Conférence "Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles : Etat des lieux en France et dans l'Union" - Minds & Hearts
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MINDS & HEARTS
Conférence
"Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles :
Etat des lieux en France et dans l'Union"
- Evaluation du préjudice : questions d'actualité -
Paris, le 28 mars 2019
Minds & Hearts E-mail : contact@minds-and-hearts.com
7, avenue Franco-Russe Tél. : +33 1 85 09 50 85
F-75007 Paris 1
R.C.S. Paris B 480 343 722Plan
1. L'actualisation du préjudice
2. L'évaluation de la répercussion
du surcoût
2
© Minds & Hearts 2019Délais (ordres de grandeur)
France, tous types de juridiction, affaires ayant donné lieu à indemnisation
Entente
Abus de position dominante
horizontale
Follow-on Follow-on Stand-alone
De la survenance du préjudice,
à la décision de l'autorité 8,2 ans 4,1 ans
de concurrence
na
De la décision de l'autorité
de concurrence, 4,8 ans 4,5 ans
au premier jugement
Total 13,0 ans 8,6 ans 2,4 ans
Base 28 affaires 13 affaires 18 affaires
•Importantes variations d'une affaire à une autre.
Source : analyses M&H 3
© Minds & Hearts 2019Conséquences
Actualisation
sur une longue période
Forte sensibilité des calculs
Importance des enjeux
à la variation d'un paramètre
• Sur 13 ans, le préjudice actualisé • Taux
au WACC (donné par l'Arcep) est • Intérêts simples ou composés
multiplié par 3,6
• Date de début et date de fin
Source : analyses M&H 4
© Minds & Hearts 2019Le taux légal
Modalités successives de calcul (cas d'une entreprise)
Moyenne arithmétique des douze dernières moyennes des taux de rendement actuariel
des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines.
Loi n° 89-421 du 23 juin 1989
Somme du taux des opérations principales de refinancement de la Banque centrale
européenne en vigueur deux mois avant le début du semestre considéré, et de 60 % de
la moyenne, au cours de la période de 24 mois glissants s'achevant deux mois avant le
début du semestre considéré, de l'écart constaté par la Banque de France entre, d'une
part, le taux des nouveaux crédits aux sociétés non financières résidentes (hors
découverts) dont la période de fixation initiale du taux est inférieure ou égale à un an et,
d'autre part, le taux des opérations principales de refinancement de la Banque centrale
européenne en vigueur simultanément.
Décret n° 2014-1115 du 2 octobre 2014
Si l'on actualise au taux légal le montant d'un préjudice survenu avant janvier
2015, on emploie en réalité deux taux par nature différents
Sources : loi et décret indiqués plus haut ; G. Viney P. Jourdain S. Carval,
Les effets de la responsabilité, LGDJ 2017 5
© Minds & Hearts 2019WACC
Contenu
• L'entreprise se finance de deux manières :
1. Des prêteurs lui fournissent de la dette
2. Des actionnaires lui apportent des capitaux propres
• Les coûts de chaque mode de financement sont très différents. Selon l'ARCEP,
dans le secteur des télécoms, pour 2018 à 2020 par exemple :
- Le coût de la dette avant impôt est de 4,9%
- Le coût des capitaux propres avant impôt est de 9,4%
• Le coût moyen pondéré du capital (en anglais Weighted Average Cost of Capital
WACC) est la moyenne pondérée de ces deux coûts
• Si 40% des capitaux employés par une entreprise de secteur des télécoms sont de
la dette, et 60% des capitaux propres apportés par ses actionnaires
- Le WACC est de (40% x 4,9%) + (60% x 9,4%) = 7,6%
• On peut calculer le WACC avant ou après impôt
- Les financiers le calculent le plus souvent après impôt
- Pour actualiser un préjudice, un WACC avant impôt est plus approprié
•"Les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des responsables du dommage et le calcul de l'indemnisation des victimes"
(Cass. Com., 27 sept. 2005, n° 04-12245)
Source : analyse M&H 6
© Minds & Hearts 2019WACC
Théorème de Modigliani-Miller
Le WACC baisse
L'entreprise souscrit Le WACC reste inchangé
plus de dette (les deux effets se compensent)
Le risque
de défaillance augmente
La rémunération demandée
par les actionnaires augmente
Le WACC augmente
Selon ce théorème, tous les capitaux employés par l'entreprise coûtent "WACC"
Sources : théorème cité plus haut, analyses M&H 7
© Minds & Hearts 2019Competition Appeal Tribunal, Sainsbury's v. Mastercard, 14 Juillet 2016
Extrait sur le sujet de l'actualisation
Les intérêts compensatoires indemnisent un préjudice comme les autres, réparable
selon les règles habituelles. Il n'existe pas de règle "spéciale" les concernant (…).
Peut-être le WACC a-t-il sa place lorsqu'il faut évaluer le prix approprié que doit payer
une entreprise pour lever une quantité importante de capitaux engagés. Mais c'est un
taux tout à fait inapproprié dans cette affaire.
Le théorème de Modigliani-Miller repose sur quantité d'hypothèses qui, dans la vraie
vie, ne sont jamais remplies. Il nous semble donc, prima faciae, qu'il est
fondamentalement inadapté lorsqu'il s'agit d'évaluer un préjudice (…). Nous avons
constaté que le mix de financement de Sainsbury's était sous-optimal (de sorte qu'un
changement de son ratio d'endettement n'avait pas nécessairement des effets négatifs)
et que le montant du surcoût était d'ampleur insuffisante pour affecter ce ratio (même
dans l'hypothèse où il aurait été optimal).
Competition Appeal Tribunal, Sainsbury's Supermarkets Ltd v. Mastercard Inc. et al,
14 juillet 2016
•Sainsbury's a obtenu de l'ordre de £68 million (avant actualisation) et disposait de capitaux propres de £5.443 millions.
Source : jugement cité plus haut (traduction libre) 8
© Minds & Hearts 2019High Court of Justice of England and Wales, BritNed v ABB, 9 oct. 2018
Extrait sur le sujet de l'actualisation
• Demanderesse dans cette affaire, la société BritNed a été financée exclusivement
sous la forme de capitaux propres fournis par ses actionnaires.
• Elle n'a donc levé aucun emprunt.
Si le surcoût causé par le cartel avait entrainé des coûts de financement
supplémentaires pour BritNed - si par exemple BritNed avait été contrainte d'emprunter
une somme plus importante auprès de sa banque -, ces coûts de financement
additionnels aurait constitué un préjudice indemnisable dans le cadre de cette
procédure.
Les capitaux propres fournis par National Grid et TenneT (les deux actionnaires de
BritNed) n'ont généré aucun coût de financement additionnel pour BritNed (…). Le coût
d'un apport en capitaux propres est subi par les actionnaires. Ils peuvent en principe
obtenir réparation au titre de ce préjudice ; mais ils ne sont pas partie à cette
procédure.
High Court of Justice of England and Wales, Britned Development Ltd v ABB AB and
ABB Ltd, 9 octobre 2019
Source : jugement cité plus haut (traduction libre) 9
© Minds & Hearts 2019Utilisation du taux d'intérêt applicable à la dette du défendeur
Extrait d'une décision américaine
Le défendeur qui a causé préjudice au demandeur a en pratique souscrit une dette
auprès du demandeur. Cette dette ne sera remboursée qu'une fois le jugement rendu.
Le défendeur peut faire défaillance entre-temps, et le demandeur se retrouvera alors
les mains vides (…). Lorsqu'il faut déterminer quel taux d'intérêt compense le mieux le
préjudice de trésorerie subi par le demandeur, il faut prendre en considération le risque
de défaillance du défendeur.
(Une solution possible pourrait consister à prendre comme taux d'actualisation) le taux
d'intérêt payé par le défendeur sur ses prêts non garantis.
Gorenstein Enterprises, Inc. v. Quality Care-USA, Inc., United States Court of Appeals
for the Seventh Circuit 874 F. 2d 431 (1989)
Sources : jugement mentionné plus haut (traduction libre), cité dans M. Nussenbaum, Le préjudice du temps qui passe : approche économique des
intérêts moratoires et compensatoires, Revue de droit bancaire et financier, novembre-décembre 2017
10
© Minds & Hearts 2019Les alternatives (liste non exhaustive)
Logique sous-jacente et niveau actuel des taux
Taux Logique Niveau actuel
Taux de bons du La victime aurait investi la somme dont elle a été
- 0,6%
trésor à court terme privée dans un placement sans risque
Jusqu'en 2014 : la victime aurait placé le montant
Taux légal du préjudice en bons du trésor. A partir de 2015 : 0,9%
la victime a emprunté ce montant à court terme
L'actualisation doit préserver le pouvoir d'achat de
Taux d'inflation 1,3%
la victime
Coût de la dette Privée du montant du préjudice, la victime a dû
approx. 1% à 3%
du demandeur emprunter une somme correspondante
Coût de la dette La victime a prêté le montant du préjudice au
approx. 1% à 3%
du défendeur défendeur : elle a pris un risque de contrepartie
Coût du capital
La victime s'est financée au coût moyen du capital 7,6% (Arcep)
("WACC")
Privée du montant du préjudice, la victime a dû
Coût des capitaux
lever auprès de ses actionnaires une somme 9,4% (Arcep)
propres ("CoE")
correspondante - et elle a dû les rémunérer pour
•Liste non exhaustive ; taux applicables aux entreprises (ordres de grandeur).
Sources : analyses et recherches M&H 11
© Minds & Hearts 2019Articles et décisions
Articles de référence
Suzanne Carval, Les intérêts compensatoires, Recueil Dalloz, 23 février 2017
Suzanne Carval, Réparation du préjudice : appréciation in concreto du préjudice de trésorerie, Recueil
Dalloz, 10 mai 2017
Suzanne Carval, Réparation intégrale du préjudice : obligation d'actualiser le montant, Recueil Dalloz,
8 novembre 2017
Pascale Déchamps, Comment calculer les intérêts lors d'une estimation de préjudice, Concurrences
n° 4-2017, Novembre 2017
Maurice Nussenbaum, Le préjudice du temps qui passe : approche économique des intérêts
moratoires et compensatoires, Revue de droit bancaire et financier, novembre-décembre 2017
Décisions
Cour de cassation, 8 novembre 2017, pourvoi n° 16-13307
Cour d'appel de Paris, 10 octobre 2018, RG n° 18/08088
Tribunal de commerce de Paris, 18 décembre 2017, RG n° 09/016849
Cour d'appel de Paris, 10 mai 2017, RG n°15/05918
Tribunal de commerce de Paris, 16 mars 2015, RG n° 10/073867
Cour d'appel de Paris, 14 décembre 2016, RG n° 13/08975
Source : recherches M&H 12
© Minds & Hearts 2019Plan
1. L'actualisation du préjudice
2. L'évaluation de la répercussion
du surcoût
13
© Minds & Hearts 2019Répercussion du surcoût
Nombre d'affaires où le sujet est évoqué (périmètre UE 28 + Norvège et Suisse)
Nombre d'actions en réparation, faisant suite à une entente horizontale,
ayant donné lieu à au moins un jugement sur le fond
144
40% France 9 / 44 = 20%
58
Nombre total d'affaires Nombre d'affaires
où le sujet de la répercussion
du surcoût est évoqué
Source : étude Cartel damages actions (2018) 14
© Minds & Hearts 2019Répercussion du surcoût
Qui soulève l'argument ?
1
9
58
48
10
Total Demandeur(s) Demandeur(s) Défendeurs
+
Défendeur(s)
•Les demandeurs qui soulèvent l'argument de la répercussion du surcoût sont des acheteurs indirects.
Source : étude Cartel damages actions (2018) 15
© Minds & Hearts 2019Répercussion du surcoût évoquée par les défendeurs
Contenu des décisions
La preuve n'a pas été apportée
qu'il y a eu (ou qu'il n'y a pas eu) 34
répercussion
Il y a eu (ou il n'y a pas eu)
10
répercussion
La question n'est pas traitée
dans la décision
14
Source: étude Cartel damages actions (2018) 16
© Minds & Hearts 2019Décisions importantes
sur le sujet de l'évaluation de la répercussion
Décision Sujet
• England and Wales Court of Appeal, • Définition juridique de la répercussion
4 juillet 2018, [2018] EWCA Civ 1536 • Précision attendue des estimations de répercussion
• Landgericht Dortmund, 27 juin 2018, • Caractère direct ou indirect d'achats réalisés auprès de
8 O 13/17 concessionnaires agréés
• Cour d'appel d'Arnhem-Leeuwarden, • Répercussion d'éventuels surcoûts sur des biens d'équipement (par le
29 mai 2018, biais de l'amortissement)
ECLI:NL:GHARL:2018:4876 • Répercussion dans un contexte de prix réglementés
• Landgericht Stuttgart, 30 avril 2018, • Difficulté à évaluer le taux de répercussion lorsque les produits affectés
45 O 1/17 ne sont pas revendus en l'état
• Cour d'appel de Munich, 8 mars 2018, • Absence de lien causal lorsque les prix du demandeur ont augmenté
U 3497/16 pendant la période de l'entente, mais aussi avant et après celle-ci
• Landgericht Düsseldorf, 11 nov. 2015,
• Liste de conditions susceptibles d'influencer le taux de répercussion
14d O 4/14
• Tribunal maritime et commercial de • Quantification du taux de répercussion
Copenhague, 15 janv. 2015, U-0004-07 • Quantification de l'effet volume
• Tribunale di Milano, 24 juillet 2014,
• Répercussion de l'intégralité d'un surcoût
9736/2014
• Cour de cassation, 6 mai 2014, pourvoi
• Répercussion dans un contexte de prix réglementés
n° 12-26.429
• Cour d'appel de Paris, 27 février 2014,
• Répercussion et contre-pouvoir de l'acheteur
RG n° 10/18285
• Tribunal Supremo, 7 nov. 2013,
• Effet volume
651/2013
Source : étude Cartel damages actions (2018) 17
© Minds & Hearts 2019Autres documents
Documents
Cuatrecasas Gonçalves Pereira et RBB Economics, Study on the Passing-on of Overcharges,
décembre 2016 (disponible sur le site de la Commission Européenne)
European Commission, Guidelines for national courts on how to estimate the share of overcharge
which was passed on to the indirect purchaser (draft), juillet 2018
Cartel damages actions in Europe: How Courts have assessed cartel overcharges, Concurrences,
février 2019
H.-P. H. Hanson et J. Holzwarth, The European Commission, National Courts, and Guidelines on
Passing-on, CPI Antitrust Chronicle, février 2019
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Source : recherches M&H 18
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