Humanité et Biodiversité - Fondation Nicolas Hulot

Humanité et Biodiversité – Fondation Nicolas Hulot

Contribution complémentaire aux Etats Généraux de la Modernisation du Droit
                      de l’Environnement (EGMDE)

Les éléments de proposition et pistes de réflexions ci-après viennent compléter la
première contribution conjointe HB – FNH, s’appuyant sur le questionnaire adressé
aux parties prenantes dans le cadre des EGMDE. Ces éléments s’attachent à un point
saillant et récurrent des débats, tels qu’ils sont intervenus notamment au cours de la
réunion du COPIL EGDE du vendredi 24 mai 2013. Ce point concerne l’étude
d’impact et le déroulé de la séquence éviter-réduire-compenser dans le contexte des
projets et programmes d’aménagement.
Eu égards à ses enjeux, il conviendrait très certainement que ce sujet (associé aux
réflexions sur l’enquête publique et la DUP) puisse figurer parmi les thèmes
prioritaires à traiter dans le cadre des Etats Généraux. Mais dans la mesure où le sujet
ne pourra certainement pas être épuisé dans le cadre de la présente démarche, il
conviendrait de prolonger la réflexion sur ce point, éventuellement même au-delà de
l’enjeu que représente la modernisation du droit de l’environnement. A cet égard, on
peut d’ailleurs relever que la sortie d’un guide méthodologique et d’une doctrine sur
la séquence ERC, s’il elle constitue une étape d’importance, ne règle pas non plus les
problèmes rencontrés et ne contribue certainement pas – s’agissant d’un document de
quelques 220 pages ! – à une « simplification » du droit positif de l’environnement.

Aussi Humanité et Biodiversité, à la lumière des suggestions exposées ci-après,
sugère-t-elle d’introduire le sujet parmi les thèmes prioritaires à sélectionner d’ici au
25 juin 2013, et de prolonger par la suite, selon que de besoin, la réflexion sur la
question du tryptique ERC.

Dans le domaine désigné à l’instant, 4 démarches paraissent incontournables :

1° Affirmer clairement des principes de sécurisation et d’anticipation, et faire le
lien entre eux

Dans le contexte des études réalisées en amont de la réalisation d’un projet, quand
celui-ci doit faire l’objet d’une étude d’impact et d’une enquête publique, l’intérêt de
certaines parties prenantes, au premier rang desquelles figure les investisseurs, réside
dans la sécurisation des opérations. Cette sécurisation est entendue ici à un double
niveau :
  - celui des perspectives de réalisation effective ou au contraire de renoncement au
projet. De ce point de vue, on parle bien de sécurisation juridique et opérationnelle : il
s’agira de garantir des délais, et de garantir l’exécution des décisions prises.
  - celui des coûts financiers.

Or, il existe un rapport assez évident entre ces deux dimensions : à savoir que plus on
décide tardivement de changer d’orientation, voire de renoncer au projet, et plus cette
décision va avoir un coût financier important. Ce coût est relativement modique s’il
intervient très en amont, à une phase « conception » ; il est déjà très supérieur s’il
intervient au niveau des études avant-projet ; il est encore supérieur s’il intervient alors
que les travaux ont débuté... le même raisonnement trouve à s’appliquer à tous les
stades du déroulé du projet.

Aussi, on voit qu’il existe un lien fort entre ce souci de sécurisation et le besoin
d’anticipation. Si on sait anticiper, on sait prendre la décision d’adaptation
substantielle du projet au meilleur moment (le plus tôt possible) et, par conséquent, au
meilleur coût. Des éléments de proposition relatifs à une bonne connaissance en amont
des enjeux relatifs à la biodiversité reposent sur ce constat (voir les extraits de notre
proposition initiale en annexe - réponse aux questions 13 à 16 du questionnaire).

2° Ces principes de sécurisation et d’anticipation en rejoignent un troisième : le
principe d’économie, qui impose d’optimiser l’existant avant de réaliser de
nouveaux projets.

Ce principe d’économie, en raison de la crise et des contraintes financières pesant tant
sur les entreprises que sur nombre de collectivités et d’établissements publics,
commence à se décliner d’une façon qui interpelle frontalement la notion
d’« évitement » : à savoir qu’avant de lancer la réalisation d’un projet nouveau, il faut
veiller à optimiser l’existant.
Cette optimisation peut, bien souvent, se substituer à un scénario « lourd » de
développement et constituer une alternative économique.

On commence à le percevoir nettement dans certaines réorientations récentes de
secteurs économiques entiers, avec l’indication de priorités nouvelles, comme le
montrent ces deux exemples :
    Ø dans le domaine du transport ferroviaire, le récent rapport Bianco
       (« recommandations pour réussir la réforme du système ferroviaire »), transmis

au premier ministre au mois d’avril 2013, emprunte clairement cette voie.
         Après avoir indiqué que les décisions d’investissement futures devraient
         concerner en « priorité absolue » la rénovation du réseau existant, le rapport
         envisage l’avenir du réseau à grande vitesse de la manière suivante : « Sur
         certaines liaisons d’équilibre du territoire, il faut développer une nouvelle offre
         de transport, s’articulant autour de trains circulant à 200 km/h, utilisant le plus
         souvent possible les voies existantes et offrant un niveau de service de très
         bonne qualité»1. En d’autres termes, le développement du rail à grande vitesse
         ne doit plus (forcément) passer par la création de LGV nouvelles.
      Ø dans le domaine de l’urbanisme et des grands projets d’aménagement,
         certaines orientations de la loi sur l’aménagement du territoire, actuellement en
         voie d’élaboration, rejoignent cette philosophie : il s’agit de rebâtir la ville sur
         la ville, de surélever le bâti existant et de densifier – autrement dit, d’optimiser
         l’existant urbain – plutôt que de consommer des terres en zone périurbaine
         lointaine (encore que cette dernière orientation, hélas, trouve encore de
         nombreuses illustrations comme le montre le cas du plateau de Saclay...). Cette
         réutilisation de l’existant trouve aussi une illustration dans le domaine de la
         réorganisation de la voirie (avec par exemple des mises en sites propres, par
         soustraction d’espaces de circulation aux véhicules individuels).

De nombreux autres exemples commencent à illustrer, dans différents domaines, cette
sensibilité. L’optimisation du processus ERC et des études d’impact doit encourager
ce mouvement. En pratique, avant tout projet d'aménagement, il doit donc être procédé
à une vérification quant au point de savoir si les scenarii d’optimisation de l’existant
ont été réalisés et pris en compte. Ceci s’articule logiquement avec nos propositions
relatives aux insuffisances de la phase évitement, et à l’absence d’un « cliquet de
sortie » initial à ce stade (voir sur ce point aussi notre contribution initiale en annexe).

L’état du droit actuel ne permet pas cette approche, pour au moins deux sortes de
raisons.

- D’une part, les dispositions du code de l’environnement relatives au contenu de
l’étude d’impact n’obligent pas les porteurs de projet à envisager l’optimisation de
l’existant en tant que solution alternative. Il suffit à cet égard de rappeler le contenu de
l’article R-122-5 5°, qui mentionne « une esquisse des principales solutions de
substitution examinées par le pétitionnaire ou le maître d'ouvrage et les raisons pour
lesquelles (...) le projet présenté a été retenu ». La logique générale de cette disposition
repose d’emblée sur la mise à l’écart des solutions alternatives.

- D’autre part, le fait que la notion même d’évitement n’est pas définie en droit. Tel est
du moins le constat implicite dressé par les lignes directrices relatives à la séquence
ERC, lesquelles fournissent des éléments de définition qui « n’ont pas valeur
réglementaire mais visent à expliciter la notion d’évitement ». Le même document
dresse une typologie sommaire des démarches en termes d’évitement, distinguant entre

1
    pp 5-6 du rapport.

l’« évitement géographique », l’« évitement technique » et l’« évitement
d’opportunité ». C’est à ce dernier qu’il conviendrait d’apporter plus de substance, en
le confrontant au principe d’optimisation de l’existant : peut-on « échapper » à la
réalisation d’un projet en exploitant mieux, ou autrement, ce qui existe ?

3° Dans le cas où l’ouvrage doit effectivement être réalisé, il doit emporter,
chaque fois que c’est possible, effacement de l’infrastructure antérieure (principe
d’effacement ou de substitution).

La mise en place de l’infrastructure nouvelle doit intervenir en substitution de
l’existant, et si substitution effective il y a en termes d’usages, il est logique que
l’infrastructure préexistante soit effacée. C’est d’ailleurs en cela que consisterait une
compensation réelle.
Cependant, il faut être vigilant quant à la distinction entre « effacement » et
« renaturalisation », les deux opérations n’étant pas équivalentes. S’il peut y avoir
restitution à l’espace naturel de l’ancienne emprise dans les espaces ruraux, il en va
différemment dans l’espace urbain, où l’effacement de l’existant vise ordinairement à
restaurer des continuités d’accès pédestre et à relier des quartiers naguère séparés par
des infrastructures urbaines infranchissables.
Ceci étant plusieurs opérations, menées tant en France qu’à l’étranger, illustrent cette
démarche et méritent d’être prises en considération :
    Ø A Marseille : suite à l’entrée en service des tunnels de la Joliette et du Prado-
        Carenzac, lui-même aménagé dans un ancien tunnel ferroviaire, remplacement
        d’une portion de l’ancienne autoroute en surface par une promenade et des
        parcs ;
    Ø A Lausanne : enfouissement d’un funiculaire et remplacement de son emprise
        par des espaces verts ;
    Ø A Boston : enfouissement de l’autoroute urbaine dans le cadre du programme
        dit « big dig » et mise en place d’une promenade végétalisée ;
    Ø A Séoul : effacement d’une autoroute urbaine et remise en surface de la rivière
        Cheonggye anciennement recouverte par les voies.

Ces projets montrent que l’effacement doit être pensé en amont, dans le cadre de
projets liés et cohérents – ce qui rejoint largement la notion de « liens fonctionnels
entre opérations » fréquemment employée par l’Autorité environnementale.
En négligeant ce principe d’effacement de l’infrastructure préexistante, ou pour mieux
dire en le « noyant » dans le déroulé théorique de la séquence ERC, l’état actuel du
droit n’encourage pas cette évolution.

4° Ces tendances doivent s’accompagner d’un ajustement de l’enquête publique,
et d’une réflexion sur la place du commissaire enquêteur.

Aujourd’hui le dispositif de l’enquête publique paraît largement en bout de course.
Nonobstant les insuffisances probables des mesures de publicité supposées alerter les
citoyens, et le peu de succès des réunions publiques – qui bien souvent sont soit
conflictuelles, soit boudées « faute de combattants » - un problème est aujourd’hui

posé par le rôle, la désignation et même la compétence des commissaires enquêteurs.

Il conviendrait idéalement de remplacer ces derniers par des organes collégiaux, avec
un format plus proche de la commission d’enquête. Cette mesure trouverait à
s’appliquer au moins pour les grands travaux, en fonction d’un seuil à définir (en
s’appuyant si possible, par cohérence, avec les dispositions du décret du 29 décembre
2011 sur les études d’impact).

En outre, à titre alternatif ou transitoire, on peut aussi songer à agir sur les modalités
de la désignation des commissaires-enquêteurs.

Cette désignation, dans le cas courant des projets présentant une certaine importance
(« enquêtes Bouchardeau » et enquêtes préalables à la délivrance de la DUP) incombe
au président du tribunal administratif territorialement compétent. Le président du
tribunal procède au choix d’une personne figurant sur une « liste d’aptitude », établie
au niveau départemental. La liste est constituée elle-même sur la base de démarches
volontaires des postulants, avec une procédure d’examen de dossiers correspondants
par une commission départementale. Ce dispositif est décrit (avec d’ailleurs un grand
luxe de détails) dans les articles L 123-34 et R 123-34 et suivants du code de
l’environnement. De manière générale, figurent sur la liste des retraités de la fonction
publique, avec un profil d’ingénieur, anciennement en poste dans les domaines du
transports, de la voirie, des autoroutes, etc. Outre le fait que cette spécialisation
emporte un certain attachement à la réalisation de ces aménagements, les
commissaires désignés de la sorte n’ont pas de compétences particulières leur
permettant d’appréhender les enjeux de biodiversité, de milieux ou encore d’espèces.
Le risque est grand que ces aspects soient peu pris en compte au stade de l’enquête
publique.

Il conviendrait d’établir une liste nationale en amont, qui intègrerait également
d’anciens membres des organismes compétents (CNPN, CSRPN, mais aussi écologues
et naturalistes retraités). A cet égard, il est possible de tirer des enseignements du
travail effectué dans le cadre des rencontres nationales des métiers de l’économie verte
de juin 2011. Dans ce contexte, un « comité de domaine » sur les métiers de la
biodiversité et des services écologiques avait été institué puis animé par Mme Sylvie
Bénard ; il estimait le nombre de professionnels dans ce secteur à 22.000 personnes.

Les points exposés ci-dessus (1° à 4°) devraient idéalement s’accompagner, pour
garantir l’efficacité des mesures prises, des ajustements institutionnels nécessaires tant
au niveau local que national, en lien avec les préconisations présentées dans notre
contribution initiale. Ces mesures pourraient consister en la création d’un comité
départemental de la biodiversité, dans la mise en place d’autorités environnementale
en région, voire dans l’établissement d’une Haute Autorité Environnementale au
niveau national.

Annexe : extrait de notre contribution initiale aux Etats Généraux de la Modernisation
du Droit de l’Environnement (transmise le 23/05/2013)

QUESTIONS 13 à 16
Articulation avec d’autres droits sectoriels (urbanisme), documents de planification,
simplification des procédures aux fins de la réalisation de projets et programmes, enquêtes et
débats publics.

   Ø L’intégration de la biodiversité dans les politiques sectorielles est nécessaire, mais
      peut présenter des difficultés, en particulier, à l’égard des questions d’urbanisme et
      d’aménagement du territoire.
   Ø En matière de documents de planification locaux (COS et PLU) :
      Ces outils montrent leurs limites, notamment parce qu’ils n’intègrent pas, aujourd’hui,
      de diagnostic biodiversité au niveau communal. L’introduction d’un tel diagnostic (par
      exemple sous forme d’atlas communaux de la biodiversité) est fondamental si on veut
      faire le tri entre ce qu’il faut absolument préserver et ce qu’on peut se permettre
      d’aménager ou de transformer sans alourdir exagérément les contraintes des
      aménageurs. L’idée est d’assurer une certaine prévention à l’égard des contraintes
      induites, par exemple, par la découverte d’espèces ou de milieux à préserver. On peut
      du reste penser à un outil plus englobant que les actuels PLU, qui pourrait être un
      PLAGE (plan local d’aménagement et de gestion de l’espace): un document local
      d’aménagement et de gestion qui s’impose à toutes les politiques sectorielles, dans la
      perspective de contribuer à un réel projet de développement durable des territoires. Un
      semblable objectif ne plus être poursuivi au moyen d’un simple raisonnement
      consistant à opposer artificialisation/non artificialisation.
      En tout état de cause cette réflexion devra s’articuler avec les préconisations de la loi
      sur l’aménagement du territoire actuellement discutée, dans l’optique notamment de la
      mise en place des PLUI et d’une réelle prise en compte de la biodiversité, notamment
      des continuités écologiques, en matière de droit de l’urbanisme.

   Ø Concernant l’instruction des projets d’aménagement :
      a) Une bonne intégration (entre autre de la biodiversité) dans un plan ou projet
      implique de l’intégrer en amont, en particulier pour pouvoir respecter la règle Eviter-
      Réduire-Compenser. La mesure évoquée ci-dessus, à savoir l’introduction d’un outil
      de type PLAGE intégrant des diagnostics biodiversité au niveau communal ou
      intercommunal, contribue à l’accomplissement de cet objectif. Mais pour l’heure,
      l’enquête publique intervenant tardivement, il n’est plus possible que de reprendre
      marginalement le projet. Il ne reste plus aux APNE que la solution du recours
      juridique, alors que des solutions auraient pu émerger si un dialogue s’était établi en
      amont. L’enquête publique doit devenir un dispositif itératif avec une concertation tout
      au long du projet, dès les phases préliminaires.

       b) En rapport avec le point précédent, on a un problème de « pas de temps », par
       rapport à l’étape-clé dans l’instruction des projets que constitue la délivrance de la

déclaration d’Utilité Publique (DUP). Le problème consiste à faire plus finement le tri
entre les éléments de connaissance que le porteur de projet doit faire figurer au dossier
respectivement avant et après la DUP. Néanmoins, dans ce cadre il faut distinguer
entre les « petits » projets – ceux qui se distinguent par une quasi-unité de temps et de
lieu – et les grands, par hypothèse d’infrastructures.
        - Pour les petits projets d’impact circonscrit : on peut exiger qu’au dossier DUP
soient intégrées toutes les démarches annexes avec notamment les dérogations espèces
protégées et les dossiers ICPE, dans la logique d’une DUP intégratrice qui
« couvrirait tout ». Dans ce contexte on peut raisonner en termes de « permis
environnemental » encore que cette notion doive être précisée.
        - Pour les grands projets et les infrastructures linéaires, ce modèle est peu
praticable. Dans le cours du processus le maitre d’ouvrage doit certes multiplier les
démarches à des stades différenciés et à l’égard de problématiques diverses comme
eau, espèces protégées, consultation des architecte des bâtiments de France, etc... Mais
dans le même temps les aménageurs ont besoin de la DUP pour lancer certaines de ces
démarches, parfois longues et coûteuses (par exemple, on ne peut lancer un dossier
« loi sur l’eau » avant de disposer de la DUP). Dans cette architecture la prise en
compte de l’environnement est assez mal assurée ou en tous cas perfectible, et il
importe de clarifier ce qu’on est en droit d’attendre avant la DUP. Dans le cas du
projet d’aéroport de Notre-Dame des Landes, une identification précise des zones
humides aurait par exemple été judicieuse. Dans le cas des infrastructures de transport
en commun on peut aussi songer à déplacer les études « vibration » en amont de la
délivrance de la DUP.

c) Dans le contexte de la démarche ERC enfin, la non réelle prise en compte de la
notion d’évitement pose problème. Eviter, dans le cadre actuel, c’est éviter des
territoires, par exemple des zones protégées ; l’évitement est d’emblée associé à l’idée
de tracé, mais cela n’amène en aucune manière à envisager d’éviter le projet lui-même.
Lors du COPIL sur l’élaboration d’un guide méthodologique sur la séquence ERC
cette idée de « l’évitement-opportunité » a été évoquée, et elle devrait logiquement
précéder l’évitement matériel. L’exposé des motifs pour lesquels le porteur de projet
se propose de le réaliser est une obligation juridique, mais qui n’est probablement pas
exposée avec assez de force ni avec suffisemment de clarté. Un exemple simple
permet de le relever : le code de l’environnement, tel que modifié par le décret « étude
d’impact » du 29 decembre 2011, affirme que l’E.I porte sur les « caractéristiques
principales du projet » (notamment ses enjeux environnementaux et sanitaires) mais
non pas sur son opportunité. Ce dernier aspect est traité en lien avec la présentation
des prévisions de trafic et de fréquentation notamment, mais comme on sait que ces
prévisions sont surévaluées, le sujet se trouve largement escamoté. D’une manière ou
d’une autre donc, le « E » de « évitement » devrait intégrer un authentique
questionnement sur l’opportunité même du projet.
De même la notion de réduction devrait bénéficier d’une meilleure prise en compte.
En fait si ces dernières années des efforts réels ont été engagés pour mettre en œuvre le
triptyque ERC force est de constater que cela a consisté à se préoccuper surtout du
dernier volet, la compensation ; il serait utile de consolider chacune des étapes, par
exemple par un dispositif de « cliquets de sortie » permettant de juger que chacune
d’entre elle a été tenue.

d) Les commissaires enquêteurs ne sont pas correctement informés et sensibilisés aux
enjeux biodiversité qu’en conséquence ils négligent le plus souvent. Une expertise
indépendante serait souhaitable en parallèle.