Aperçu annuel de droit public - DLA Piper
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Aperçu annuel de droit public
CE QU’IL FAUT SAVOIR À L’AUBE DE 2021
APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC
Table des
matières
Edito................................................................................................................................................................3
L’impact de la crise du corona sur les marchés publics en 2021......................................................4
Les marchés publics au regard du brexit ..............................................................................................6
Marchés publics et nouveau gouvernement : qu’attendre de 2021 ?.............................................8
Médiation dans le contentieux des marchés publics : the new kid on the block ? ................... 10
La durabilité comme fil conducteur dans les marchés publics : les performances en matière
d’émissions de CO2 comme critère d’attribution ?............................................................................ 12
Modifications dans le paysage des subventions pour l’énergie verte.......................................... 14
Entre planification et autorisation : une procédure unique comme instrument
hybride en 2021 ?..................................................................................................................................... 16
Les principes de bonne administration complétés par ceux de bonne citoyenneté :
soumissionnaires, soyez vigilants !........................................................................................................ 19
La coopération public-public à la lumière de l’arrêt de la Cour de Justice du 28 mai 2020..... 20
Inconnu ne doit pas rendre mal-aimé : procédures européennes de droit public oubliées... 22
Réforme hospitalière et marchés publics: quelle mise en œuvre concrète ?.............................. 24
Des contrats target price comme forme de contrat innovateur pour
des projets d’infrastructure.................................................................................................................... 26
Modifications substantielles illégales d’un marché public en cours d’exécution :
l’adjudicataire est-il réellement hors d’atteinte ?................................................................................ 28
Marchés publics et faillite de l’adjudicataire :
(malheureusement) pas une réalité improbable............................................................................... 30
Les éoliennes flamandes : à nouveau le calme avant la tempête ?............................................... 32
Le mécanisme de rémunération de capacité
(“MRC”) pour les centrales électriques prend forme......................................................................... 34
Notre équipe en droit public.................................................................................................................. 36
2
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Édito
Chacun de nous gardera longtemps des souvenirs durable et innovante. Le secteur public a un rôle clé à
très vifs de l’année 2020. Les circonstances inédites jouer dans la sortie de crise actuelle et pour ce faire,
auxquelles nous avons tous été confrontés nous il doit pouvoir s’appuyer sur des partenaires avertis et
ont marqués d’une profonde résilience tout en nous bien conseillés, ainsi que sur des recommandations
faisant prendre conscience de l’importance cruciale de d’experts dans chacun des domaines complexes
développer des collaborations solides dans un monde auxquels il est confronté. Nous avons l’ambition d’être ce
en (r)évolution. conseiller de confiance.
En 2020, nous nous sommes heurtés à la plus grande Notre équipe en droit public s’est attelée à la rédaction
crise de la dernière décennie : la COVID-19, qui a du présent recueil reprenant les quelques tendances et
paralysé les soins de santé et réorganisé toute la vie dernières actualités en matière de droit public. Vous y
professionnelle, en nous faisant presque oublier les trouverez nos commentaires au sujet des derniers arrêts
autres défis et événements marquants de ces derniers marquants, les dernières tendances et nouveautés
mois. Pour ne citer qu’eux : le brexit, la lutte massive (à venir) relatives au droit des marchés publics, droit
des jeunes pour le climat et la constitution d’un de l’environnement et de l’énergie ainsi qu’une série
gouvernement fédéral belge. d’informations précieuses liées à la COVID-19, au brexit
et au contentieux en droit public.
La crise sanitaire a poussé les États-membres, dont la
Belgique, ainsi que l’Union européenne à développer En vous souhaitant une bonne lecture,
des visions de relance fortes. Celles-ci soulignent
notamment l’importance de l’accélération des Bob, Lieven, Alec, Evelien, Bérénice, Matthias, Jorren,
investissements publics pour contribuer à la relance Linus, Birgit, Félix, Dounia, Maëlle, Andi, Maïté, Tatyana,
de l’économie, le tout dans une approche collaborative, Caroline, Katrien & Lauren
3
APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC L’impact de la crise du corona sur les marchés publics en 2021
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La COVID-19 dans la pratique des Une proposition de loi relative aux possibilités de révision
marchés publics d’un marché public dans le cas d’un bouleversement
Il est indéniable que la crise du corona a eu un impact contractuel au détriment de l’adjudicataire (en l’occurrence
considérable, tant sur la passation que sur l’exécution l’article 38/9 de l’AR RGE), est également sur la table. Cette
des marchés publics. Les adjudicataires et les pouvoirs proposition prévoit un régime d’indemnisation spécifique
adjudicateurs se sont mis à chercher des réponses à des pour le recouvrement des frais exposés par l’adjudicataire
questions essentielles qui se posaient dans ce contexte, dans le cadre de la crise du corona. Cette proposition de
telles que : la COVID-19 peut-elle être considérée comme
une circonstance imprévisible ou comme un cas de
force majeure; peut-on qualifier les mesures imposées “La crise du corona aura un
par les différentes autorités pour endiguer la COVID-19
de modifications légales pouvant donner lieu à des
impact sur la passation et
indemnités pour l’adjudicataire ou non; les mesures l’exécution des marchés publics
imposées peuvent-elles donner lieu à une prolongation du
délai d’exécution; quel est l’impact de la COVID-19 sur une
également en 2021. Il est fort à
procédure de passation en cours; etc.? parier que la question de savoir
La pratique a démontré que les adjudicataires et les (i) si le pouvoir adjudicateur
pouvoirs adjudicateurs tentent souvent d’aboutir à une
solution appropriée au cas d’espèce en se concertant,
ou l’adjudicataire doit assumer
en fonction du cadre contractuel applicable (que ce le risque lié au corona ou (ii)
soient les règles générales d’exécution conformément à
l’arrêté royal du 14 janvier 2013 – « AR RGE » ou le cadre
s’il s’agit d’un risque commun,
contractuel spécifique, comme dans les contrats DBFM). Il restera un point d’attention
ne peut toutefois être exclu qu’au cours de l’année 2021,
la jurisprudence dans le cadre des litiges entre pouvoirs
permanent, notamment lors des
adjudicateurs et adjudicataires relatifs aux conséquences négociations contractuelles.”
de la COVID-19, puisse également fournir des orientations
à cet égard.
loi pose le principe de la collaboration loyale des parties
Initiatives réglementaires
et de la répartition raisonnable des charges résultant de
Il convient également de noter que les gouvernements
la crise du corona, selon laquelle chaque partie supporte,
régionaux ont aussi essayé d’apporter des précisions
autant que possible, ses propres pertes. Le Conseil d’État
à cet égard. C’est dans ce cadre que furent adoptées:
a cependant formulé un avis assez critique au sujet de
la circulaire du 23 mars 2020 en Région wallonne,
cette proposition de loi. Il reste donc à voir si la proposition
les recommandations du 9 avril 2020 en Région de
de loi sera finalement approuvée dans le courant de
Bruxelles-Capitale et la circulaire du 10 avril 2020 en
l’année 2021.
Région flamande.
Il convient de relever également – spécifiquement pour
la Région flamande – l’Ordre de service du Département
“La pratique a démontré Mobilité et Travaux Publics du 28 septembre 2020. Cet
Ordre de service prévoit un régime de compensation,
que les adjudicataires et soumis à certaines conditions d’application, pour les
les pouvoirs adjudicateurs adjudicataires tenus d’organiser un service de transport
individuel vers le chantier (au lieu d’un service de transport
tentent souvent d’aboutir collectif) et qui ont dû fournir des équipements de
à une solution appropriée protection personnels supplémentaires.
en se concertant.” Il ne fait nul doute aujourd’hui que – malgré les messages
prometteurs de vaccination – la crise du corona aura un
impact sur la passation et l’exécution des marchés publics
également en 2021. Il est fort à parier que la question
de savoir (i) si le pouvoir adjudicateur ou l’adjudicataire
doit assumer le risque lié au corona ou (ii) s’il s’agit d’un
risque commun, restera un point d’attention permanent,
notamment lors des négociations contractuelles.
5
Les marchés publics
au regard
du brexit
Le Royaume-Uni a quitté l’Union européenne basé sur la transposition des directives européennes
le 31 janvier 2020. Les négociations entre l’UE relatives aux marchés publics, reste d’application pour
et le Royaume-Uni sur les modalités du brexit, les procédures de passation publiées entre le 31 janvier
également pour ce qui concerne les marchés publics, 2020 et le 1er janvier 2021, mais dont l’attribution
sont actuellement toujours en cours. n’a pas encore été publiée ou pour lesquelles la
renonciation à l’attribution du marché, intervenant au
Pour la période entre le 31 janvier 2020 et le 1er janvier plus tard le 31 décembre 2020, n’a pas encore été
2021, il a déjà été déterminé que le cadre juridique, communiquée (y compris aux soumissionnaires).
6
“L’AMP se fonde toutefois également
sans équivoque sur le principe
d’égalité de traitement des candidats
et soumissionnaires.”
Pour la suite, en l’absence de modalités et d’accords (transparentes et impartiales) se caractérisent
commerciaux en sens contraire, l’Accord sur les marchés également par cette même division entre les procédures
publics (« AMP ») fournira quelques orientations ouvertes et restreintes.
quant au cadre réglementaire applicable aux marchés
publics. Bien qu’il ne contienne pas de dispositions Il importe donc de suivre de près l’évolution de la
aussi détaillées que celles prévues par les directives situation afférente aux marchés publics, dans le cadre
européennes relatives aux marchés publics, l’AMP des négociations concernant le brexit, et de savoir si
se fonde toutefois également sans équivoque sur l’AMP deviendra le seul référentiel, ou si des modalités et
le principe d’égalité de traitement des candidats accords commerciaux différents seront d’application.
et soumissionnaires. Les procédures de passation
7
APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC Marchés publics et nouveau gouvernement : qu’attendre de 2021 ? Depuis le 1er octobre 2020, notre pays est doté d’un concerne les marchés publics, celles-ci en façonneront le gouvernement fédéral de plein exercice. L’accord de paysage en 2021. gouvernement envisage certaines perspectives en ce qui 8
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Vers une augmentation des Des marchés plus accessibles
marchés publics et des partenariats pour les PME
publics-privés Le gouvernement annonce, non seulement, vouloir
Dans le cadre d’un plan de relance et de transition, recourir davantage aux marchés publics, mais aussi,
le gouvernement souhaite que le recours aux continuer à les rendre, autant que possible, accessibles
marchés publics soit toujours plus fréquent. Pour ce aux PME. Ainsi, sont prévues, notamment, l’intégration
faire, une évaluation de la loi relative aux marchés de clauses éthiques, sociales et environnementales,
publics s’impose. Il importe que les marchés publics mais aussi une conscientisation accrue des pouvoirs
soient améliorés, pour les rendre (plus) exemplaires adjudicateurs aux charges administratives qui
(notamment dans leurs aspects sociaux et accompagnent la participation aux marchés publics et
environnementaux), plus transparents et surtout plus une réduction de ces charges (par exemple par le biais
efficaces, afin d’éviter, autant que possible, les recours et de l’e-Gouvernement).
les retards dans l’exécution.
Le gouvernement entend également encourager
“Le gouvernement souhaite
davantage les partenariats publics-privés et le recours
aux contrats de performance énergétique. Ainsi de continuer à rendre les marchés
nouveaux investissements sont envisagés, entre autres
publics, autant que possible,
dans le cadre de la transition énergétique, pour les
investissements dans les infrastructure et même – si accessibles aux PME.”
possible – via la mobilisation des provisions nucléaires
(tout en tenant compte de la disponibilité des moyens
en vue du démantèlement des centrales nucléaires). Non seulement plus, mais aussi
une meilleure organisation des
marchés publics
“Une évaluation de la loi relative aux Pour le gouvernement, il est primordial de rendre les
administrations publiques plus performantes. Y compris
marchés publics s’impose.” en ce qui concerne les marchés publics, il importe donc
de faire plus, mais également de faire mieux. A cet
effet, le gouvernement prévoit en particulier la mise en
œuvre de procédures d’autorisation plus rapides et des
contrats intelligents (qui permettraient, par exemple,
de rendre possible la rédaction automatisée de
contrats). Pour ce faire, le gouvernement ambitionne
de rendre le service numérique (plus) ciblé et (plus)
efficace en 2021, ce qui aura automatiquement aussi
une influence sur les marchés publics.
9
APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC Médiation dans le contentieux des marchés publics : the new kid on the block? 10
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Le législateur belge s’intéresse de plus en plus aux ou le conflit sous-jacent, et pas uniquement à régler le
modes alternatifs de règlements des litiges. Partant du litige juridique, qui, en pratique, n’est souvent que la
constat qu’une décision judicaire n’offre pas toujours la partie émergée de l’iceberg du conflit.
solution la plus appropriée pour les parties impliquées
dans la procédure, une recherche a été lancée afin de Cela semble d’autant plus pertinent dans le cadre du
trouver des alternatives permettant de résoudre les contentieux des marchés publics (dans ce contexte on
conflits sur mesure. pense par exemple à des problèmes d’exécution) ou
des conflits dans le cadre de partenariats public-privés,
De plus, la saturation du système judiciaire et l’arriéré
judiciaire qui en découle – lequel n’a certainement pas
diminué suite à la pandémie actuelle de la COVID-19 –
“Le véritable avantage de la
forment également la force motrice nécessaire pour
ce phénomène alternatif. La figure juridique de la médiation se cache à notre
médiation est donc une forme de mode alternatif de
avis dans sa finalité, qui
règlement des litiges qui est de plus en plus répandue
aujourd’hui, et particulièrement encouragée par le tend à résoudre le problème
législateur. Et cela n’est pas totalement injustifié.
ou le conflit sous-jacent, et
En résumé, la médiation peut être décrite comme une pas uniquement à régler
technique de négociation que les parties utilisent pour
le litige juridique, qui, en
parvenir (à titre confidentiel) à un règlement amiable
de leur différend avec l’aide d’un tiers, c’est-à-dire le pratique, n’est souvent que la
médiateur, qui doit adopter une attitude indépendante,
partie émergée de l’iceberg
neutre et impartiale.
du conflit.”
La tâche principale d’un médiateur est notamment
de faciliter la communication entre les parties et les
amener à trouver elles-mêmes une solution. Les parties
où il s’agit souvent d’une collaboration de longue durée
gardent donc totalement le contrôle, là où tel n’est
entre partenaires qui doivent continuer à chercher une
pas le cas dans une procédure judiciaire. En effet,
valeur ajoutée commune. Il va sans dire que, dans de
contrairement au juge, le médiateur n’a pas de pouvoir
telles constellations, une résolution des conflits en bons
de décision : il ne peut rien imposer aux parties. La
termes est primordiale et met moins de pression sur la
médiation est donc per se caractérisée par sa nature
relation entre les parties concernées.
volontaire. Personne ne peut être contraint de rester
dans une médiation. La personne qui décide de
Toutefois, la prudence s’impose, car tous les dossiers ne
mettre un terme à la médiation ne peut être pénalisée
se prêtent pas nécessairement à la médiation. En effet,
et personne ne peut être contraint d’accepter une
afin que les nombreux avantages liés au recours
proposition de solution.
à la médiation puissent être effectivement pris en
considération, il est nécessaire que l’affaire en question
Il s’ensuit que l’éventuel accord de médiation sera
soit « négociable », ce qui dépend de nombreux facteurs
toujours soutenu par toutes les parties concernées,
internes et externes. Cette évaluation doit être faite en
ce qui par conséquent mène à un coefficient de
première instance par l’avocat, qui intervient dans ce
satisfaction plus élevé. Ainsi, la pratique démontre que
cadre comme « premier juge ». La thèse selon laquelle la
la médiation a souvent un taux de réussite élevé et est
médiation constitue le Saint-Graal de l’efficacité juridique
plus rapide qu’une procédure judiciaire. Néanmoins,
doit donc être nuancée. Cependant, nous pensons
le véritable avantage de la médiation se cache à notre
que la médiation – à condition qu’elle soit appliquée
avis dans sa finalité, qui tend à résoudre le problème
correctement – peut former un complément utile aux
instruments traditionnels.
11APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC
La durabilité comme
fil conducteur dans les
marchés publics :
les performances
en matière
d’émissions de
CO2 comme critère
d’attribution ?
Vert, plus vert, toujours plus vert. Au World
Economic Forum à Davos, l’année 2020 a été
proclamée année de la durabilité. Le fait que cette
tendance vers plus de durabilité se poursuive en
2021 dans bon nombre de domaines, y compris les
marchés publics, est donc tout à fait en phase avec
les attentes.
Ainsi, les autorités flamandes, wallonnes et
bruxelloises accordent l’attention nécessaire à
la durabilité dans le cadre des marchés publics
moyennant la mise en œuvre de l’échelle de
performance CO2 pour les grands projets – ceci
étant, pour l’instant, toujours en phase pilote.
12WWW.DLAPIPER.COM
“La tendance vers plus
de durabilité se poursuit
en 2021.”
L’échelle de performance CO2 est un système de gestion
certifiable conçu pour encourager les entreprises à
réduire le CO2 de manière structurelle dans tous les
stades de la production, alors qu’il n’y a, pour l’instant,
aucune obligation en ce sens. Afin d’encourager cette
pratique, les entreprises ayant de bons résultats sur
l’échelle de performance CO2 bénéficient d’un avantage
d’attribution dans le cadre de la passation de marchés
publics. Plus une entreprise déploiera d’efforts pour
réduire ses émissions de CO2, plus haut elle se situera
sur l’échelle de performance CO2. Les entreprises qui
atteignent un niveau élevé bénéficient d’une remise
fictive sur le prix de leur offre et ont, de ce fait, plus de
chance de se voir attribuer le marché public.
Il convient donc d’attendre et de suivre de près, dans
le courant de l’année 2021, les résultats de cette
phase pilote et la manière dont ces résultats auront un
impact dans les procédures de passation des marchés
publics futurs.
13APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC Modifications dans le paysage des subventions pour l’énergie verte 14
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Mener une bonne politique de subvention est Le budget d’investissement disponible est ensuite
un art. Il n’est en effet pas rare que des mesures réparti entre les projets les mieux classés. Un plafond
de subventions bien intentionnées entrainent d’aide par type de technologie est également fixé.
des subventions excessives et des effets pervers. Les projets qui demandent un niveau d’aide au-delà
Les responsables politiques sont donc toujours du plafond d’aide, ne sont pas sélectionnés. Il est
à la recherche d’une stratégie d’investissement ainsi garanti que seuls les projets rentables reçoivent
optimale. Cette quête continue aboutit en 2021 à des subventions.
un grand nombre de modifications dans le paysage
des subventions pour l’énergie renouvelable. Le Région de Bruxelles-Capitale :
message est donc de se tenir à jour. Dans ce qui suit, • Moins de certificats verts pour les nouvelles
nous donnons déjà un bref aperçu d’un nombre de installations photovoltaïques
modifications importantes. Les nouvelles installations photovoltaïques installées
dans la Région de Bruxelles-Capitale à partir de
Région flamande : 2021 devront s’attendre à moins de certificats verts
• Prime pour petites installations photovoltaïques qu’auparavant. Le nombre précis de certificats verts
À partir du 1er janvier 2021 les petites installations attribué à une installation photovoltaïque dépend
photovoltaïques (installations avec un convertisseur de la catégorie de puissance (il y a 5 catégories au
de puissance ≤ 10 kVA) ne peuvent plus faire usage total). Pour de grandes installations photovoltaïques
d’un compteur inverseur. Ainsi, le gouvernement (>250 kWh), la réduction est la plus significative (>
flamand veut stimuler l’autoconsommation 40%). Pour de petites installations photovoltaïques,
(car mettre sur le réseau de l’électricité produite la réduction est moins importante.
de façon décentralisé coûte de l’argent). Pour tout
de même préserver l’attractivité des investissements Région wallonne :
dans de petites installations photovoltaïques, le • Tarif prosommateur pour les propriétaires
gouvernement flamand prévoit une prime pour d’installations photovoltaïques
les nouvelles petites installations photovoltaïques. Depuis le 1er octobre 2020, les prosommateurs
Ce régime de primes s’étend de début 2021 à (les personnes qui à la fois produisent et
fin 2024. Le montant de la prime dépend de la consomment l’électricité) paient un tarif dit
puissance installée et ne dépasse pas 40% du coût « prosommateur ». C’est une contribution annuelle
d’investissement. forfaitaire qui compense les frais pour mettre sur le
réseau l’électricité produite de façon décentralisée.
• Appel pour installations photovoltaïques Jusqu’en 2024 des mesures transitoires sont prévues,
de taille moyenne atténuant l’impact de ce tarif prosommateur.
À partir de 2021, le subventionnement des
installations photovoltaïques de taille moyenne
(installations avec un convertisseur de puissance “La quête d’une stratégie
entre 10 et 40 KW) se fait par un système
d’appel d’offres. Ce système existait déjà pour
d’investissement optimale
le subventionnement des éoliennes petites et continue, aboutit en 2021
moyennes et est donc étendu aux installations
photovoltaïques de taille moyenne. Le système
à un grand nombre de
d’appel d’offres fonctionne comme suit : un appel modifications dans le
sera organisé au moins 1 fois tous les 6 mois. À
chaque appel, des propositions de projet peuvent
paysage des subventions pour
être soumises. Ensuite ces propositions de projet l’énergie renouvelable.”
sont classées sur base de la proportion de l’aide
demandée pour le projet, le rendement énergétique
attendu et la durée de vie du type d’installation.
15APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC Entre planification et autorisation : une procédure unique comme instrument hybride en 2021 ? 16
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Tout le monde peut convenir que les procédures de planification
et d’autorisation deviennent de plus en plus complexes. Ceci mène
souvent à de longues procédures et (fréquemment) à des litiges
juridiques devant les tribunaux administratifs, ce qui ne profite
pas aux initiatives innovatrices et donc pas au citoyen. Le droit de
l’environnement a soif d’instruments simples, flexibles qui peuvent
autoriser un projet d’une manière juridiquement robuste et dans un
délai raisonnable.
Le ministre flamand de l’Environnement Zuhal Demir tentera de
trouver une solution dans le courant de 2021 par l’introduction de la
« procédure unique » (à ne pas confondre avec les permis unique).
Ce nouvel instrument environnemental est destiné à pouvoir prendre
une décision simultanée tant sur la réaffectation et la modification des
prescriptions que sur les permis.
L’idée de la « procédure unique » découle de la constatation que les
projets réussis sont souvent la conséquence d’une gestion intensive
des processus et des procédures d’aménagement, où toutes les
parties prenantes se sentent suffisamment entendues. Une recette
miracle récente a été la désignation d’un intendant dans le cadre
de la réalisation de la liaison Oosterweel. Aujourd’hui, l’accent est
“Le droit de l’environnement a soif
d’instruments simples, flexibles qui
peuvent autoriser un projet d’une
manière juridiquement robuste et dans un
délai raisonnable.”
cependant encore trop mis sur les aspects procéduraux et trop peu sur
l’élaboration de l’environnement physique.
La « procédure unique » vise à atteindre certains objectifs, qui peuvent
tout autant être une vision concrète sur un domaine particulier
qu’un projet spécifique ou même la solution à un problème donné.
L’instrument de planification n’est plus l’objectif final ou le produit
final de la procédure. Le processus de consultation et de recherche
devrait couvrir en une seule fois la faisabilité, l’évaluation de l’impact, la
faisabilité (budgétaire) et le soutien des citoyens et des autres autorités
publiques. L’intention serait d’évaluer tous ces aspects de manière
intégrée et d’évoluer ainsi d’une idée globale vers une réalisation
concrète de l’objectif. Il s’agit donc d’une procédure intégrée, adaptée
à l’objectif.
La particularité du concept de cette « procédure unique » est qu’à
chaque moment, une décision (simultanée) peut être prise sur
les instruments de mise en œuvre nécessaires, tels qu’un plan
d’aménagement, une ordonnance ou un permis mais aussi par
exemple un protocole d’accord. Le caractère intégré de la « procédure
17APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC
unique » remplace en quelque sorte les procédures
séparées de ces instruments de mise en œuvre et va
en ce sens un peu plus loin que le décret sur les projets
complexes. Les progrès de la « procédure unique» et
de ses différentes phases ou composantes sont chaque
“Le caractère intégré de la
« procédure unique » remplace
en quelque sorte les procédures
séparées de ces instruments de
mise en œuvre et va en ce sens un
peu plus loin que le décret sur les
projets complexes.”
fois intégrés dans une note de procédure évolutive et
disponible publiquement, qui offre de la transparence
aux citoyens.
Malheureusement, il n’y a pas encore beaucoup
d’information disponible quant à l’élaboration concrète
de l’instrument. Au printemps, une première proposition
de cadre réglementaire sera soumise au gouvernement
flamand. Ce nouvel instrument environnemental est
dès lors l’un des sujets à suivre en 2021 en droit de
l’environnement. L’adoption fructueuse et l’application
de la « procédure unique », pourra également inspirer
la Région wallonne et celle de Bruxelles-Capitale.
Ces dernières années, ces deux Régions ont en
effet également travaillé à une simplification de leur
instruments de planification et d’autorisation, avec les
dernières grandes réformes en Wallonie en 2016-2017 et
à Bruxelles en 2018-2019.
18WWW.DLAPIPER.COM
Les principes
de bonne
administration
complétés par ceux de bonne
citoyenneté : soumissionnaires, soyez
vigilants !
Citoyens, soyez vigilants ! Dans l’arrêt n° 246.926 du l’irrégularité de l’ensemble du processus administratif
30 janvier 2020 (SA EUROFIBER/VRT), le Conseil d’État de décision conduisant à l’attribution du contrat à un
a à nouveau examiné le principe de bonne citoyenneté autre opérateur économique. L’opérateur économique
à l’égard des opérateurs économiques souhaitant mécontent était d’avis que le processus de décision
contracter avec une administration. Le principe de bonne précité était irrégulier vu que la réglementation relative
citoyenneté est en quelque sorte le pendant du principe aux marchés publics n’avait pas été suivie. Toutefois, en
de bonne administration qui doit toujours être respecté participant aux négociations du contrat que l’opérateur
par les administrations. Les deux principes forment une économique lui-même considérait comme un processus
concrétisation de la norme de diligence et s’équilibrent. décisionnel administratif (un marché public) et n’ayant
formulé aucune objection à cet égard, le Conseil d’État
a estimé que l’opérateur économique s’était privé lui-
“Le principe de bonne citoyenneté même du droit d’invoquer l’irrégularité de l’ensemble du
processus décisionnel.
est en quelque sorte le pendant du
principe de bonne administration.”
“L’opérateur économique
Ces dernières années, le principe de bonne citoyenneté
qui se tait, consent avec
a été davantage reconnu par le Conseil d’État et est la manière de procéder de
utilisé dans le contentieux des marchés publics au
détriment du soumissionnaire malheureux qui invoque
l’administration.”
des critiques quant à la procédure de passation à laquelle
il a participé, pour la première fois dans le cadre d’un
La remise en question tardive de la méthode suivie
recours en extrême urgence devant le Conseil d’État.
par une administration (par exemple le choix d’une
certaine procédure de passation) résulte, dans ce
Dans l’arrêt précité, le Conseil d’État a fait valoir qu’il
cas, en une situation qui tacet, consentire videtur :
n’est pas conforme au principe de bonne citoyenneté
l’opérateur économique qui se tait, consent avec la
pour un opérateur économique de participer à une
manière de procéder de l’administration et se heurtera
procédure de passation de marché public pour ensuite
devant le Conseil d’État à un manque d’intérêt pour les
invoquer pour la première fois devant le Conseil d’État,
moyens invoqués.
19APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC
La coopération public-
public à la lumière de
l’arrêt de la
Cour de
Justice du
28 mai 2020
La coopération public-public, aussi appelée « œuvre d’une coopération dans le but de garantir que les
coopération horizontale », permet à deux pouvoirs services publics assurés par les pouvoirs adjudicateurs
adjudicateurs de collaborer entre eux, à l’exclusion de soient réalisés en vue d’atteindre des objectifs
la participation d’organismes privés, sans passer par un communs, sous réserve que certaines conditions
marché public. Cette exception est toutefois soumises supplémentaires soient remplies.
à des conditions prévues dans la directive européenne
2014/24/UE relative aux marchés publics. Un marché Dans un arrêt récent de la Cour de Justice de l’Union
conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs européenne du 28 mai 2020, celle-ci précise les
ou plus ne relève pas du champ d’application de la mécanismes de coopérations horizontales entre deux
directive lorsqu’il permet l’établissement ou la mise en pouvoirs adjudicateurs. Dans cette affaire, le Land Berlin
20WWW.DLAPIPER.COM
L’une des questions préjudicielles posées à la Cour
“La Cour semble ouvrir la voie à portait sur le périmètre de la coopération horizontale.
La Cour devait ainsi déterminer si la coopération pouvait
la reconnaissance des systèmes
avoir pour objet des activités accessoires aux services
d’information opérationnels publics fournis par chaque membre de la coopération,
sans que ces services publics ne soient eux-mêmes
comme une composante directe
fournis conjointement, mais seulement de manière
des services publics dont les individuelle par les membres de la coopération.
collectivités publiques ont
La Cour précise ainsi que les marchés publics conclus
la responsabilité.” entre pouvoirs adjudicateurs peuvent porter sur une
variété d’activités, non seulement la mise en œuvre des
services publics, mais aussi des activités accessoires
et la Ville de Cologne (deux pouvoirs adjudicateurs à ces services publics, pour autant que la coopération
donc) avaient conclu un contrat par lequel le Land de permette d’atteindre des objectifs qu’ils ont en commun
Berlin mettait gratuitement à disposition de la Ville et que ces activités contribuent à la réalisation des
de Cologne un logiciel de gestion des interventions services publics. En l’espèce, il s’agissait donc d’un
de son service de sapeurs-pompiers, au bénéfice logiciel de suivi des interventions des pompiers.
de celle-ci. En parallèle, ces pouvoirs adjudicateurs La Cour estime que ce type de logiciel ne doit pas
avaient conclu un contrat instaurant une coopération nécessairement être réduit au rang d’une activité
par laquelle ils s’engageaient, dans une démarche accessoire au service public. La Cour semble ouvrir la
collaborative, à adapter et améliorer ultérieurement ce voie à la reconnaissance des systèmes d’information
logiciel, y compris au bénéfice d’autres partenaires de opérationnels comme une composante directe des
la coopération, chacun finançant le développement des services publics dont les collectivités publiques ont
évolutions dont il prendrait l’initiative. la responsabilité.
21APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC Inconnu ne doit pas rendre mal-aimé : procédures européennes de droit public oubliées Lorsqu’une entité de droit privé ou de droit public est confrontée à un litige juridique, le reflexe est souvent de se tourner vers les tribunaux nationaux, administratifs ou civils. Tout le monde s’est certainement déjà trouvé au milieu d’une procédure de suspension (en cas d’extrême urgence) ou d’annulation devant le Conseil d’État, voire engagé dans une procédure judiciaire devant le Tribunal de première instance, le Tribunal de l’entreprise ou même la Cour d’appel. Cependant, la possibilité de porter les litiges juridiques un cran plus haut, au niveau européen, fait parfois défaut dans ces démarches. À tort. Les voies peu connues des procédures européennes offrent après tout un large éventail de possibilités pour mener à bien un litige juridique. Nous plaçons donc volontiers quelques procédures européennes de droit public oubliées – à tort – sous le feu des projecteurs. 22
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“Les voies peu connues des
procédures européennes offrent un
large éventail de possibilités pour
mener à bien un litige juridique.”
Confrontés à une administration publique d’un dans son enquête sur un possible conflit d’intérêts.
état membre de l’Union européenne qui viole le Madame O’Reilly a demandé à la Commission de durcir
droit de l’Union européenne, par exemple lors de les dispositions concernant les conflits d’intérêts dans son
l’adoption d’une réglementation ou la prise d’une Règlement Financier et a porté l’actuelle réglementation
décision administrative ou en l’absence d’une telle des marchés publics de l’UE à l’attention des autorités de
décision, on peut introduire une plainte auprès de la réglementation de l’UE.
Commission européenne.
Si l’action d’une institution, organe ou instance de
Le 22 septembre 2020, WeMove Europe et Oxfam l’Union européenne vous est adressée ou vous
International ont introduit une plainte auprès de la concerne directement et individuellement, si une action
Commission européenne pour violations présumées du de réglementation qui n’implique pas de mesures
droit de l’UE par la Grèce, en particulier des violations d’exécution vous concerne directement, voire en cas
à grande échelle, systématiques et orchestrées du droit d’omission d’une telle décision, il y a bien sûr toujours la
d’asile de l’UE lors du traitement de demandeurs d’asile possibilité de se rendre à Luxembourg pour introduire un
dans l’Union européenne. recours en référé (suspension) ou en annulation auprès
des tribunaux les plus élevés de l’Union européenne : le
De plus, l’ombudsman européen surveille les actions Tribunal de l’Union européenne et la Cour de justice de
de la Commission et des autres institutions, organes l’Union européenne.
et instances de l’Union européenne. Cela signifie
que, s’il est question d’une mauvaise gestion dans le En octobre 2020, deux associations professionnelles
traitement de votre plainte introduite auprès de la et sept États membres de l’UE ont introduit pas moins
Commission, ceci peut toujours être soulevé auprès de de 20 recours en référé et en annulation contre le Pack
l’ombudsman européen. Mobilité I du Parlement européen et du Conseil. Ce dernier
interdit, entre autres, aux chauffeurs de camion de prendre
En novembre 2020, l’ombudsman européen, Madame leur repos normal hebdomadaire obligatoire dans leur
Emily O’Reilly, a tapé sur les doigts de la Commission à cabine, les oblige à rentrer chez eux toutes les quatre
la suite de l’attribution d’un contrat d’étude à BlackRock semaines, impose des restrictions au cabotage et contient
Investment Management. L’ombudsman européen l’obligation pour les camions de retourner dans leur État
reprochait à la Commission d’avoir été trop peu sévère membre d’établissement toutes les huit semaines.
23APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC
Réforme hospitalière et
marchés publics:
quelle mise
en œuvre
concrète ?
La loi du 28 février 2019, modifiant la loi coordonnée du
10 juillet 2008 sur les hôpitaux et autres établissements
de soins, en ce qui concerne le réseautage clinique
entre hôpitaux, réorganise les hôpitaux en maximum
25 réseaux répartis sur toute la Belgique et ce depuis le
1er janvier 2020.
La législature précédente s’est concentrée sur les
réglementations nécessaires pour préparer la formation
des réseaux. Il appartient désormais à la nouvelle
législature de se focaliser sur la mise en œuvre plus
concrète de ceux-ci.
À côté de sa fonction première qui est de combler
un besoin dans un cadre juridiquement conforme, la
réorganisation des hôpitaux en réseaux et la logique de
centralisation et de mutualisation insufflée par celle-ci
renforce l’importance des marchés publics et d’une
politique d’achat de pointe. Les achats constituent en
effet la pierre angulaire des dépenses hospitalières et
peuvent ainsi fortement appuyer la transformation de
notre système de soins de santé.
Ceci étant dit, la mise en place d’une stratégie globale
imposant plus de centralisation en matière d’achats
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dépendra très largement de la position prise sur la
question. Aujourd’hui, cette compétence se situe “Les achats constituent en effet
toujours au niveau de chaque hôpital et non au niveau
la pierre angulaire des dépenses
du réseau. Les hôpitaux peuvent dès lors collaborer et
créer des synergies sur base volontaire, notamment en hospitalières et peuvent ainsi
matière d’achats, mais n’y sont pas contraints.
fortement appuyer la transformation
Si cette transformation profonde devait avoir lieu, il de notre système de soins de santé.”
serait, d’une part, crucial qu’il y ait une consultation et
La réglementation des marchés publics a
“La législature précédente s’est indéniablement un rôle central à jouer dans la
concentrée sur les réglementations transformation de notre système de soins de santé,
quelles qu’en soient finalement les mises en œuvre
nécessaires pour préparer la formation concrètes. Les marchés publics conjoints, les centrales
des réseaux. Il appartient désormais à d’achats et les marchés stocks à grande échelle, ne
sont que quelques exemples de pistes qui pourraient
la nouvelle législature de se focaliser être explorées pour des structures regroupées et
sur la mise en oeuvre plus concrète de de manière générale, la réglementation est à même
d’offrir des réponses qualitatives à la réalité à laquelle
ceux-ci.” sont confrontés les intervenants du milieu médial :
liberté thérapeutique, approche de soin individualisée,
bien-être des patients,… Sous son apparente rigidité, la
une coopération qualitatives entre les différents acteurs réglementation des marchés publics offre beaucoup de
et conseils impliqués dans l’achat et ce au niveau des flexibilité à celui qui en maîtrise les rouages.
hôpitaux, des réseaux et des centrales d’achat. D’autre
part, le défi consisterait à ne pas porter atteinte au A suivre attentivement.
tissu économique en laissant notamment une grande
place aux PME. Finalement, il faudrait impérativement
tenir compte des nombreuses spécificités telles que
la différence entre les hôpitaux publics et privés, les
conditions différentes sur le terrain, la recherche versus
l’innovation, et l’implication des centrales d’achat dans
certains types d’acquisitions.
25APERÇU ANNUEL DE DROIT PUBLIC Des contrats target price comme forme de contrat innovateur pour des projets d’infrastructure 26
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Dans le cadre de l’exécution des marchés publics, Par l’introduction d’un program manager (ainsi qu’un
le maître d’ouvrage et l’adjudicataire sont souvent superviser), les parties contractantes sont soutenues
confrontés à des travaux supplémentaires, par des managers indépendants pour l’application des
des circonstances imprévues ou des retards dans conditions contractuelles. Dans le cadre classique des
l’exécution du marché. Ces circonstances entraînent RGE, le fonctionnaire dirigeant exécutera généralement
souvent des coûts supplémentaires qui font ensuite les ordres et effectuera les contrôles en tant que
l’objet de discussions entre le maître d’ouvrage et représentant du maître d’ouvrage. Ceci entraîne
l’adjudicataire. Ces discussions sont souvent menées parfois la méfiance et une relation dégradée avec
avec une certaine suspicion mutuelle, ou bien elles l’adjudicataire. Un program manager par contre travaille
conduisent à une méfiance entre le maître d’ouvrage de façon autonome et décide de manière indépendante
et l’adjudicataire sur la véracité des montants réclamés du management et du suivi de l’exécution du marché.
ou à la mauvaise volonté de coopérer au règlement Le program manager dispose de compétences étendues
des compensations. Régulièrement ces discussions et larges dans le cadre de l’exécution du contrat. Cela
aboutissent à une action en justice. permet d’objectiver les décisions qui sont prises.
Dans le cadre de la recherche d’une forme de contrat
qui évite ou puisse éviter une telle conclusion des “Les deux parties
travaux d’infrastructure publique, les formes de
contrat (NEC – New Engineerings Contracts) élaborées
partagent la même
par l’Institut britannique pour ingénieurs civils ambition et ont
(ICE – Institute of Civil Engineers) offrent potentiellement
un soulagement. Plus particulièrement, les formes de
intérêt à obtenir le
contrat NEC visent à transformer le rapport contractuel coût effectif le plus
diamétral entre un maître d’ouvrage et un adjudicataire
en un rapport contractuel consensuel.
bas possible.”
Ce rapport contractuel consensuel est atteint par
En outre, l’introduction d’un target price avec un
un langage simple et clair, sans références croisées,
mécanisme pain/gain assure une meilleure gestion
du risque de construction dans le chef du maître
d’ouvrage et de l’adjudicataire. Le prix indicatif
“Les formes de contrat NEC veille à ce que les parties partagent le risque d’un
visent à transformer un rapport dépassement du prix estimé et budgétisé. Lors d’un
prix final inférieur, les parties partagent le bénéfice
contractuel diamétral en un (gain). Lors d’un dépassement, le coût supplémentaire
rapport contractuel consensuel.” est porté par les deux parties (pain) d’une manière
convenue préalablement. Cette fixation des prix
assure l’adjudicataire du paiement des frais effectifs
une exécution évolutive marquée, approfondie et
de réalisation, majoré du fee convenu, et le maître
documentée des travaux et des mécanismes de
d’ouvrage est également convaincu que l’adjudicataire
contrat innovateurs, tels que l’introduction d’un
mettra tout en œuvre pour ne pas finir dans un
program manager ou la modification d’une fixation
scénario pain.
des prix vers une formation de prix finaux pain/gain.
D’ailleurs, on observe également dans d’autres régions
Les deux parties partagent dès lors la même ambition et
du monde une tendance à l’évolution des projets
ont intérêt à obtenir le coût effectif le plus bas possible.
d’infrastructure publique d’un « fixed price contract » vers
Ce but commun crée la base pour une confiance et
un « contract with cost plus fee with target price », et il
une collaboration mutuelles. À Anvers, les travaux
s’agit d’une tendance mondiale.
d’infrastructure Oosterweel démarreront prochainement
sur base de l’expérience britannique NEC. Cette forme
de contrat pourrait être étendue à d’autres projets qui
seront développés ou mis sur le marché belge en 2021.
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