Origines et principes du gouvernement d'entreprise
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Dossier Corporate Governance
Origines et principes
Matthieu Vincent,
du gouvernement d’entreprise
Avocat, Consultant,
Anne-Laure Legout,
Avocat,
UGGC & Associés
1) M. Gurria, secrétaire général
« Restaurer la confiance des investisseurs sera Fondée sur la théorie développée par deux de l’OCDE, propos rapportés in
crucial pour remettre l’économie sur les rails (…). économistes, Adolf A. Berle et Gardiner C. Means, « M. Gurria, secrétaire général
Renforcer les règles, les règlementations et les selon laquelle il existe désormais une dissociation de l’OCDE, lance un appel
codes de gouvernement d’entreprise sera essentiel entre la propriété du capital et la direction de la société pour renforcer les standards de
à cet égard » (1). (5), elle prend en compte le fait que cette dissociation gouvernement d’entreprise », 25
septembre 2008, www.oecd.org.
Aux termes de cette déclaration, il faut, pour puisse entraîner une divergence d’intérêts entre
surmonter la crise financière et économique l’équipe managériale et les actionnaires. A ce titre, les 2) J.-A. Massie, « Les enjeux
actuelle, rétablir la confiance des investisseurs. principes de gouvernement d’entreprise constituent de la gouvernance d’entreprise
D’aucuns ajoutent que ce mouvement doit s’étendre les mécanismes mis en place afin de « s’assurer que face à la crise », Décideurs :
aux « clients, actionnaires et toutes les parties les sociétés sont gérées dans l’intérêt commun de stratégies Finance Droit, n° 92,
prenantes » (2). La consolidation des règles de tous les actionnaires et non dans celui particulier p. 21.
gouvernement d’entreprise participerait à ce des majoritaires ou des dirigeants » (6).
3) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
rétablissement.
Vauplane, in « Droit et pratique
La loi fédérale américaine régissant le droit boursier de la gouvernance des sociétés
Certains estiment que le champ d’application alors que les Etats fédérés ont compétence pour cotées – Conseils et comités »,
même de la corporate governance nécessite légiférer en matière de droit des sociétés, un système éd. Joly 2007, p. 10-11.
que les principes de gouvernement d’entreprise uniforme de règles contraignantes était difficilement
ne se traduisent pas systématiquement par des envisageable. En conséquence, les investisseurs et 4) J.-J. Caussain in « Le
normes légales ou règlementaires, mais par des les juristes ont conçu des standards afin de prévenir gouvernement d’entreprise – Le
pouvoir rendu aux actionnaires »,
préconisations à l’égard des entreprises (3). de nouveaux dysfonctionnements sur les marchés
éd. Litec, mars 2005, p. 5.
Néanmoins, la situation mondiale actuelle engendre financiers, notamment en renforçant le contrôle
une volonté politique de règlementer de manière plus exercé par le conseil d’administration sur les 5) A.A. Berle et G.C. Means,
contraignante la conduite des sociétés. directeurs exécutifs et la fiabilité de l’information « The Modern Corporation and
financière délivrée au marché (7). Private Property », New York,
De fait, de son origine aux principes actuels, la MacMilan, 1932, cités par J.-J.
corporate governance a emprunté les voies des Ce mouvement a débuté par la publication Caussain, op. cit., p. 5.
pratiques de marché comme des réglementations du « Corporate Director’s Guide Book » par
6) Y. Guyon, « corporate
légales contraiganantes. l’American Bar Association en 1978, puis des governance », Rép. Soc. Dalloz,
« Principles of Corporate Governance. Analysis and févr. 2000, n° 1.
I. Origines du gouvernement Recommandations » de l’American Law Institute en
d’entreprise 1993. Les recommandations visées dans « Principles 7) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
of Corporate Governance » reposent notamment Vauplane in « Droit et pratique
sur la notion de mandat et leur objectif est de de la gouvernance des sociétés
Le gouvernement d’entreprise est constitué de cotées », éd. Joly 2007, p. 3.
principes issus originellement de la pratique (A). revaloriser le pouvoir des actionnaires afin qu’ils
Toutefois, ces principes constituent de plus en plus puissent sanctionner efficacement les performances 8) J.-J. Caussain, op. cit., p. 11.
des normes légales ou règlementaires (B). des dirigeants, la direction de la société devant être
menée dans l’intérêt des actionnaires afin de valoriser
A. L’autorégulation leurs titres (shareholder value) (8). Ce document
constitue le fondement de la corporate governance
La doctrine de gouvernement d’entreprise aux Etats-Unis.
ou corporate governance est apparue outre-
atlantique, puis outre-manche, dans des pays pour Les scandales financiers au Royaume-Uni tels
lesquels le « financement des entreprises provient l’affaire Maxwell ont précipité la création d’une
essentiellement des marchés financiers » (4), avant commission dirigée par Sir Adrian Cadbury,
de s’étendre dans le reste des pays à économie de président de Schweppes Cadbury, qui a élaboré un
marché, et notamment en France. rapport intitulé « The financial aspects of corporate
governance » dès 1992. Ce document définit un
1. Le mouvement anglo-saxon Code of Best Practices en matière financière afin de
répondre aux attentes praticiennes quant au rôle et
La corporate governance a été élaborée aux Etats- au fonctionnement du conseil d’administration, aux
Unis dès les années 1970 en réaction à des scandales pratiques financières et comptables et au contrôle des
financiers qui ont mené à une réflexion sur la liberté rémunérations des dirigeants. Il y décrit également
laissée aux dirigeants et sur le rôle des organes de une règle dite comply or explain. En effet, si les
gestion et de direction. principes de gouvernement d’entreprise constituent
des standards que toute société doit mettre en œuvre,
N°63 Mars 2009 15 JOURNAL DES SOCIÉTÉSDossier Corporate Governance
9) J.-J. Caussain, op. et loc. cit. chaque société est unique et, à ce titre, certaines un rapport concernant l’audit des comptes.
préconisations peuvent être inappropriées. La société Par la suite, le sénateur Philippe Marini a émis un
10) J.-J. Caussain, op. cit., p. 34.
doit alors expliquer les raisons de son inapplication. rapport intitulé « La modernisation du droit des
11) Rapport Afep-Cnpf, « Le
sociétés » en 1996 (13).
conseil d’administration des En 1995, un rapport du groupe de travail dirigé
sociétés cotées », juillet 1995, dit par Sir Richard Greenbury, président du conseil Un nouveau rapport, dit Viénot II, publié en 1999 par
rapport Viénot I, p. 5. d’administration de la société Mark & Spencer, insiste l’Afep et le Cnpf offre de nouvelles recommandations
plus particulièrement sur les rémunérations des aux sociétés par actions françaises, concernant
12) Rapport dit « Viénot I ». dirigeants, en réaction aux rémunérations abusives notamment la dissociation des fonctions de président
octroyées à certains dirigeants (« fat cats »). du conseil d’administration et de directeur général,
13) Ph. Marini, « La
modernisation du droit des la rémunération des dirigeants, le fonctionnement
sociétés : rapport au premier Les principes de corporate governance visés dans des conseils d’administration et l’information
ministre », éd. La Documentation les rapports Cadbury et Greenbury ont ensuite fait financière. Enfin, en 2002, un nouveau rapport du
française 1996. l’objet d’un bilan et d’adaptations dans le rapport du groupe de travail mandaté par l’Afep et le Medef et
comité présidé par Ronald Hampel, chairman de la présidé par Daniel Bouton, nouveau président de la
14) Le Cercle des économistes, société ICI, émis en 1998 (9). Société générale, vient renforcer et développer les
« Le gouvernement d’entreprise
recommandations des rapports Viénot I et Viénot II.
n’est pas du seul ressort du
conseil d’administration », En 1999, un groupe de travail de l’Institute of
Cahier n° 2, 2003. Chartered Accountants of England and Wales dirigé L’Association française de la gestion financière a
par Nigel Turnbull, alors executive director de Rank également publié en 1998 des recommandations
15) Rapport d’information Group Plc, société spécialisée dans l’industrie du relatives aux assemblées générales et aux conseils
déposé en application de jeu, publie un rapport sur l’amélioration du contrôle d’administration des sociétés françaises faisant
l’article 145 du Règlement interne intitulé « Internal control : guidance for appel public à l’épargne intitulé « Recommandations
par la Commission des lois
directors on the Combined Code ». Ce rapport sur le gouvernement d’entreprise », émis par sa
constitutionnelles, de la
législation et de l’administration sera suivi en 2003 du « Review of the role and commission « gouvernement d’entreprise » présidée
générale de la République en effectiveness of non executive directors » relatif par Jean-Pierre Hellebuyck, vice-président d’Axa
conclusion des travaux d’une au rôle des administrateurs indépendants, rédigé Investment Managers Paris, ce document ayant fait
mission d’information constituée sur demande des autorités britanniques par Derek l’objet d’une actualisation en 2001.
le 16 octobre 2002 sur la réforme Higgs, associé de la banque Warburg (10). Cette
du droit des sociétés et présenté même année, un rapport sur la réforme des comités L’institut Montaigne a publié un rapport en 2003
par Pascal Clément, député,
d’audit intitulé « Audit committee Combined Code intitulé « Mieux gouverner l’entreprise », tout
enregistré à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 2 Guidance » devait être publié par un groupe de comme le Cercle des économistes (14).
décembre 2003. travail du Financial Reportig Council (FCR) présidé
par Sir Robert Smith, chairman du groupe Weir. La même année, le député Pascal Clément émet
16) Cette affaire, ainsi que également un rapport intégrant les principes de
l’affaire Worldcom et Xerox en Au niveau international, l’OCDE a également émis gouvernement d’entreprise en conclusion d’une
2002, concerne principalement un document intitulé « Principes de gouvernement mission d’information relative à la réforme du droit
des manipulations comptables.
d’entreprise de l’OCDE » qui a reçu, dès 1999, des sociétés (15).
l’approbation des ministres des pays membres et
ont fait l’objet d’une révision à leur demande en Certains de ces rapports se sont notamment traduits
2004. Ils traitent principalement des droits des par des adaptations législatives et règlementaires.
actionnaires, du rôle du conseil d’administration et
de la transparence de l’information. B. La réglementation
2. La réflexion française Le début des années 2000 remet en cause la notion
d’autorégulation des marchés financiers et le fait
En France, la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés que les sociétés puissent valablement appliquer ces
commerciales encadrait déjà les attributions des principes sans qu’à cet égard aucune réglementation
organes sociaux et répondait ainsi à certains principes ne leur soit imposée.
du gouvernement d’entreprise. Toutefois, l’arrivée
sur le marché français d’investisseurs étrangers a En effet, de nouveaux scandales financiers sont mis
favorisé le développement d’un actionnariat non à jour sur les marchés financiers, notamment le
initié aux règles et pratiques de fonctionnement des marché américain. Suite à ces évènements, certains
sociétés françaises faisant appel public à l’épargne Etats, dont la France, envisagent alors l’application
et a rendu nécessaire l’adaptation des dispositions contraignante de certaines règles.
légales applicables (11).
1. L’influence anglo-saxonne
En conséquence, une première réflexion à l’initiative
des organisations d’entreprises a conduit à la L’application des recommandations en matière de
publication d’un rapport en 1995 intitulé « Le conseil corporate governance intégrées dans le « Principles
d’administration des sociétés cotées » relatif au of Corporate Governance » a démontré ses limites
fonctionnement des conseils d’administration, par lors de l’éclatement de scandales financiers, et
un groupe de travail de l’Association française des notamment lors de l’affaire Enron en 2001 (16).
entreprises privées et du Conseil national du patronat La faillite de cette firme américaine de courtage en
français dirigé par Marc Viénot alors président de la énergie a mis en lumière le fait que les standards des
Société générale (12). Préalablement, la Commission principles pouvaient être détournés afin de profiter
des opérations de bourse avait déjà publié, en 1993, à quelques uns et notamment aux dirigeants. La
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 16 N°63 Mars 2009Dossier Corporate Governance
société semblait être une entreprise prospère tout en 22 décembre 2008 et ayant trait à l’information sur 17) Dispositions légales régissant
respectant les principles of corporate governance. les rémunérations des dirigeants (21). les entreprises en difficulté
financière.
Toutefois, l’application du Chapter 11 (17) intervient
alors que la société n’avait, apparemment, pas de De même, le règlement général de l’Autorité des 18) J.-J. Caussain, op. cit., p. 33.
pertes, ces dernières ayant été externalisées pour ne marchés financiers (AMF) détermine les modalités de
pas apparaître au bilan. Le cabinet d’audit, chargé de publicité des informations relatives aux conditions de 19) P. Le Cannu, « Légitimité du
certifier les comptes, aurait dû relever la falsification préparation et d’organisation des travaux du conseil pouvoir et efficacité du contrôle
des comptes de la société mais ses activités d’administration et les procédures de contrôle interne dans les sociétés par actions »,
d’auditeur couplées à celles de conseil auprès de la et de gestion des risques par renvoi de l’article L. Bull. Joly. Soc. 1995, p. 637.
société auraient alors cessées. De même, le conseil 621-18-3 du Code monétaire et financier (22). L’AMF
20) Aujourd’hui dénommée
d’administration n’a pas joué de manière efficace son publie également chaque année un rapport intitulé « Autorité des marchés
rôle de surveillance des dirigeants. L’éclatement de ce « Rapport AMF sur le gouvernement d’entreprise et financiers » (AMF).
scandale a également semé le doute sur la fiabilité de le contrôle interne ».
l’information financière communiquée aux marchés 21) « Recommandation de
financiers. Comme précédemment évoqué, la loi du 24 l’AMF relative à l’information
juillet 1966 disposait déjà de règles en matière de à donner dans les documents de
référence sur les rémunérations
En réaction à ce mouvement de défiance, les gouvernement d’entreprise. Toutefois, le législateur,
des mandataires sociaux », 22
Etats-Unis mettent en place, le 30 juillet 2002, le intéressé par les travaux développés dans le cadre décembre 2008.
« Sarbanes Oxley Act » afin de rendre impératives, des différents rapports publiés, a souhaité intégrer
et leur non respect sanctionné pénalement, dans la loi française des recommandations à l’égard 22) Livre II « émetteurs et
certaines règles aux sociétés émettant des valeurs des sociétés. C’est dans cette optique qu’en 1996, le informations financières » du
mobilières sur les marchés financiers américains. Les premier ministre de l’époque Alain Juppé, confie au règlement général de l’AMF.
principales mesures mises en place sont relatives au sénateur Philippe Marini la charge d’identifier les
23) Dite « loi NRE ».
comité d’audit et à la certification par ses dirigeants adaptations éventuelles devant être effectuées au
des comptes de la société présentés à la Securities sein de la loi sur les sociétés commerciales de 1966, et 24) Dite « loi LSF ».
and Exchange Commission, l’autorité des marchés notamment au regard de la notion de gouvernement
financiers américaine. Cette codification des règles d’entreprise. 25) Loi n° 2005-842 du 26 juillet
de corporate governance apparaît alors comme une 2005 pour la confiance et la
révolution dans ce pays de common law. La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux modernisation de l’économie,
nouvelles régulations économiques (23) intègre ainsi dite loi « Breton » ou loi
« CME ».
Contrairement aux Etats-Unis, le Royaume-Uni a des recommandations de gouvernement d’entreprise,
préféré regrouper, en 1998, les principes établis dans notamment en offrant au conseil d’administration la 26) Loi n°2006-1770 du
les différents rapports déjà existants, à savoir les possibilité de dissocier les fonctions de président et 30 décembre 2006 pour
recommandations des rapports Cadbury, Greenbury de directeur général, en modifiant le fonctionnement le développement de la
et Hampel, au sein d’un même document : le des organes sociaux de la société et en renforçant le participation et de l’actionnariat
« Combined Code on Corporate Governance ». droit des actionnaires. salarié et portant diverses
Ce document a été annexé aux règles boursières dispositions d’ordre économique
et social.
de la City, place financière de Londres (18). Par En 2003, après le scandale de l’affaire Enron, le
conséquent, toute société cotée à la bourse de législateur français souhaite adapter et compléter les 27) Loi n° 2007-1223 du 21 août
Londres doit y adhérer. Les rapports intervenus dispositions légales en matière de réglementation du 2007 en faveur du travail, de
depuis l’émission de ce combined code concourent fonctionnement des sociétés et adopte la loi n° 2003- l’emploi et du pouvoir d’achat,
à son actualisation, la dernière étant intervenue en 706 du 1er août 2003 relative à la sécurité financière dite loi « TEPA ».
juin 2008. (24). Cette loi visant à améliorer la transparence des
entreprises, ces dispositions sont majoritairement 28) Aussi connus sous le vocable
« golden parachutes ».
2. Le modèle français relatives à l’information de l’assemblée, que ce soit
par le conseil d’administration ou les commissaires
En 1995, Paul Le Cannu écrivait : « A court terme, le aux comptes. L’information des actionnaires a
bon usage de la corporate governance ne se conçoit également été renforcée par la loi du 26 juillet 2005
pas en-dehors de son aspect de pure et simple pour la confiance et la modernisation de l’économie
recommandation (…). Il ne nécessite donc pas, par (25) et la loi du 30 décembre 2006 (26), notamment
principe, de modification législative, sinon dans le en ce qui concerne la rémunération des dirigeants des
sens de l’assouplissement de ce qui existe, afin de sociétés faisant appel public à l’épargne. La loi du 21
permettre aux sociétés de modifier leurs statuts dans août 2007 (27) s’est intéressée plus particulièrement
le sens souhaité » (19). aux indemnités de départ des dirigeants (28).
Consécutivement au rapport précité Viénot I, la 3. L’influence du droit européen
Commission des opérations de bourse (20) a toutefois
suivi le modèle anglais en intégrant dans son Parallèlement à ce mouvement législatif français,
règlement 91-02, devenu 98-01, les recommandations l’Union européenne s’est également intéressée
dudit rapport. En effet, ce document impose aux au concept du gouvernement d’entreprise. La
sociétés de communiquer à la commission, par Commission européenne demande ainsi une étude
l’intermédiaire des documents de référence ou comparative en 2001 des principaux codes de
des prospectus, des informations relatives aux gouvernement d’entreprise européens. Puis, après
conseils d’administration et aux rémunérations des un premier rapport en janvier 2002, le groupe de
dirigeants. L’autorité française a continué à émettre haut niveau d’experts en droit des sociétés présidé
des recommandations issues du gouvernement par Jaap Winter, avocat et professeur à l’université
d’entreprise, la dernière recommandation datant du Erasmus de Rotterdam, publie un deuxième rapport
N°63 Mars 2009 17 JOURNAL DES SOCIÉTÉSDossier Corporate Governance
29) J.-J. Caussain, op. cit., p. 81.
en novembre 2002 intitulé « Un cadre règlementaire entre le manque de coercition des préconisations
moderne pour le droit européen des sociétés » issues de la pratique et le manque de souplesse de la
30) Directive 2006/43/CE
qui traite particulièrement de l’information et des réglementation légale, afin de s’adapter au mieux à
du Parlement européen et
du Conseil du 17 mai 2006
droits des actionnaires, des obligations du conseil l’évolution du champ d’application de ces principes
concernant les contrôles légaux d’administration et de la nécessité des instances tout en les rendant obligatoires.
des comptes annuels et des européennes de légiférer en la matière ou de
comptes consolidés et modifiant coordonner les codes nationaux existants (29). Suite II. Principes de gouvernement
les directives 78/660/CEE et à ce rapport, la Commission européenne transmet
83/349/CEE du Conseil, et
d’entreprise
au Parlement européen une communication
abrogeant la directive 84/253/
intitulée « Modernisation du droit des sociétés et Les principes du gouvernement d’entreprise visent
CEE du Conseil et Directive
2006/46/CE du Parlement renforcement du gouvernement d’entreprise dans à la fois les entités (essentiellement des sociétés)
européen et du Conseil du 14 l’Union européenne - Un plan pour avancer » dans et leurs structures internes tels que les organes de
juin 2006 modifiant les directives laquelle elle avance un plan pour renforcer les droits gestion (directoire, conseil d’administration, conseil
du Conseil 78/660/CEE des actionnaires, la protection des salariés et des de gérance) et de contrôle (comité de surveillance,
concernant les comptes annuels créanciers et améliorer l’efficacité et la compétitivité assemblée générale, comités ad hoc) (A). Ces
de certaines formes de sociétés, des entreprises. La Commission estime qu’un code
83/349/CEE concernant les principes ont pour destinataires naturels les sociétés
européen de gouvernement d’entreprise n’est pas faisant appel public à l’épargne (35). Toutefois,
comptes consolidés, 86/635/CEE
concernant les comptes annuels nécessaire mais toutefois encourage la coordination la moralisation des affaires, garante de la bonne
et les comptes consolidés des des codes nationaux en créant un Forum européen marche de l’économie, a étendu ces principes à
banques et autres établissements du gouvernement d’entreprise qui se réunit deux à certaines autres formes de sociétés dans l’intérêt de
financiers, et 91/674/CEE trois fois par an. leurs actionnaires et de toutes les parties prenantes
concernant les comptes annuels
que sont les créanciers de l’entreprise (salariés,
et les comptes consolidés des La Commission adopte, après avoir lancé plusieurs
entreprises d’assurance. clients, fournisseurs, organismes sociaux, etc.). La
consultations, deux recommandations le 6 octobre conséquence de cette extension s’est traduite par
31) Directive 2007/36/CE du 2004, portant l’une sur le rôle des administrateurs l’évolution même des principes de gouvernement
Parlement européen et du Conseil indépendants et l’autre sur les rémunérations des d’entreprise (B).
du 11 juillet 2007 concernant administrateurs des sociétés cotées. Ce même jour,
l’exercice de certains droits des elle fixe également les orientations concernant A. Les personnes concernées par les
actionnaires de sociétés cotées. l’information des actionnaires et leur pouvoir de principes de gouvernement d’entreprise
contrôle.
32) Dite « loi DDAC ».
L’application des principes de gouvernement
33) B. Lecourt, « La loi DDAC Une directive européenne relative au contrôle légal d’entreprise a tendance à se généraliser à l’ensemble
du 3 juillet 2008 réformant des comptes disposant de règles concernant les des sociétés et non aux seules sociétés faisant appel
le code de commerce dans comités d’audit et une directive sur le gouvernement public à l’épargne (1). La conséquence directe de
ses dispositions relatives au d’entreprise sont adoptées en 2006 (30) et sont l’élargissement de leur champ d’application est
gouvernement d’entreprise, aux suivies, le 4 juin 2007, par l’adoption d’une directive
fusions internes, à la SARL et à
l’incertitude du « gouvernement » visé (2).
sur les droits des actionnaires (31).
la SE », Rev. Soc. 2008, p. 563.
1. De l’épargne publique aux entreprises
34) Article L. 225-37 du Code de Ces directives européennes ont vocation à être individuelles
commerce : « (…) Lorsqu’une transposées en droit français et ainsi les règles
société se réfère volontairement de gouvernement qu’elles contiennent à être Les règles de gouvernement d’entreprise ont pour
à un code de gouvernement intégrées dans la loi française en qualité de normes destinataires naturels, bien que formant un ensemble
d’entreprise élaboré par les coercitives. A ce titre, il convient notamment de
organisations représentatives
hétérogène (36), les sociétés dont les titres sont
noter la transposition, aux termes de la loi n° 2008- admis aux négociations sur un marché réglementé
des entreprises, le rapport
prévu au présent article précise
649 du 3 juillet 2008 d’adaptation du droit des (37). En effet, ces règles participent aux exigences
également les dispositions qui sociétés au droit communautaire (32) de la directive de transparence et de sécurité exigées pour ces
ont été écartées et les raisons communautaire n° 2006/46/CE du 14 juin 2006 qui marchés qui reposent notamment sur l’appel public
pour lesquelles elles l’ont été. Se renforce les obligations de transparence des sociétés à l’épargne. Chaque scandale financier (38) traduit,
trouve de surcroît précisé le lieu commerciales dans le droit français (33). dans une certaine mesure, l’échec de la protection
où ce code peut être consulté.
Si une société ne se réfère pas de l’épargne publique et appelle généralement une
Cette dernière impose notamment aux sociétés réponse visant à renforcer le contrôle sur la gestion
à un tel code de gouvernement
d’entreprise, ce rapport
cotées de présenter dans leur rapport annuel une des sociétés.
indique les règles retenues déclaration sur le gouvernement d’entreprise.
en complément des exigences Cette déclaration doit notamment contenir la La moralisation des affaires a étendu l’application
requises par la loi et explique désignation d’un code de gouvernement d’entreprise de ces principes aux autres sociétés. Il en est
les raisons pour lesquelles la élaboré par des organisations représentatives ainsi par exemple des dispositions de la loi NRE
société a décidé de n’appliquer des entreprises auquel la société a décidé de se
aucune disposition de ce code de relatives au rôle et au fonctionnement du conseil
soumettre, éventuellement les règles de ce code qui d’administration et à la possibilité qui lui ait offerte
gouvernement d’entreprise ».
ne sont pas appliquées par la société et les raisons de dissocier les fonctions de président et de directeur
35) Nous utiliserons ces termes pour lesquelles elle déroge à certaines de ses règles. général. La société anonyme à directoire et conseil
par simplification bien que Se retrouve ici le principe énoncé dans le rapport de surveillance est traditionnellement exclue du
ceux-ci aient été définitivement britannique Cadbury du comply or explain. Rendre champ d’application de la plupart des principes
proscrits par l’ordonnance n° obligatoire une soumission à la soft law constituées de gouvernement d’entreprise, du fait même de sa
2009-80 du 22 janvier 2009 par les codes de gouvernement d’entreprise émis par
relative à l’appel public à composition qui lui permet d’assurer un meilleur
les organisations professionnelles est une véritable contrôle du management de la société.
l’épargne et portant diverses
dispositions en matière révolution en droit français (34). Néanmoins, les principes de gouvernement
financière, Journal officiel de La loi française aménage ainsi une troisième voie
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 18 N°63 Mars 2009Dossier Corporate Governance
d’entreprise étant considérés comme des standards exécutifs des entreprises puisqu’ils visent également la République française, 23
de bon gouvernement des sociétés, la littérature et la ceux qui les organisent et qui les contrôlent, voire les janvier 2009, p. 1431 et s. (voir
également le rapport au Président
réglementation relative à cette matière a tendance à salariés.
de la République, p. 1429 et s.).
étendre le champ d’application de ces préconisations
et normes jusqu’à les doter d’une vocation Ainsi, à titre d’exemple, dans les sociétés anonymes 36) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
universelle. à conseil d’administration, tous les organes sont Vauplane, op. cit., p. 21.
A ce titre, des auteurs estiment même que certains concernés par ces principes : le président (rapport
principes de gouvernement d’entreprise peuvent rendant compte de la composition du conseil 37) P. Vienot, Ch. Blondel,
s’appliquer aux sociétés familiales, voire aux sociétés d’administration, des conditions de préparation et Th. Colatrella, S. Gautier, A.
Touraine, in « La Gouvernance
unipersonnelles. Ils ajoutent que leur observation d’organisation des travaux du conseil ainsi que des
d’entreprise », Eyrolles janvier
permet aux sociétés de concilier au mieux « efficacité procédures de contrôle interne et de gestion des 2007, p. 2.
de la gestion, sécurité pour les actionnaires et risques mis en place par la société (42)), le directeur
pérennité de l’entreprise» (39), tout en rappelant que général (dissociation des fonctions (43)), le conseil 38) Cf. § 1.1.
seules certaines normes et préconisations applicables d’administration (encadrement des pouvoirs du
aux sociétés faisant appel public à l’épargne doivent conseil, de son fonctionnement et de sa composition39) D. Lebègue, Préface
être suivies et adaptées par les petites et moyennes (44), décision de dissocier le mode de direction « Entreprises familiales : la
gouvernance est aussi votre
entreprises. de la société (45)), et le commissaire aux comptes
affaire » de «La gouvernance
(pour les sociétés faisant appel public à l’épargne,
de l’entreprise familiale »,
Or, si les rapports et autres écrits offrent aux rapport spécial sur le rapport du président soumis à
P. Vienot, Ch. Blondel, Th.
sociétés une simple faculté d’appliquer leurs l’assemblée (46)). Colatrella, S. Gautier, A.
recommandations, la traduction de ces derniers Touraine, Eyrolles janvier 2007,
en normes légales peut alourdir la gestion des Les agences de notation peuvent également jouer un p. XI.
petites et moyennes entreprises (40). C’est à ce titre rôle dans la mise en œuvre de ces principes. Enfin,
40) Notamment en matière
qu’il convient au législateur de ne pas généraliser les pays anglo-saxons se tournent désormais vers
d’information.
l’application de ces principes. un système de dénonciation interne des salariés
relativement aux pratiques douteuses des dirigeants 41) P. Besse-Boumard et C.
La conciliation de la soft law avec les normes légales d’une société (47). Si le législateur français octroyait Fradin, « Une gouvernance
applicables, ainsi que l’application du principe un tel rôle de surveillance aux salariés, ces derniers pour les valeurs moyennes », La
« comply or explain » permet néanmoins d’adapter deviendraient alors acteurs de la mise en œuvre de ces Tribune, 4 février 2002.
ces principes aux spécificités de chaque société. principes, ou du moins de leur respect. Ce rôle tend,
42) Article L. 225-37 alinéa 6 du
néanmoins, à leur être dévolu au regard des divers
Code de commerce, uniquement
Ainsi, parallèlement aux recommandations Afep- droits qui leur sont d’ores et déjà accordés, à savoir pour les sociétés faisant appel
Medef, l’Association de défense des sociétés cotées le droit, au sein des sociétés faisant appel public à public à l’épargne.
moyennes Middlenext, a mandaté un groupe l’épargne lorsque les salariés détiennent au moins
de travail afin que soit établi des principes de 3 % du capital, de désigner des représentants des 43) Article L. 225-51-1 du Code
gouvernement propres aux petites et moyennes salariés au sein des conseils d’administration (48), de commerce.
entreprises. En effet, selon cet organisme, les ainsi que la possibilité offerte au comité d’entreprise
44) Notamment par la limitation
obligations incombant aux sociétés, que ce soit à de demander la convocation de l’assemblée générale par la loi NRE du cumul des
travers des recommandations Afep-Medef sur les (49), de requérir l’inscription de projet de résolutions
mandats des dirigeants de
administrateurs indépendants, les systèmes de à l’ordre du jour de l’assemblée générale (50) et de
sociétés anonymes (Article L.
reporting et la suppression du contrat de travail des mettre en œuvre une procédure d’alerte (51). 225-21 du Code de commerce),
mandataires sociaux, ou celle de l’AMF relatives des administrateurs liés à la
au délai de communication aux actionnaires ou de B. Les mesures prises société par un contrat de travail
publication des comptes semestriels, peuvent être et encadrement de la nomination
d’un salarié de la société en tant
appliquées par les sociétés du CAC 40 mais sont trop Les principes de gouvernement d’entreprise ont qu’administrateur (Article L.
lourdes pour les petites ou moyennes structures (41). été émis initialement avec un double objectif : le 225-22 du Code de commerce).
Les petites et moyennes entreprises faisant appel renforcement de l’information financière donnée
public à l’épargne pourraient alors adopter un tel aux actionnaires et leur intervention dans la vie de la 45) Article L. 225-51-1 du Code
code dans le cadre des obligations issues de la loi société (1). Il convient de noter que le gouvernement de commerce.
DDAC. d’entreprise suit depuis quelques années une
46) Article L. 225-235 du Code
nouvelle voie en prenant en compte non seulement
de commerce.
Il semble dès lors qu’à terme, si un standard de l’intérêt des actionnaires, mais également l’intérêt
normes de gouvernement d’entreprise a vocation de toutes les parties prenantes, ce qui multiplie les 47) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
à s’appliquer à toutes les entreprises, du moins aux aspects de la vie sociale envisagés (2). Vauplane, op. cit., p. 18.
sociétés de capitaux, une graduation en vertu de la
taille de la société devrait permettre de tempérer la 1. Les principes originels 48) Article L. 225-23 du Code de
lourdeur que peut engendrer l’application de ces commerce.
principes. A l’origine, les principes de gouvernement
49) Article L. 2323-67 du Code
d’entreprise proposaient une meilleure visibilité du travail, en cas d’urgence
2. De l’exécutif aux salariés de l’entreprise et une meilleure implication des uniquement.
associés ou actionnaires dans la vie sociale. En effet,
Le concept anglo-saxon de « governance » a été les rapports, puis les textes normatifs qui s’en sont 50) Article L. 2323-67 du Code
repris dans la notion française de gouvernement inspirés, traitaient principalement de la transparence du travail.
d’entreprise. Son utilisation indique quels sont les de l’information financière et du contrôle de la
51) Article L. 2323-78 du Code
destinataires principaux des principes, à savoir les direction par un encadrement du rôle mais également
du travail.
personnes qui gouvernent ou engagent l’entreprise. du fonctionnement des organes de gestion et de
Mais ils ne concernent pas seulement les organes direction de l’entreprise.
N°63 Mars 2009 19 JOURNAL DES SOCIÉTÉSDossier Corporate Governance
52) Article L. 225-21 du Code de Les auteurs des rapports, puis le législateur, ont La rémunération des dirigeants est un sujet
commerce. souhaité, en premier lieu, dans les sociétés anonymes de particulièrement sensible actuellement. Si ce sujet
cette forme, redéfinir le rôle du conseil d’administration avait été abordé antérieurement par les rapports sur
53) F. Peltier, « L’essentiel des
réformes : Le renforcement du
afin que ce dernier puisse surveiller efficacement la le gouvernement d’entreprise, le Gouvernement a
contrôle du management », P.A. ; gestion de la société dans l’intérêt social. décidé récemment de renforcer le contrôle exercé sur
2 août 2007, n° 154, p. 9. Ces derniers estiment que le conseil d’administration ces rémunérations.
doit véritablement jouer un rôle de contrôle et
54) Loi DDAC. de surveillance de la direction générale au même 2. Les principes émergents
titre que le conseil de surveillance dans les sociétés
55) Article L. 225-105 du Code
anonymes à directoire. A ce titre, les missions du Les golden parachutes (60) versés à certains
de commerce.
conseil d’administration et de son président ont dirigeants ont ému l’opinion publique française dans
56) Article L. 225-108 du Code été modifiées par la loi NRE pour clarifier les rôles le contexte de la crise financière et économique. En
de commerce. de chacun au sein de l’entreprise. Il a également réaction, le 6 octobre 2008, le Medef et l’Afep ont
été préconisé d’ouvrir le conseil d’administration adopté des recommandations sur les rémunérations
57) Article L. 225-103 II du à des professionnels extérieurs, administrateurs des dirigeants mandataires sociaux. Le 7 octobre
Code de commerce. indépendants, c’est-à-dire n’ayant principalement 2008, le conseil des ministres a demandé que les
aucun intérêt, direct ou indirect, dans l’entreprise. conseils d’administration des sociétés faisant appel
58) Article L. 225-106 du Code
de commerce. public à l’épargne adhèrent à ces recommandations
Afin de renforcer l’efficacité du conseil, les (61).
59) Article L. 225-107 du Code recommandations portent également sur
de commerce. l’instauration de comités spécialisés, à titre Il est également recommandé que les dirigeants
d’exemple : comité de recrutement, comité de sociaux ne soient pas liés par un contrat de travail
60) A savoir les indemnités rémunération, ou encore comité d’audit. à la société. Le versement des indemnités de départ
versées aux dirigeants dans
est strictement encadré et soumis à des conditions de
le cadre de leur départ de la
société. Les welcome bonuses, De même, la limitation du cumul des mandats performance. Ces indemnités ne peuvent également
à savoir les indemnités versées de mandataires sociaux (52), instaurée par la loi être supérieures à deux années de rémunération.
aux dirigeants à leur arrivée, NRE, permet une plus grande implication des
semblent plus rares en pratique. administrateurs dans leur mission de contrôle. Pour Cette prise de position est originale dans le cadre
l’exercice de leur mission, la société doit également du gouvernement d’entreprise. En effet, elle
61) « Rémunérations des leur permettre de recevoir une information fiable et s’écarte du modèle valorisant la valeur actionnariale
dirigeants mandataires sociaux :
complète et le fonctionnement du conseil peut être (shareholder value) pour se rapprocher d’un modèle
bilan des communiqués publiés
par les sociétés cotées », JCP E amélioré, selon le rapport Bouton, par la mise en de création de valeurs pour l’ensemble des parties
n° 4, 22 janvier 2009, act. 46. place d’un règlement intérieur. prenantes de l’entreprise (stakeholder value),
notamment les salariés, clients, fournisseurs et
62) Ph. Portier, « Commentaires Le contrôle des mandataires sociaux est également pouvoirs publics (62).
sur les recommndations du assuré par diverses dispositions encadrant leurs
Medef et de l’Afep sur les fonctions : possibilité pour le conseil d’administration De même, d’autres concepts sont désormais abordés
« parachutes dorées » », JCP E
n° 45, 6 novembre 2008, 2372.
de dissocier les fonctions de président et de directeur par les principes de gouvernement d’entreprise, qui
général, renforcement de leur responsabilité, s’écarte de plus en plus de la simple organisation du
63) C. Malecki, « Pour que la et prévention des conflits d’intérêts par le biais fonctionnement interne de la société. C’est ainsi que
gouvernance d’entreprise rime des dispositions applicables aux conventions certains auteurs se tournent vers le gouvernement
avec éthique », D. 2008, p. 1774. règlementées et l’intervention du commissaire aux d’entreprise pour l’instauration de principes d’éthique
comptes. au sein de la société. Le projet de loi d’orientation
64) Article 46 du projet de de mise en œuvre du Grenelle de l’environnement
loi adopté par l’Assemblée
nationale, de programme relatif à
La transparence de l’information sur les sociétés, associe le gouvernement d’entreprise à de nouveaux
la mise en œuvre du Grenelle de condition nécessaire d’un contrôle efficace de la principes à respecter en matière d’environnement et
l’environnement, n° 42, déposé gestion (53), est essentielle afin de permettre aux de développement durable, mais également de droit
le 21 octobre 2008 et renvoyé actionnaires de prendre les décisions nécessaires dans du travail. Aux termes de l’article 46 du projet de
à la commission des affaires l’intérêt social. Le respect de ce principe concerne loi (63), si les progrès des sociétés en ces matières
économiques et du plan. donc plus particulièrement les sociétés anonymes doivent donner lieu à des incitations de l’Etat,
faisant appel public à l’épargne, dont le président ces aspects doivent également donner lieu à une
65) Ph. Bissara, R. Foy, A. de
Vauplane, op. cit., p. 17.
doit rendre compte annuellement dans un rapport information complète au sein d’un rapport. Ainsi,
des conditions de préparation et d’organisation des « la qualité des informations sur la manière dont
travaux du conseil d’administration et les procédures les sociétés prennent en compte les conséquences
de contrôle internes mises en place par la société, et, sociales et environnementales de leur activité et
désormais, du code de gouvernement d’entreprise l’accès à ces informations constituent des conditions
applicable avec justifications en cas de non- essentielles de la bonne gouvernance des entreprises
application de certaines dispositions (54). (64) ». Des agences de notation spécialisées
attribuent même déjà des notes éthiques et de
L’implication des actionnaires dans la vie sociale est développement durable aux sociétés cotées (65).
également renforcée par la possibilité d’influer sur
l’ordre du jour (55), de poser des questions au conseil
d’administration (56), de convoquer l’assemblée s’ils
atteignent un certain seuil (57), et celle de se faire
représenter par un mandataire aux assemblées (58),
voire grâce aux technologies nouvelles, de participer
au vote à l’aide de moyens électroniques (59).
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