Origines et principes du gouvernement d'entreprise

 
Dossier Corporate Governance

                                                Origines et principes
Matthieu Vincent,
                                        du gouvernement d’entreprise
Avocat, Consultant,
Anne-Laure Legout,
Avocat,
UGGC & Associés

                                                                                                                     1) M. Gurria, secrétaire général
« Restaurer la confiance des investisseurs sera        Fondée sur la théorie développée par deux                     de l’OCDE, propos rapportés in
crucial pour remettre l’économie sur les rails (…).    économistes, Adolf A. Berle et Gardiner C. Means,             « M. Gurria, secrétaire général
Renforcer les règles, les règlementations et les       selon laquelle il existe désormais une dissociation           de l’OCDE, lance un appel
codes de gouvernement d’entreprise sera essentiel      entre la propriété du capital et la direction de la société   pour renforcer les standards de
à cet égard » (1).                                     (5), elle prend en compte le fait que cette dissociation      gouvernement d’entreprise », 25
                                                                                                                     septembre 2008, www.oecd.org.
Aux termes de cette déclaration, il faut, pour         puisse entraîner une divergence d’intérêts entre
surmonter la crise financière et économique             l’équipe managériale et les actionnaires. A ce titre, les     2) J.-A. Massie, « Les enjeux
actuelle, rétablir la confiance des investisseurs.      principes de gouvernement d’entreprise constituent            de la gouvernance d’entreprise
D’aucuns ajoutent que ce mouvement doit s’étendre      les mécanismes mis en place afin de « s’assurer que            face à la crise », Décideurs :
aux « clients, actionnaires et toutes les parties      les sociétés sont gérées dans l’intérêt commun de             stratégies Finance Droit, n° 92,
prenantes » (2). La consolidation des règles de        tous les actionnaires et non dans celui particulier           p. 21.
gouvernement d’entreprise participerait à ce           des majoritaires ou des dirigeants » (6).
                                                                                                              3) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
rétablissement.
                                                                                                              Vauplane, in « Droit et pratique
                                                       La loi fédérale américaine régissant le droit boursier de la gouvernance des sociétés
Certains estiment que le champ d’application           alors que les Etats fédérés ont compétence pour cotées – Conseils et comités »,
même de la corporate governance nécessite              légiférer en matière de droit des sociétés, un système éd. Joly 2007, p. 10-11.
que les principes de gouvernement d’entreprise         uniforme de règles contraignantes était difficilement
ne se traduisent pas systématiquement par des          envisageable. En conséquence, les investisseurs et            4) J.-J. Caussain in « Le
normes légales ou règlementaires, mais par des         les juristes ont conçu des standards afin de prévenir          gouvernement d’entreprise – Le
                                                                                                                     pouvoir rendu aux actionnaires »,
préconisations à l’égard des entreprises (3).          de nouveaux dysfonctionnements sur les marchés
                                                                                                                     éd. Litec, mars 2005, p. 5.
Néanmoins, la situation mondiale actuelle engendre     financiers, notamment en renforçant le contrôle
une volonté politique de règlementer de manière plus   exercé par le conseil d’administration sur les            5) A.A. Berle et G.C. Means,
contraignante la conduite des sociétés.                directeurs exécutifs et la fiabilité de l’information      « The Modern Corporation and
                                                       financière délivrée au marché (7).                         Private Property », New York,
De fait, de son origine aux principes actuels, la                                                                MacMilan, 1932, cités par J.-J.
corporate governance a emprunté les voies des          Ce mouvement a débuté par la                  publication Caussain, op. cit., p. 5.
pratiques de marché comme des réglementations          du « Corporate Director’s Guide Book » par
                                                                                                                     6) Y. Guyon, « corporate
légales contraiganantes.                               l’American Bar Association en 1978, puis des                  governance », Rép. Soc. Dalloz,
                                                       « Principles of Corporate Governance. Analysis and            févr. 2000, n° 1.
I. Origines du gouvernement                            Recommandations » de l’American Law Institute en
d’entreprise                                           1993. Les recommandations visées dans « Principles            7) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
                                                       of Corporate Governance » reposent notamment                  Vauplane in « Droit et pratique
                                                       sur la notion de mandat et leur objectif est de               de la gouvernance des sociétés
Le gouvernement d’entreprise est constitué de                                                                        cotées », éd. Joly 2007, p. 3.
principes issus originellement de la pratique (A).     revaloriser le pouvoir des actionnaires afin qu’ils
Toutefois, ces principes constituent de plus en plus   puissent sanctionner efficacement les performances             8) J.-J. Caussain, op. cit., p. 11.
des normes légales ou règlementaires (B).              des dirigeants, la direction de la société devant être
                                                       menée dans l’intérêt des actionnaires afin de valoriser
A. L’autorégulation                                    leurs titres (shareholder value) (8). Ce document
                                                       constitue le fondement de la corporate governance
La    doctrine   de    gouvernement    d’entreprise    aux Etats-Unis.
ou corporate governance est apparue outre-
atlantique, puis outre-manche, dans des pays pour      Les scandales financiers au Royaume-Uni tels
lesquels le « financement des entreprises provient      l’affaire Maxwell ont précipité la création d’une
essentiellement des marchés financiers » (4), avant     commission dirigée par Sir Adrian Cadbury,
de s’étendre dans le reste des pays à économie de      président de Schweppes Cadbury, qui a élaboré un
marché, et notamment en France.                        rapport intitulé « The financial aspects of corporate
                                                       governance » dès 1992. Ce document définit un
1. Le mouvement anglo-saxon                            Code of Best Practices en matière financière afin de
                                                       répondre aux attentes praticiennes quant au rôle et
La corporate governance a été élaborée aux Etats-      au fonctionnement du conseil d’administration, aux
Unis dès les années 1970 en réaction à des scandales   pratiques financières et comptables et au contrôle des
financiers qui ont mené à une réflexion sur la liberté   rémunérations des dirigeants. Il y décrit également
laissée aux dirigeants et sur le rôle des organes de   une règle dite comply or explain. En effet, si les
gestion et de direction.                               principes de gouvernement d’entreprise constituent
                                                       des standards que toute société doit mettre en œuvre,

N°63 Mars 2009                                                    15                                                 JOURNAL DES SOCIÉTÉS
Dossier Corporate Governance
9) J.-J. Caussain, op. et loc. cit.  chaque société est unique et, à ce titre, certaines        un rapport concernant l’audit des comptes.
                                     préconisations peuvent être inappropriées. La société      Par la suite, le sénateur Philippe Marini a émis un
10) J.-J. Caussain, op. cit., p. 34.
                                     doit alors expliquer les raisons de son inapplication.     rapport intitulé « La modernisation du droit des
11) Rapport Afep-Cnpf, « Le
                                                                                                sociétés » en 1996 (13).
conseil d’administration des         En 1995, un rapport du groupe de travail dirigé
sociétés cotées », juillet 1995, dit par Sir Richard Greenbury, président du conseil            Un nouveau rapport, dit Viénot II, publié en 1999 par
rapport Viénot I, p. 5.              d’administration de la société Mark & Spencer, insiste     l’Afep et le Cnpf offre de nouvelles recommandations
                                      plus particulièrement sur les rémunérations des           aux sociétés par actions françaises, concernant
12) Rapport dit « Viénot I ».         dirigeants, en réaction aux rémunérations abusives        notamment la dissociation des fonctions de président
                                      octroyées à certains dirigeants (« fat cats »).           du conseil d’administration et de directeur général,
13) Ph. Marini, « La
modernisation du droit des                                                                      la rémunération des dirigeants, le fonctionnement
sociétés : rapport au premier    Les principes de corporate governance visés dans               des conseils d’administration et l’information
ministre », éd. La Documentation les rapports Cadbury et Greenbury ont ensuite fait             financière. Enfin, en 2002, un nouveau rapport du
française 1996.                  l’objet d’un bilan et d’adaptations dans le rapport du         groupe de travail mandaté par l’Afep et le Medef et
                                      comité présidé par Ronald Hampel, chairman de la          présidé par Daniel Bouton, nouveau président de la
14) Le Cercle des économistes,        société ICI, émis en 1998 (9).                            Société générale, vient renforcer et développer les
« Le gouvernement d’entreprise
                                                                                                recommandations des rapports Viénot I et Viénot II.
n’est pas du seul ressort du
conseil d’administration »,        En 1999, un groupe de travail de l’Institute of
Cahier n° 2, 2003.                 Chartered Accountants of England and Wales dirigé            L’Association française de la gestion financière a
                                   par Nigel Turnbull, alors executive director de Rank         également publié en 1998 des recommandations
15) Rapport d’information          Group Plc, société spécialisée dans l’industrie du           relatives aux assemblées générales et aux conseils
déposé en application de           jeu, publie un rapport sur l’amélioration du contrôle        d’administration des sociétés françaises faisant
l’article 145 du Règlement         interne intitulé « Internal control : guidance for           appel public à l’épargne intitulé « Recommandations
par la Commission des lois
                                   directors on the Combined Code ». Ce rapport                 sur le gouvernement d’entreprise », émis par sa
constitutionnelles, de la
législation et de l’administration sera suivi en 2003 du « Review of the role and               commission « gouvernement d’entreprise » présidée
générale de la République en       effectiveness of non executive directors » relatif           par Jean-Pierre Hellebuyck, vice-président d’Axa
conclusion des travaux d’une       au rôle des administrateurs indépendants, rédigé             Investment Managers Paris, ce document ayant fait
mission d’information constituée sur demande des autorités britanniques par Derek               l’objet d’une actualisation en 2001.
le 16 octobre 2002 sur la réforme Higgs, associé de la banque Warburg (10). Cette
du droit des sociétés et présenté même année, un rapport sur la réforme des comités             L’institut Montaigne a publié un rapport en 2003
par Pascal Clément, député,
                                   d’audit intitulé « Audit committee Combined Code             intitulé « Mieux gouverner l’entreprise », tout
enregistré à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 2         Guidance » devait être publié par un groupe de               comme le Cercle des économistes (14).
décembre 2003.                     travail du Financial Reportig Council (FCR) présidé
                                   par Sir Robert Smith, chairman du groupe Weir.               La même année, le député Pascal Clément émet
16) Cette affaire, ainsi que                                                                    également un rapport intégrant les principes de
l’affaire Worldcom et Xerox en        Au niveau international, l’OCDE a également émis          gouvernement d’entreprise en conclusion d’une
2002, concerne principalement         un document intitulé « Principes de gouvernement          mission d’information relative à la réforme du droit
des manipulations comptables.
                                      d’entreprise de l’OCDE » qui a reçu, dès 1999,            des sociétés (15).
                                      l’approbation des ministres des pays membres et
                                      ont fait l’objet d’une révision à leur demande en         Certains de ces rapports se sont notamment traduits
                                      2004. Ils traitent principalement des droits des          par des adaptations législatives et règlementaires.
                                      actionnaires, du rôle du conseil d’administration et
                                      de la transparence de l’information.                      B. La réglementation
                                      2. La réflexion française                                  Le début des années 2000 remet en cause la notion
                                                                                                d’autorégulation des marchés financiers et le fait
                                      En France, la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés     que les sociétés puissent valablement appliquer ces
                                      commerciales encadrait déjà les attributions des          principes sans qu’à cet égard aucune réglementation
                                      organes sociaux et répondait ainsi à certains principes   ne leur soit imposée.
                                      du gouvernement d’entreprise. Toutefois, l’arrivée
                                      sur le marché français d’investisseurs étrangers a        En effet, de nouveaux scandales financiers sont mis
                                      favorisé le développement d’un actionnariat non           à jour sur les marchés financiers, notamment le
                                      initié aux règles et pratiques de fonctionnement des      marché américain. Suite à ces évènements, certains
                                      sociétés françaises faisant appel public à l’épargne      Etats, dont la France, envisagent alors l’application
                                      et a rendu nécessaire l’adaptation des dispositions       contraignante de certaines règles.
                                      légales applicables (11).
                                                                                                1. L’influence anglo-saxonne
                                      En conséquence, une première réflexion à l’initiative
                                      des organisations d’entreprises a conduit à la            L’application des recommandations en matière de
                                      publication d’un rapport en 1995 intitulé « Le conseil    corporate governance intégrées dans le « Principles
                                      d’administration des sociétés cotées » relatif au         of Corporate Governance » a démontré ses limites
                                      fonctionnement des conseils d’administration, par         lors de l’éclatement de scandales financiers, et
                                      un groupe de travail de l’Association française des       notamment lors de l’affaire Enron en 2001 (16).
                                      entreprises privées et du Conseil national du patronat    La faillite de cette firme américaine de courtage en
                                      français dirigé par Marc Viénot alors président de la     énergie a mis en lumière le fait que les standards des
                                      Société générale (12). Préalablement, la Commission       principles pouvaient être détournés afin de profiter
                                      des opérations de bourse avait déjà publié, en 1993,      à quelques uns et notamment aux dirigeants. La

JOURNAL DES SOCIÉTÉS                                                          16                                                      N°63 Mars 2009
Dossier Corporate Governance

société semblait être une entreprise prospère tout en     22 décembre 2008 et ayant trait à l’information sur 17) Dispositions légales régissant
respectant les principles of corporate governance.        les rémunérations des dirigeants (21).              les entreprises en difficulté
                                                                                                                     financière.
Toutefois, l’application du Chapter 11 (17) intervient
alors que la société n’avait, apparemment, pas de         De même, le règlement général de l’Autorité des            18) J.-J. Caussain, op. cit., p. 33.
pertes, ces dernières ayant été externalisées pour ne     marchés financiers (AMF) détermine les modalités de
pas apparaître au bilan. Le cabinet d’audit, chargé de    publicité des informations relatives aux conditions de     19) P. Le Cannu, « Légitimité du
certifier les comptes, aurait dû relever la falsification   préparation et d’organisation des travaux du conseil       pouvoir et efficacité du contrôle
des comptes de la société mais ses activités              d’administration et les procédures de contrôle interne     dans les sociétés par actions »,
d’auditeur couplées à celles de conseil auprès de la      et de gestion des risques par renvoi de l’article L.       Bull. Joly. Soc. 1995, p. 637.
société auraient alors cessées. De même, le conseil       621-18-3 du Code monétaire et financier (22). L’AMF
                                                                                                                     20) Aujourd’hui dénommée
d’administration n’a pas joué de manière efficace son      publie également chaque année un rapport intitulé          « Autorité des marchés
rôle de surveillance des dirigeants. L’éclatement de ce   « Rapport AMF sur le gouvernement d’entreprise et          financiers » (AMF).
scandale a également semé le doute sur la fiabilité de     le contrôle interne ».
l’information financière communiquée aux marchés                                                                      21) « Recommandation de
financiers.                                                Comme précédemment évoqué, la loi du 24                    l’AMF relative à l’information
                                                          juillet 1966 disposait déjà de règles en matière de        à donner dans les documents de
                                                                                                                     référence sur les rémunérations
En réaction à ce mouvement de défiance, les                gouvernement d’entreprise. Toutefois, le législateur,
                                                                                                                     des mandataires sociaux », 22
Etats-Unis mettent en place, le 30 juillet 2002, le       intéressé par les travaux développés dans le cadre         décembre 2008.
« Sarbanes Oxley Act » afin de rendre impératives,         des différents rapports publiés, a souhaité intégrer
et leur non respect sanctionné pénalement,                dans la loi française des recommandations à l’égard        22) Livre II « émetteurs et
certaines règles aux sociétés émettant des valeurs        des sociétés. C’est dans cette optique qu’en 1996, le      informations financières » du
mobilières sur les marchés financiers américains. Les      premier ministre de l’époque Alain Juppé, confie au         règlement général de l’AMF.
principales mesures mises en place sont relatives au      sénateur Philippe Marini la charge d’identifier les
                                                                                                                     23) Dite « loi NRE ».
comité d’audit et à la certification par ses dirigeants    adaptations éventuelles devant être effectuées au
des comptes de la société présentés à la Securities       sein de la loi sur les sociétés commerciales de 1966, et   24) Dite « loi LSF ».
and Exchange Commission, l’autorité des marchés           notamment au regard de la notion de gouvernement
financiers américaine. Cette codification des règles        d’entreprise.                                        25) Loi n° 2005-842 du 26 juillet
de corporate governance apparaît alors comme une                                                               2005 pour la confiance et la
révolution dans ce pays de common law.                    La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux modernisation de l’économie,
                                                          nouvelles régulations économiques (23) intègre ainsi dite loi « Breton » ou loi
                                                                                                               « CME ».
Contrairement aux Etats-Unis, le Royaume-Uni a            des recommandations de gouvernement d’entreprise,
préféré regrouper, en 1998, les principes établis dans    notamment en offrant au conseil d’administration la        26) Loi n°2006-1770 du
les différents rapports déjà existants, à savoir les      possibilité de dissocier les fonctions de président et     30 décembre 2006 pour
recommandations des rapports Cadbury, Greenbury           de directeur général, en modifiant le fonctionnement        le développement de la
et Hampel, au sein d’un même document : le                des organes sociaux de la société et en renforçant le      participation et de l’actionnariat
« Combined Code on Corporate Governance ».                droit des actionnaires.                                    salarié et portant diverses
Ce document a été annexé aux règles boursières                                                                       dispositions d’ordre économique
                                                                                                                     et social.
de la City, place financière de Londres (18). Par          En 2003, après le scandale de l’affaire Enron, le
conséquent, toute société cotée à la bourse de            législateur français souhaite adapter et compléter les     27) Loi n° 2007-1223 du 21 août
Londres doit y adhérer. Les rapports intervenus           dispositions légales en matière de réglementation du       2007 en faveur du travail, de
depuis l’émission de ce combined code concourent          fonctionnement des sociétés et adopte la loi n° 2003-      l’emploi et du pouvoir d’achat,
à son actualisation, la dernière étant intervenue en      706 du 1er août 2003 relative à la sécurité financière      dite loi « TEPA ».
juin 2008.                                                (24). Cette loi visant à améliorer la transparence des
                                                          entreprises, ces dispositions sont majoritairement         28) Aussi connus sous le vocable
                                                                                                                     « golden parachutes ».
2. Le modèle français                                     relatives à l’information de l’assemblée, que ce soit
                                                          par le conseil d’administration ou les commissaires
En 1995, Paul Le Cannu écrivait : « A court terme, le     aux comptes. L’information des actionnaires a
bon usage de la corporate governance ne se conçoit        également été renforcée par la loi du 26 juillet 2005
pas en-dehors de son aspect de pure et simple             pour la confiance et la modernisation de l’économie
recommandation (…). Il ne nécessite donc pas, par         (25) et la loi du 30 décembre 2006 (26), notamment
principe, de modification législative, sinon dans le       en ce qui concerne la rémunération des dirigeants des
sens de l’assouplissement de ce qui existe, afin de        sociétés faisant appel public à l’épargne. La loi du 21
permettre aux sociétés de modifier leurs statuts dans      août 2007 (27) s’est intéressée plus particulièrement
le sens souhaité » (19).                                  aux indemnités de départ des dirigeants (28).

Consécutivement au rapport précité Viénot I, la           3. L’influence du droit européen
Commission des opérations de bourse (20) a toutefois
suivi le modèle anglais en intégrant dans son             Parallèlement à ce mouvement législatif français,
règlement 91-02, devenu 98-01, les recommandations        l’Union européenne s’est également intéressée
dudit rapport. En effet, ce document impose aux           au concept du gouvernement d’entreprise. La
sociétés de communiquer à la commission, par              Commission européenne demande ainsi une étude
l’intermédiaire des documents de référence ou             comparative en 2001 des principaux codes de
des prospectus, des informations relatives aux            gouvernement d’entreprise européens. Puis, après
conseils d’administration et aux rémunérations des        un premier rapport en janvier 2002, le groupe de
dirigeants. L’autorité française a continué à émettre     haut niveau d’experts en droit des sociétés présidé
des recommandations issues du gouvernement                par Jaap Winter, avocat et professeur à l’université
d’entreprise, la dernière recommandation datant du        Erasmus de Rotterdam, publie un deuxième rapport

N°63 Mars 2009                                                       17                                              JOURNAL DES SOCIÉTÉS
Dossier Corporate Governance
29) J.-J. Caussain, op. cit., p. 81.
                                   en novembre 2002 intitulé « Un cadre règlementaire            entre le manque de coercition des préconisations
                                   moderne pour le droit européen des sociétés »                 issues de la pratique et le manque de souplesse de la
30) Directive 2006/43/CE
                                   qui traite particulièrement de l’information et des           réglementation légale, afin de s’adapter au mieux à
du Parlement européen et
du Conseil du 17 mai 2006
                                   droits des actionnaires, des obligations du conseil           l’évolution du champ d’application de ces principes
concernant les contrôles légaux    d’administration et de la nécessité des instances             tout en les rendant obligatoires.
des comptes annuels et des         européennes de légiférer en la matière ou de
comptes consolidés et modifiant coordonner les codes nationaux existants (29). Suite             II. Principes de gouvernement
les directives 78/660/CEE et       à ce rapport, la Commission européenne transmet
83/349/CEE du Conseil, et
                                                                                                 d’entreprise
                                   au Parlement européen une communication
abrogeant la directive 84/253/
                                   intitulée « Modernisation du droit des sociétés et            Les principes du gouvernement d’entreprise visent
CEE du Conseil et Directive
2006/46/CE du Parlement            renforcement du gouvernement d’entreprise dans                à la fois les entités (essentiellement des sociétés)
européen et du Conseil du 14       l’Union européenne - Un plan pour avancer » dans              et leurs structures internes tels que les organes de
juin 2006 modifiant les directives laquelle elle avance un plan pour renforcer les droits        gestion (directoire, conseil d’administration, conseil
du Conseil 78/660/CEE              des actionnaires, la protection des salariés et des           de gérance) et de contrôle (comité de surveillance,
concernant les comptes annuels     créanciers et améliorer l’efficacité et la compétitivité       assemblée générale, comités ad hoc) (A). Ces
de certaines formes de sociétés,   des entreprises. La Commission estime qu’un code
83/349/CEE concernant les                                                                        principes ont pour destinataires naturels les sociétés
                                   européen de gouvernement d’entreprise n’est pas               faisant appel public à l’épargne (35). Toutefois,
comptes consolidés, 86/635/CEE
concernant les comptes annuels     nécessaire mais toutefois encourage la coordination           la moralisation des affaires, garante de la bonne
et les comptes consolidés des      des codes nationaux en créant un Forum européen               marche de l’économie, a étendu ces principes à
banques et autres établissements du gouvernement d’entreprise qui se réunit deux à               certaines autres formes de sociétés dans l’intérêt de
financiers, et 91/674/CEE          trois fois par an.                                            leurs actionnaires et de toutes les parties prenantes
concernant les comptes annuels
                                                                                                 que sont les créanciers de l’entreprise (salariés,
et les comptes consolidés des     La Commission adopte, après avoir lancé plusieurs
entreprises d’assurance.                                                                         clients, fournisseurs, organismes sociaux, etc.). La
                                  consultations, deux recommandations le 6 octobre               conséquence de cette extension s’est traduite par
31) Directive 2007/36/CE du       2004, portant l’une sur le rôle des administrateurs            l’évolution même des principes de gouvernement
Parlement européen et du Conseil indépendants et l’autre sur les rémunérations des               d’entreprise (B).
du 11 juillet 2007 concernant     administrateurs des sociétés cotées. Ce même jour,
l’exercice de certains droits des elle fixe également les orientations concernant                 A. Les personnes concernées par les
actionnaires de sociétés cotées.  l’information des actionnaires et leur pouvoir de              principes de gouvernement d’entreprise
                                  contrôle.
32) Dite « loi DDAC ».
                                                                                                 L’application des principes de gouvernement
33) B. Lecourt, « La loi DDAC          Une directive européenne relative au contrôle légal       d’entreprise a tendance à se généraliser à l’ensemble
du 3 juillet 2008 réformant            des comptes disposant de règles concernant les            des sociétés et non aux seules sociétés faisant appel
le code de commerce dans               comités d’audit et une directive sur le gouvernement      public à l’épargne (1). La conséquence directe de
ses dispositions relatives au          d’entreprise sont adoptées en 2006 (30) et sont           l’élargissement de leur champ d’application est
gouvernement d’entreprise, aux         suivies, le 4 juin 2007, par l’adoption d’une directive
fusions internes, à la SARL et à
                                                                                                 l’incertitude du « gouvernement » visé (2).
                                       sur les droits des actionnaires (31).
la SE », Rev. Soc. 2008, p. 563.
                                                                                                 1. De l’épargne publique aux entreprises
34) Article L. 225-37 du Code de       Ces directives européennes ont vocation à être            individuelles
commerce : « (…) Lorsqu’une            transposées en droit français et ainsi les règles
société se réfère volontairement       de gouvernement qu’elles contiennent à être               Les règles de gouvernement d’entreprise ont pour
à un code de gouvernement              intégrées dans la loi française en qualité de normes      destinataires naturels, bien que formant un ensemble
d’entreprise élaboré par les           coercitives. A ce titre, il convient notamment de
organisations représentatives
                                                                                                 hétérogène (36), les sociétés dont les titres sont
                                       noter la transposition, aux termes de la loi n° 2008-     admis aux négociations sur un marché réglementé
des entreprises, le rapport
prévu au présent article précise
                                       649 du 3 juillet 2008 d’adaptation du droit des           (37). En effet, ces règles participent aux exigences
également les dispositions qui         sociétés au droit communautaire (32) de la directive      de transparence et de sécurité exigées pour ces
ont été écartées et les raisons        communautaire n° 2006/46/CE du 14 juin 2006 qui           marchés qui reposent notamment sur l’appel public
pour lesquelles elles l’ont été. Se    renforce les obligations de transparence des sociétés     à l’épargne. Chaque scandale financier (38) traduit,
trouve de surcroît précisé le lieu     commerciales dans le droit français (33).                 dans une certaine mesure, l’échec de la protection
où ce code peut être consulté.
Si une société ne se réfère pas                                                                  de l’épargne publique et appelle généralement une
                                       Cette dernière impose notamment aux sociétés              réponse visant à renforcer le contrôle sur la gestion
à un tel code de gouvernement
d’entreprise, ce rapport
                                       cotées de présenter dans leur rapport annuel une          des sociétés.
indique les règles retenues            déclaration sur le gouvernement d’entreprise.
en complément des exigences            Cette déclaration doit notamment contenir la              La moralisation des affaires a étendu l’application
requises par la loi et explique        désignation d’un code de gouvernement d’entreprise        de ces principes aux autres sociétés. Il en est
les raisons pour lesquelles la         élaboré par des organisations représentatives             ainsi par exemple des dispositions de la loi NRE
société a décidé de n’appliquer        des entreprises auquel la société a décidé de se
aucune disposition de ce code de                                                                 relatives au rôle et au fonctionnement du conseil
                                       soumettre, éventuellement les règles de ce code qui       d’administration et à la possibilité qui lui ait offerte
gouvernement d’entreprise ».
                                       ne sont pas appliquées par la société et les raisons      de dissocier les fonctions de président et de directeur
35) Nous utiliserons ces termes        pour lesquelles elle déroge à certaines de ses règles.    général. La société anonyme à directoire et conseil
par simplification bien que            Se retrouve ici le principe énoncé dans le rapport        de surveillance est traditionnellement exclue du
ceux-ci aient été définitivement       britannique Cadbury du comply or explain. Rendre          champ d’application de la plupart des principes
proscrits par l’ordonnance n°          obligatoire une soumission à la soft law constituées      de gouvernement d’entreprise, du fait même de sa
2009-80 du 22 janvier 2009             par les codes de gouvernement d’entreprise émis par
relative à l’appel public à                                                                      composition qui lui permet d’assurer un meilleur
                                       les organisations professionnelles est une véritable      contrôle du management de la société.
l’épargne et portant diverses
dispositions en matière                révolution en droit français (34).                        Néanmoins, les principes de gouvernement
financière, Journal officiel de        La loi française aménage ainsi une troisième voie

JOURNAL DES SOCIÉTÉS                                                           18                                                       N°63 Mars 2009
Dossier Corporate Governance

d’entreprise étant considérés comme des standards         exécutifs des entreprises puisqu’ils visent également la République française, 23
de bon gouvernement des sociétés, la littérature et la    ceux qui les organisent et qui les contrôlent, voire les janvier 2009, p. 1431 et s. (voir
                                                                                                                   également le rapport au Président
réglementation relative à cette matière a tendance à      salariés.
                                                                                                                      de la République, p. 1429 et s.).
étendre le champ d’application de ces préconisations
et normes jusqu’à les doter d’une vocation                Ainsi, à titre d’exemple, dans les sociétés anonymes        36) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
universelle.                                              à conseil d’administration, tous les organes sont           Vauplane, op. cit., p. 21.
A ce titre, des auteurs estiment même que certains        concernés par ces principes : le président (rapport
principes de gouvernement d’entreprise peuvent            rendant compte de la composition du conseil                 37) P. Vienot, Ch. Blondel,
s’appliquer aux sociétés familiales, voire aux sociétés   d’administration, des conditions de préparation et          Th. Colatrella, S. Gautier, A.
                                                                                                                      Touraine, in « La Gouvernance
unipersonnelles. Ils ajoutent que leur observation        d’organisation des travaux du conseil ainsi que des
                                                                                                                      d’entreprise », Eyrolles janvier
permet aux sociétés de concilier au mieux « efficacité     procédures de contrôle interne et de gestion des            2007, p. 2.
de la gestion, sécurité pour les actionnaires et          risques mis en place par la société (42)), le directeur
pérennité de l’entreprise» (39), tout en rappelant que    général (dissociation des fonctions (43)), le conseil       38) Cf. § 1.1.
seules certaines normes et préconisations applicables     d’administration (encadrement des pouvoirs du
aux sociétés faisant appel public à l’épargne doivent     conseil, de son fonctionnement et de sa composition39) D. Lebègue, Préface
être suivies et adaptées par les petites et moyennes      (44), décision de dissocier le mode de direction   « Entreprises familiales : la
                                                                                                             gouvernance est aussi votre
entreprises.                                              de la société (45)), et le commissaire aux comptes
                                                                                                             affaire » de «La gouvernance
                                                          (pour les sociétés faisant appel public à l’épargne,
                                                                                                             de l’entreprise familiale »,
Or, si les rapports et autres écrits offrent aux          rapport spécial sur le rapport du président soumis à
                                                                                                             P. Vienot, Ch. Blondel, Th.
sociétés une simple faculté d’appliquer leurs             l’assemblée (46)).                                 Colatrella, S. Gautier, A.
recommandations, la traduction de ces derniers                                                               Touraine, Eyrolles janvier 2007,
en normes légales peut alourdir la gestion des            Les agences de notation peuvent également jouer un p. XI.
petites et moyennes entreprises (40). C’est à ce titre    rôle dans la mise en œuvre de ces principes. Enfin,
                                                                                                                      40) Notamment en matière
qu’il convient au législateur de ne pas généraliser       les pays anglo-saxons se tournent désormais vers
                                                                                                                      d’information.
l’application de ces principes.                           un système de dénonciation interne des salariés
                                                          relativement aux pratiques douteuses des dirigeants         41) P. Besse-Boumard et C.
La conciliation de la soft law avec les normes légales    d’une société (47). Si le législateur français octroyait    Fradin, « Une gouvernance
applicables, ainsi que l’application du principe          un tel rôle de surveillance aux salariés, ces derniers      pour les valeurs moyennes », La
« comply or explain » permet néanmoins d’adapter          deviendraient alors acteurs de la mise en œuvre de ces      Tribune, 4 février 2002.
ces principes aux spécificités de chaque société.          principes, ou du moins de leur respect. Ce rôle tend,
                                                                                                                      42) Article L. 225-37 alinéa 6 du
                                                          néanmoins, à leur être dévolu au regard des divers
                                                                                                                      Code de commerce, uniquement
Ainsi, parallèlement aux recommandations Afep-            droits qui leur sont d’ores et déjà accordés, à savoir      pour les sociétés faisant appel
Medef, l’Association de défense des sociétés cotées       le droit, au sein des sociétés faisant appel public à       public à l’épargne.
moyennes Middlenext, a mandaté un groupe                  l’épargne lorsque les salariés détiennent au moins
de travail afin que soit établi des principes de           3 % du capital, de désigner des représentants des           43) Article L. 225-51-1 du Code
gouvernement propres aux petites et moyennes              salariés au sein des conseils d’administration (48),        de commerce.
entreprises. En effet, selon cet organisme, les           ainsi que la possibilité offerte au comité d’entreprise
                                                                                                             44) Notamment par la limitation
obligations incombant aux sociétés, que ce soit à         de demander la convocation de l’assemblée générale par la loi NRE du cumul des
travers des recommandations Afep-Medef sur les            (49), de requérir l’inscription de projet de résolutions
                                                                                                             mandats des dirigeants de
administrateurs indépendants, les systèmes de             à l’ordre du jour de l’assemblée générale (50) et de
                                                                                                             sociétés anonymes (Article L.
reporting et la suppression du contrat de travail des     mettre en œuvre une procédure d’alerte (51).       225-21 du Code de commerce),
mandataires sociaux, ou celle de l’AMF relatives                                                             des administrateurs liés à la
au délai de communication aux actionnaires ou de          B. Les mesures prises                              société par un contrat de travail
publication des comptes semestriels, peuvent être                                                            et encadrement de la nomination
                                                                                                             d’un salarié de la société en tant
appliquées par les sociétés du CAC 40 mais sont trop      Les principes de gouvernement d’entreprise ont qu’administrateur (Article L.
lourdes pour les petites ou moyennes structures (41).     été émis initialement avec un double objectif : le 225-22 du Code de commerce).
Les petites et moyennes entreprises faisant appel         renforcement de l’information financière donnée
public à l’épargne pourraient alors adopter un tel        aux actionnaires et leur intervention dans la vie de la     45) Article L. 225-51-1 du Code
code dans le cadre des obligations issues de la loi       société (1). Il convient de noter que le gouvernement       de commerce.
DDAC.                                                     d’entreprise suit depuis quelques années une
                                                                                                                      46) Article L. 225-235 du Code
                                                          nouvelle voie en prenant en compte non seulement
                                                                                                                      de commerce.
Il semble dès lors qu’à terme, si un standard de          l’intérêt des actionnaires, mais également l’intérêt
normes de gouvernement d’entreprise a vocation            de toutes les parties prenantes, ce qui multiplie les       47) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
à s’appliquer à toutes les entreprises, du moins aux      aspects de la vie sociale envisagés (2).                    Vauplane, op. cit., p. 18.
sociétés de capitaux, une graduation en vertu de la
taille de la société devrait permettre de tempérer la     1. Les principes originels                                  48) Article L. 225-23 du Code de
lourdeur que peut engendrer l’application de ces                                                                      commerce.
principes.                                                A l’origine, les principes de gouvernement
                                                                                                                      49) Article L. 2323-67 du Code
                                                          d’entreprise proposaient une meilleure visibilité           du travail, en cas d’urgence
2. De l’exécutif aux salariés                             de l’entreprise et une meilleure implication des            uniquement.
                                                          associés ou actionnaires dans la vie sociale. En effet,
Le concept anglo-saxon de « governance » a été            les rapports, puis les textes normatifs qui s’en sont       50) Article L. 2323-67 du Code
repris dans la notion française de gouvernement           inspirés, traitaient principalement de la transparence      du travail.
d’entreprise. Son utilisation indique quels sont les      de l’information financière et du contrôle de la
                                                                                                                      51) Article L. 2323-78 du Code
destinataires principaux des principes, à savoir les      direction par un encadrement du rôle mais également
                                                                                                                      du travail.
personnes qui gouvernent ou engagent l’entreprise.        du fonctionnement des organes de gestion et de
Mais ils ne concernent pas seulement les organes          direction de l’entreprise.

N°63 Mars 2009                                                       19                                               JOURNAL DES SOCIÉTÉS
Dossier Corporate Governance
52) Article L. 225-21 du Code de Les auteurs des rapports, puis le législateur, ont             La rémunération des dirigeants est un sujet
commerce.                        souhaité, en premier lieu, dans les sociétés anonymes de       particulièrement sensible actuellement. Si ce sujet
                                    cette forme, redéfinir le rôle du conseil d’administration   avait été abordé antérieurement par les rapports sur
53) F. Peltier, « L’essentiel des
réformes : Le renforcement du
                                  afin que ce dernier puisse surveiller efficacement la           le gouvernement d’entreprise, le Gouvernement a
contrôle du management », P.A. ; gestion de la société dans l’intérêt social.                   décidé récemment de renforcer le contrôle exercé sur
2 août 2007, n° 154, p. 9.        Ces derniers estiment que le conseil d’administration         ces rémunérations.
                                    doit véritablement jouer un rôle de contrôle et
54) Loi DDAC.                       de surveillance de la direction générale au même            2. Les principes émergents
                                    titre que le conseil de surveillance dans les sociétés
55) Article L. 225-105 du Code
                                    anonymes à directoire. A ce titre, les missions du          Les golden parachutes (60) versés à certains
de commerce.
                                    conseil d’administration et de son président ont            dirigeants ont ému l’opinion publique française dans
56) Article L. 225-108 du Code      été modifiées par la loi NRE pour clarifier les rôles         le contexte de la crise financière et économique. En
de commerce.                        de chacun au sein de l’entreprise. Il a également           réaction, le 6 octobre 2008, le Medef et l’Afep ont
                                    été préconisé d’ouvrir le conseil d’administration          adopté des recommandations sur les rémunérations
57) Article L. 225-103 II du        à des professionnels extérieurs, administrateurs            des dirigeants mandataires sociaux. Le 7 octobre
Code de commerce.                   indépendants, c’est-à-dire n’ayant principalement           2008, le conseil des ministres a demandé que les
                                    aucun intérêt, direct ou indirect, dans l’entreprise.       conseils d’administration des sociétés faisant appel
58) Article L. 225-106 du Code
de commerce.                                                                                    public à l’épargne adhèrent à ces recommandations
                                    Afin de renforcer l’efficacité du conseil, les                (61).
59) Article L. 225-107 du Code      recommandations      portent     également sur
de commerce.                        l’instauration de comités spécialisés, à titre              Il est également recommandé que les dirigeants
                                    d’exemple : comité de recrutement, comité de                sociaux ne soient pas liés par un contrat de travail
60) A savoir les indemnités         rémunération, ou encore comité d’audit.                     à la société. Le versement des indemnités de départ
versées aux dirigeants dans
                                                                                                est strictement encadré et soumis à des conditions de
le cadre de leur départ de la
société. Les welcome bonuses,       De même, la limitation du cumul des mandats                 performance. Ces indemnités ne peuvent également
à savoir les indemnités versées     de mandataires sociaux (52), instaurée par la loi           être supérieures à deux années de rémunération.
aux dirigeants à leur arrivée,      NRE, permet une plus grande implication des
semblent plus rares en pratique.    administrateurs dans leur mission de contrôle. Pour         Cette prise de position est originale dans le cadre
                                    l’exercice de leur mission, la société doit également       du gouvernement d’entreprise. En effet, elle
61) « Rémunérations des             leur permettre de recevoir une information fiable et         s’écarte du modèle valorisant la valeur actionnariale
dirigeants mandataires sociaux :
                                    complète et le fonctionnement du conseil peut être          (shareholder value) pour se rapprocher d’un modèle
bilan des communiqués publiés
par les sociétés cotées », JCP E    amélioré, selon le rapport Bouton, par la mise en           de création de valeurs pour l’ensemble des parties
n° 4, 22 janvier 2009, act. 46.     place d’un règlement intérieur.                             prenantes de l’entreprise (stakeholder value),
                                                                                                notamment les salariés, clients, fournisseurs et
62) Ph. Portier, « Commentaires   Le contrôle des mandataires sociaux est également             pouvoirs publics (62).
sur les recommndations du         assuré par diverses dispositions encadrant leurs
Medef et de l’Afep sur les        fonctions : possibilité pour le conseil d’administration      De même, d’autres concepts sont désormais abordés
« parachutes dorées » », JCP E
n° 45, 6 novembre 2008, 2372.
                                  de dissocier les fonctions de président et de directeur       par les principes de gouvernement d’entreprise, qui
                                  général, renforcement de leur responsabilité,                 s’écarte de plus en plus de la simple organisation du
63) C. Malecki, « Pour que la     et prévention des conflits d’intérêts par le biais             fonctionnement interne de la société. C’est ainsi que
gouvernance d’entreprise rime     des dispositions applicables aux conventions                  certains auteurs se tournent vers le gouvernement
avec éthique », D. 2008, p. 1774. règlementées et l’intervention du commissaire aux             d’entreprise pour l’instauration de principes d’éthique
                                  comptes.                                                      au sein de la société. Le projet de loi d’orientation
64) Article 46 du projet de                                                                     de mise en œuvre du Grenelle de l’environnement
loi adopté par l’Assemblée
nationale, de programme relatif à
                                    La transparence de l’information sur les sociétés,          associe le gouvernement d’entreprise à de nouveaux
la mise en œuvre du Grenelle de     condition nécessaire d’un contrôle efficace de la            principes à respecter en matière d’environnement et
l’environnement, n° 42, déposé      gestion (53), est essentielle afin de permettre aux          de développement durable, mais également de droit
le 21 octobre 2008 et renvoyé       actionnaires de prendre les décisions nécessaires dans      du travail. Aux termes de l’article 46 du projet de
à la commission des affaires        l’intérêt social. Le respect de ce principe concerne        loi (63), si les progrès des sociétés en ces matières
économiques et du plan.             donc plus particulièrement les sociétés anonymes            doivent donner lieu à des incitations de l’Etat,
                                    faisant appel public à l’épargne, dont le président         ces aspects doivent également donner lieu à une
65) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
Vauplane, op. cit., p. 17.
                                    doit rendre compte annuellement dans un rapport             information complète au sein d’un rapport. Ainsi,
                                    des conditions de préparation et d’organisation des         « la qualité des informations sur la manière dont
                                    travaux du conseil d’administration et les procédures       les sociétés prennent en compte les conséquences
                                    de contrôle internes mises en place par la société, et,     sociales et environnementales de leur activité et
                                    désormais, du code de gouvernement d’entreprise             l’accès à ces informations constituent des conditions
                                    applicable avec justifications en cas de non-                essentielles de la bonne gouvernance des entreprises
                                    application de certaines dispositions (54).                 (64) ». Des agences de notation spécialisées
                                                                                                attribuent même déjà des notes éthiques et de
                                    L’implication des actionnaires dans la vie sociale est      développement durable aux sociétés cotées (65).
                                    également renforcée par la possibilité d’influer sur
                                    l’ordre du jour (55), de poser des questions au conseil
                                    d’administration (56), de convoquer l’assemblée s’ils
                                    atteignent un certain seuil (57), et celle de se faire
                                    représenter par un mandataire aux assemblées (58),
                                    voire grâce aux technologies nouvelles, de participer
                                    au vote à l’aide de moyens électroniques (59).

JOURNAL DES SOCIÉTÉS                                                         20                                                       N°63 Mars 2009
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