement saisissante »33.

         .Cette image d’une tête renforcée du Gouvernement est davantage consolidée par
l’insertion du Conseil du gouvernement dans la Constitution. Institution coutumière, ce
conseil n’avait que la compétence, à l’amont, de préparer et, à l’aval, de mettre en œuvre les
décisions du Conseil des ministres. Constitutionnalisé, il accède à l’exercice du pouvoir
exécutif, comme l’affirme au profit du Gouvernement l’article 89 de la Constitution. Celle-ci
le dote de compétences propres, pour une délibération à part, indépendante de celle qui
relève du Conseil des ministres. Il a désormais la qualité d’ « une réelle instance
décisionnelle », sans aucune confusion « avec le Conseil de cabinet tel qu’il se pratiquait en
France sous la IIIème République, ou tel qu’il perdure - aujourd’hui encore – sous la Vème
République »34. L’article 92 de la Constitution constitutionalise, en même temps que le
Conseil de gouvernement, les pouvoirs qui lui reviennent et relèvent de sa délibération. A
côté de questions comme la politique générale de l’Etat à délibérer avant sa présentation au
Conseil des ministres, il s’agit aussi bien des questions qui relèvent proprement du
gouvernement que de celles qui relèvent d’une relation avec le Parlement. Au titre des
premières, il y a notamment les politiques publiques, les politiques sectorielles et certaines
nominations importantes ; au titre des deuxièmes, il y a toutes celles qui nécessitent la
relation en question comme les décrets lois et l’engagement de responsabilité devant la
Chambre des représentants.

      -Dans la logique de partage du pouvoir, le Conseil des ministres est le siège,
cependant, de prérogatives parallèles, s’encroisant parfois avec celles du Conseil de
gouvernement. Il l’est d’abord à titre d’institution pérenne de l’ordre constitutionnel
marocain, il l’est ensuite, à titre d’institution équilibrante dans les changements introduits

32
   Didier Maus, précité, p. 81.
33
   D. Melloni, précité, p.15.
34
   D. Melloni, précité, p. 14.

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