La Lettre du Conseil - Ordre des avocats de ...
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La Lettre
du Conseil
Editorial du Bâtonnier / Le retour de Bamako ; second volet du séminaire d’échange avec le Mali /
Délibération du jury du prix international des droits de l’homme Ludovic-Trarieux 2016 / Brève
lecture dans l’évolution du régime juridique de l’investissement direct international / Aspects
choisis de la reddition de compte / La modification du droit des raisons de commerce / Gestation
pour autrui et intérêt supérieur de l’enfant : un nœud gordien à démêler prudemment / Le retour
des instincts primaires / La vie du Barreau en images / L’Individu en droit financier : un statut
juridique en perpétuelle évolution / Admissions à l’Ordre des avocats / Méditation de pleine
conscience « Contemplaction » pour avocats / Effet de clauses Med-Arb / Modifications des
dispositions pénales incriminant la corruption / Le point sur le projet de nouveau palais de justice /
La formation juridique dans les universités américaines et en Suisse : quelles particularités ?
N°63 04.2017
LA LETTRE DU CONSEIL N°63 2
Numéro 63
« There’s a passion about pro bono that is... stronger than in
some of the preceding generations. And I think we need to
harness that energy, that altruistic energy in a better way
than we have. »
— Singapore Law Society’s new president
Gregory Vijayendran, February 2017
LA LETTRE DU CONSEIL N°63 L’Éditorial du Bâtonnier Texte — Me Grégoire Mangeat 4
AVRIL 2017 Cette nouvelle Lettre du Conseil vous plaira, j’espère. L’idée de consacrer ressources et énergies, ne fût-ce que deux fois par année, à la publication d’une revue de qualité peut paraître excessive. Je suis pourtant de ceux qui sont attachés à l’objet. Une revue, toute comme un livre, c’est « une hospitalité qui est offerte, une sorte d’abri que l’on peut emporter avec soi »1. Tenir ces pages entre ses mains, découvrir quelque chose de celles et ceux qui les ont écrites, c’est prendre conscience, de façon autrement plus sensible qu’à travers les lignes d’un écran, de la dimension collective de notre Ordre, de tout ce que nous pouvons réaliser ensemble. Cette parution coïncide avec la fin d’une première année de bâtonnat haletante et passionnante. Au nombre des joies figure incontestablement le succès de cet événement phare que devient L’Avocat dans la Cité. L’avocat, lorsqu’il prend le temps d’expliquer qui il est et à quoi il sert surprend agréablement son interlocuteur, ce citoyen qui ne savait rien de notre métier jusque-là et qui pensait que l’avocat, c’était pour les autres. Autres sources de bonheur, l’importance prise par la Commission des droits de l’homme, qui doit refuser du monde, et qui porte avec une énergie assez folle de multiples projets qui tous nous grandissent ; mais aussi la nouvelle Commission Innovations et modernisation du barreau, qui nous aide à prendre la mesure des transformations qui nous attendent et dont il faudra essayer de faire une chance. 5 1 La belle formule est empruntée à l’anthropologue Michèle Petit.
LA LETTRE DU CONSEIL N°63 De nombreux thèmes, qui peut-être se transformeront un jour en projets, sont sur la table du Conseil. Vous en trouverez quelques-uns à la fin du rapport d’activité 2016-2017 que vous avez reçu. D’une manière générale, l’entier de l’action du Conseil est guidé par plusieurs exigences fondamentales : l’amélioration de la qualité de nos prestations d’avocat ; l’amélioration de l’image de l’avocat dans le public ; la modernisation de notre barreau, de nos pratiques, et de nos outils ; et la pacification de nos rapports, par la multiplication des occasions d’échanges et de dialogue. Le simple fait de savoir qu’au-delà du Conseil et de son engagement de tous les instants, un nombre toujours plus important de nos membres fassent part de leur désir de participer aux réflexions qui sont à l’origine de ces projets, rend compte de la force de notre vie associative et d’un regain certain des ambitions collectives, en dépit des individualismes et des exigences empressées et dévorantes de notre temps. Pour faire vivre cette nouvelle Lettre du Conseil, il faut maintenant un véritable comité de rédaction ; des plumes inspirées et inspirantes ; des avocats journalistes qui iront interviewer les acteurs de notre barreau ; qui rendront compte de son actualité, de l’actualité des études qui le composent. J’invite toutes celles et ceux qu’intéresse le double objectif poursuivi par cette nouvelle revue, soit la 6
AVRIL 2017 transmission des savoirs et l’échange d’informations sur notre barreau et ses acteurs pour mieux nous connaître, à se manifester. Par l’écriture ou la réécriture de notre (petit) monde d’avocat, nous créons et construisons pour nous et pour les autres. 7
LA LETTRE DU CONSEIL N°63
Sommaire
Editorial du Bâtonnier 4—7
Me Grégoire Mangeat
Le Retour de Bamako ; Second Volet du 12 — 17
Séminaire d’Échange avec le Mali
Pour la Commission des Droits de
l’homme, Mes Philippe Currat, Marie
Berger, Fanny Margairaz, Gaetan Droz et
Arnaud Moutinot
Délibération du Jury du Prix 18 — 20
International des Droits de l’Homme
Ludovic-Trarieux 2016
Me Fanny Margairaz
Brève lecture dans l’évolution du régime 21 — 23
juridique de l’Investissement direct
international
Me Taoufik Ouanes
Aspects choisis de la reddition de 24 — 28
compte (art. 400 CO)
Me Sofian Ghezala
La Modification du Droit des Raisons de 29 — 32
Commerce
Mes Niels Schindler et Frédéric Ney
Gestation pour autrui et intérêt 33 — 37
supérieur de l’enfant : un nœud gordien
à démêler prudemment
Pour la Commission de droit civil et
administratif, Me Sophie Montalcini
8
AVRIL 2017
Le retour des instincts primaires 38 — 39
M. Christophe Donay
La Vie du Barreau en Images 40 — 43
Quels défis pour une meilleure 44 — 49
représentation des femmes dans la
profession d’avocat
Me Julie Wynne
L’individu en droit financier : un statut 50 — 53
juridique en perpétuelle évolution
Dr Guillaume Braidi
Admissions à l’Ordre des Avocats 55 — 58
Méditation de pleine conscience 59 — 61
« Contemplaction » pour avocats
Prof. Benoît Chappuis et M. Boaz Feldman
Effet de clauses Med-Arb 62 — 63
Pour la Commission ADR,
Me Laurent Hirsch
Modifications des dispositions pénales 64 — 68
incriminant la corruption
Me Miguel Oural
Le point sur le projet de Nouveau 69 — 71
Palais de Justice
Patrick Becker, Secrétaire général du
Pouvoir judiciaire
La formation juridique dans les 72 — 80
universités américaines et en Suisse :
quelles particularités ?
Me Jeanne Arn
9
LA LETTRE DU CONSEIL N°63
« VI. Être heureux. »
C’est le titre du chapitre VI du Rapport Haeri sur « L’avenir de la profession
57,8%
d’avocat » (février 2017)
C’est la proportion
de femmes parmi les
En un Coup d’Œil
avocats stagiaires
membres de l’Ordre Tous les faits marquants qui nous ont surpris, fait
des Avocats de
Genève
sourir ou déçus en un simple coup d’œil
Le marché français du droit ne s’est pas
rétréci à la mesure de l’augmentation du
nombre d’avocats :
1500%
1995 2014
C’est à peu près
la différence
29’368 1.4 Mrd entre le nombre
de saisines
13:15
du Bâtonnier
genevois et
le nombre de
saisines du
Avocats Milliards d’€ Président de
l’Association des
C’est l’heure de début de
avocats zurichois,
l’Assemblée générale 2017 de
à nombre
l’Ordre des avocats
d’avocats égal…
58’596 4.4 Mrd
« Le multiculturalisme est alors un
outil supplémentaire qui permet
120
d’envisager le monde sous un C’est le nombre moyen de
dossiers ouverts dans le rôle
autre regard. » du Bâtonnier
Jeanne Arn — Voir l’article complet en pages 72 — 81 Voir l’édito en page 4
10AVRIL 2017
La Phrase qui Nous a Fait Réagir : 1985
« L’instauration de l’interdiction C’est l’année où le prix Ludovic-Trarieux a été
d’exercer habilite désormais la descerné pour la première fois. Il avait été
remis à Nelson Mandela.
FINMA à sanctionner spécifiquement
Découvrez en pages 18 — 20 à qui le prix 2016 a été descerné
les individus(...) »
Mille huit cent
Le tirage de la nouvelle formule de
« La Lettre du Conseil »
18%
C’est le pourcentage d’avocates
associées aux Etats-Unis
voir plus en pages 44 — 49
69.29
« Dans les pays anglo-saxons,
la méditation est largement
utilisée dans le monde du travail
pour aider les professionnels
à faire face aux contraintes de Le taux de réussite au Certificat de
spécialisation en matière d’avocature à la
leur métier et les effets délétères session de juin 2016
qu’elles ont sur eux, en particulier
dans le monde du barreau. »
BAMAKO
C’est le nom de la capitale qui est à l’honneur dans ce
numéro. Les membres de l’Ordre ont eu l’occasion de s’y
rendre lors du séminaire organisé avec le Mali.
Voir l’article complet en pages 59 — 61
Lire l’article complet en pages 12-17
11Photographie: Joe Penny Pour la Commission des Droits de l’homme, Mes Philippe Currat, Marie Berger, Fanny Margairaz, Gaetan Droz et Arnaud Moutinot
Le Retour de
B A
M A
K O
Second volet du séminaire
d’échange avec le MaliLA LETTRE DU CONSEIL N°63 La Commission des droits de l’homme (CDH) œuvre à la protection et la promotion des droits humains en Suisse et à l’étranger. Elle accorde une attention particulière à la « défense de la défense », soit le droit de tout avocat de pouvoir exercer sa profession en toute liberté et en toute indépendance, protégé de toute entrave, intimidation, harcèlement ou ingérence dans ses fonctions professionnelles. C’est dans ce cadre que s’est tenu, du 9 au 13 mai dernier, un séminaire de formation à l’attention d’avocats et procureurs en exercice au Mali. Cet événement fait suite à la mission De manière plus générale, cette tous postes confondus, environ de mai 2015, qui avait vu la CDH formation visait à permettre trois cents magistrats également. déléguer deux de ses membres sur le renforcement des capacités La création récente, en 2015, des place et a fait l’objet d’un article judiciaires du Mali. Cinq avocats deux pôles de poursuites contre le dans la présente lettre du Conseil1. et trois magistrats en exercice ont terrorisme et en matière de criminalité C’est dans une optique de suivi de fait le déplacement, la formation économique s’est faite en redéployant ce premier échange que la CDH s’est conjointe de procureurs et avocats des ressources existantes, non en en attelée cette année à l’organisation visant à renforcer leurs capacités à créant de nouvelles. d’un séminaire à Genève, reprenant, mener leurs missions respectives Le Mali est confronté à une criminalité avec un nombre plus restreint de dans le cadre commun de procès ordinaire, le plus souvent du ressort participants, le fil de la formation équitables conformes aux standards extrajudiciaire des chefs de famille, entamée l’année dernière. internationaux en la matière. chefs de village ou chefs religieux Les participants se sont vus remettre, Un remerciement spécial doit locaux. Le recours au juge n’intervient sous forme numérique, plusieurs outils être adressé aux hôtes qui ont qu’à titre subsidiaire. La présence pédagogiques élaborés tant par la généreusement accepté d’accueillir de groupes armés, terroristes ou CDH elle-même que par les différents chez eux les confrères et magistrats djihadistes dans le pays y développe intervenants, le but du séminaire étant maliens le temps de cette une criminalité multiple, faite de également d’inciter les participants passionnante semaine. trafics en tout genre, soit notamment à diffuser l’information reçue à leur de drogue, d’armes et de migrants, qui retour au Mali. Le Contexte Malien suivent la boucle du fleuve Niger, voie L’événement de cette année s’est tenu de communication ancestrale. Cette en collaboration avec le Barreau pénal La situation au Mali reste extrêmement criminalité emporte une dimension international (BPI), et avec le soutien précaire depuis le coup d’Etat de 2012. internationale, dans une région où les de la Mission Multidimensionnelle Dans le nord du pays, et en particulier frontières sont impossibles à surveiller Intégrée des Nations Unies pour la dans la région de Tombouctou, ou à contrôler. Stabilisation au Mali (MINUSMA), de la c’est une situation de guerre qui Dans ces circonstances, il est Fédération Suisse des avocats (FSA), demeure. Les différents groupes nécessaire pour le Mali de de la Direction du Développement et de armés, terroristes et djihadistes, développer des capacités d’enquêtes la coopération (DDC) du Département ont également acquis la capacité transnationales et de coopération et fédéral des Affaires étrangères de la de frapper la capitale, Bamako. Le entraide internationale en matière Confédération suisse, ainsi que de la pays reste sous-équipé en matière pénale. Les attaques terroristes, Ville et du Canton de Genève. judiciaire. Le Mali est trente-huit comme la situation de conflit armé L’objectif de cette semaine de formation fois plus grand que la Suisse, mais dans le nord du pays, ont généré la s’inscrit dans l’objectif de soutien de seulement deux fois plus peuplé. commission de crimes internationaux, la défense de la défense, cher à l’Ordre Néanmoins, l’Ordre des avocats du Mali notamment de crimes de guerre, des avocats de Genève, et en particulier ne compte que trois cents avocats, et le pays est également un Etat à appuyer des avocats œuvrant dans quasi exclusivement installés dans la de situation devant la Cour pénale des conditions sensibles et risquées. capitale, et l’ordre judiciaire malien, internationale, laquelle mène un 14 1 Lettre du Conseil n° 61, Août 2015, p. 36.
AVRIL 2017
Photographie : Thomas Dutour - 123RF
procès à l’encontre d’Ahmad AL FAQI Le pays fait face au défi de devoir nombreuses interventions de qualité.
AL MAHDI, à qui il est reproché d’avoir coordonner des formes de justice Le lundi 9 mai 2016, après une in-
participé à la destruction de mausolées traditionnelle, ordinaire, internationale troduction de Monsieur le Bâtonnier
de la ville de Tombouctou classés au et transitionnelle, combinées à une Grégoire Mangeat ainsi que de Son
patrimoine mondial de l’UNESCO2. Le nécessité de coopération et d’entraide Excellence Madame l’Ambassadeur
pays est donc également confronté pénale internationale avec d’autres Aya Thiam Diallo, Cheffe de la Mission
à la justice pénale internationale et Etats, tout en étant liée par des permanente de la République du Mali
aux besoins de coopération avec la obligations de coopération avec la Cour auprès des Nations Unies à Genève,
Cour pénale internationale. Celle-ci pénale internationale. C’est dans cette Me Philippe Currat, Vice-président
ne visant que les cas les plus graves, constellation que s’intègre l’échange de la CDH, Me Xavier-Jean Keïta,
le principe dit de complémentarité de connaissances initié en 2015 avec Conseil principal, Bureau du Conseil
implique que la Cour n’est compétente la CDH. Le soutien de la MINUSMA, en public pour la défense, Cour pénale
que si l’Etat concerné n’a pas la particulier de sa Division des droits internationale, ainsi que Me Arnaud
capacité ou la volonté de juger lesdits de l’homme, à cette formation est Moutinot animèrent un panel sur les
crimes par lui-même. primordial pour assurer la mise en droits de la défense.
Enfin, la MINUSMA déploie dans le œuvre du suivi dans le travail quotidien La journée fut clôturée par une inter-
pays des effectifs importants qui des avocats et magistrats dans le pays. vention du Professeur Marco Sassoli,
viennent d’être renforcés, le 29 juin Directeur du département de droit
2016, et portés dès lors à plus de Le Premier Jour international public et organisation
15’000 personnes, militaires et civils, internationale, sur le thème « Le droit
et développe le projet de mise en place Les thèmes abordés furent variés et la international face aux acteurs non
de formes de justice transitionnelle3. Maison des avocats servit d’écrin à de étatiques et au terrorisme ».
2 https ://www.icc-cpi.int/fr_menus/icc/situations and cases/situations/icc0112/related-cases/ICC-
15 3
01_12-1_15/Pages/default.aspx.
http ://minusma.unmissions.org.LA LETTRE DU CONSEIL N°63
Le Deuxième Jour de l’exercice de la profession par le Instance de la Commune VI du District
Prof. Benoît Chappuis, suivi de la de Bamako, ainsi que en matière des
La matinée du lendemain, 10 mai surveillance et le contrôle disciplinaire crimes relevant de la compétence
2016, fut consacrée aux visites du de l’exercice de la profession de la Cour pénale internationale, par
Palais des Nations et du musée d’avocat, par Me Jean-Louis Collart, Monsieur Sylvain Sana, enquêteur en
du CICR, tandis que l’après-midi Président de la Commission du chef à la Cour pénale internationale.
fut consacré à un atelier sur la Barreau. Le troisième intervenant
compétence universelle, présidé de la matinée, Monsieur Richard Le Quatrième jour
par Me Sandrine Giroud, Présidente Nsanzabaganwa, Conseiller en
de la CDH, et animé par Me Jean- coopération internationale auprès du Le jeudi vit les participants se rendre
René Oettli, de l’Organisation non- Bureau du Procureur de la Cour pénale à Berne, dans les locaux de l’Office
gouvernementale TRIAL, ainsi que Me internationale se fit l’écho de l’exposé fédéral de la justice, pour y rencontrer
Alain Werner, de Civitas Maxima. de Me Jean-Louis Collart s’agissant Monsieur l’Ambassadeur Jürg
Un mardi soir dans un contexte plus de l’exercice du métier devant la Cour LINDENMANN, Chef de la délégation
festif aux Halles de l’Île a permis pénale internationale, évoquant en suisse à l’Assemblée des Etats parties
aux organisateurs, participants et miroir à la déontologie de l’avocat, à la Cour pénale internationale au
intervenants de faire plus ample les règles éthiques auxquelles les Département fédéral des affaires
connaissance avant d’affronter le procureurs sont également soumis étrangères, sous la présidence duquel
programme chargé du mercredi. dans leurs enquêtes. se tint le panel suivant consacré à la
L’après-midi fut consacré aux coopération des Etats parties avec
Le Troisième Jour enquêtes pénales, sous la présidence la Cour pénale international et au
Me Miguel Oural, le thème étant principe de complémentarité.
Le mercredi fut quant à lui consacré abordé sous trois angles distincts, Dans ce cadre intervinrent Madame
dans un premier temps au thème ô soit en matière de criminalité Florence ALBERTINI et Monsieur
combien essentiel de la déontologie et économique, présenté par Monsieur Giuseppe AUFIERO, membres
de l’éthique professionnelle. Yves Bertossa, Premier procureur à respectivement de l’Unité Entraide
Sous la présidence de Monsieur le Genève, en matière de terrorisme, judiciaire ainsi que de l’Unité
Bâtonnier Grégoire Mangeat furent présenté par Monsieur Mahamane Extraditions au sein de l’Office
abordés les thèmes du serment de Tembine, Substitut du procureur de la fédéral de la justice. Le panel en
l’avocat et des règles fondamentales République près le Tribunal de Grande question pu également compter sur
16AVRIL 2017
l’intervention de Monsieur Richard Substitut du Procureur, suivi d’une Les liens tant professionnels
NSANZABAGANWA, conseiller en analyse de la gouvernance du qu’amicaux tissés entre nos barreaux
coopération internationale auprès système judiciaire et la lutte contre respectifs témoignent d’un projet dont
de la CPI. la corruption au Mali, animé par les deux premiers volets appellent un
Les participants eurent ensuite Madame Binta DIAKITE, Substitut du suivi régulier et soutenu.
la chance d’être accueillis dans Procureur, puis d’une intervention Cet événement n’aurait pas été
les locaux du Ministère public de de Monsieur Aldjouma Abdoulaye possible sans le soutien des différentes
la Confédération, à l’invitation du YALKOUYE, Juge de Paix, sur le institutions suivantes que nous tenons
Procureur général suppléant de la rôle et l’établissement de la justice à remercier chaleureusement :
Confédération Jacques RAYROUD, transitionnelle au Mali. Le témoignage —L e Département fédéral des affaires
pour y entendre un exposé de Madame personnel du Juge YALKOUYE, lorsqu’il étrangères et en particulier la
Julie NOTO sur les problématiques expliquait avoir été le dernier magistrat Direction du développement et de la
traitées par son service en tant à quitter la région de Mopti alors coopération (DDC) ;
que Procureur fédéral responsable en plein conflit et à fuir à pied pour —L e Ministère public de la
du domaine terroriste. Suivit une rejoindre le Niger après une traversée Confédération ;
intervention de Monsieur Jacques du désert de près de 400 km, a été un —L ’Office fédéral de la justice ;
RAYROUD sur l’indépendance des moment particulièrement fort. —L a MINUSMA ;
Parquets, puis de Monsieur Charles —L a République et canton de Genève ;
NAVARRO, Procureur fédéral Une expérience à réitérer et des —L a Ville de Genève ;
assistant, sur l’entraide judiciaire remerciements —L a Fédération Suisse des Avocats ;
internationale. —L e Barreau pénal international.
Le séminaire fut clôturé par une S’agissant du deuxième volet d’un
intervention des participants eux- programme entamé l’année dernière, Ce remarquable évènement n’aurait
mêmes avec un exposé sur la lutte la CDH se félicite de l’énergie et de pas pu voir le jour non plus sans la
contre l’impunité et la répression l’enthousiasme déployé par les parti- participation sans faille des nombreux
des violations graves des droits cipants tout au long du séminaire et intervenants qui ont accepté de venir
de l’homme au Mali, animé par des échanges fructueux qui y furent partager leur expertise. Qu’ils en soient
Monsieur Mahamane TEMBINE, entretenus. chaleureusement remerciés.
17Délibération du Jury du Prix International des Droits de l’Homme Ludovic-Trarieux 2016 18 Texte — Fanny Margairaz
— Fanny Margairaz Fanny Margairaz est avocate chez Mangeat Avocats. Après des études de droit partagées entre les universités de Genève, de Lucerne et de Sheffield, elle obtient son brevet d’avocat en 2012 et rejoint son équipe actuelle. Depuis 2011, elle est également membre de la Commission des droits de l’Homme de l’ODAGE. Le 4 juin 2016 s’est tenue à Athènes la délibération du Jury du Prix International des droits de l’homme Ludovic-Trarieux 2016. Me Isabelle BÜHLER GALLADÉ et Me Fanny MARGAIRAZ y ont représenté l’Ordre des 19 avocats de Genève, membre du Jury depuis 2013.
LA LETTRE DU CONSEIL N°63
Hommage des avocats à un avocat, Prix International des
droits de l’homme Ludovic-Trarieux est décerné depuis
plus de trente ans à « un avocat sans distinction de
nationalité ou de barreau, qui aura illustré par son œuvre,
son activité ou ses souffrances, la défense du respect des
droits de l’homme, des droits de la défense, la suprématie
du droit, la lutte contre les racismes et l’intolérance sous
toutes leurs formes ».
Fondé en 1984 par l’Institut des de subversions contre l’État, un En parallèle de la délibération du jury, les
droits de l’homme du barreau de crime passible de la prison à vie. membres ont également signé les statuts
Bordeaux, le Prix avait été remis pour Dans la foulée de son arrestation, de la nouvelle Académie internationale des
la première fois en 1985 à une centaine d’autres avocats droits de l’homme Ludovic-Trarieux, desti-
Nelson MANDELA. chinois avaient été arrêtés dans née à reprendre à l’avenir l’organisation de
Il est aujourd’hui remis un mouvement de répression sans la remise du Prix.
annuellement par un jury composé précédent à l’encontre des avocats Le nombre croissant de dossiers reçus
de représentants des barreaux de et défenseurs des droits de l’homme par le Jury avait en effet mené au
Paris, de Bordeaux, d’Amsterdam, en Chine, qui fut désigné plus tard constat, en 2015, que le régime existant
de Berlin, de Bruxelles, de Genève, comme le « 709 crackdown », en n’était plus adapté à la charge que
de Luxembourg ainsi que de l’Unione référence à la date du 9 juillet. représentait l’organisation de la remise
forense per la tutela dei diritti Me Wang YU, 45 ans, a été élue dès le du Prix, lequel demande pratiquement
dell’uomo (Rome), de l’Institut des premier tour. Le jury a voulu distinguer un travail à temps complet de mars à
droits de l’homme des avocats « l’opiniâtreté dans le courage novembre (ou décembre) chaque année.
européens (IDHAE) et de l’Union d’une femme qui, avocate de droit
internationale des avocats (UIA). commercial à ses débuts, a décidé La nouvelle Académie sera ainsi
Cette année, le Prix a été décerné qu’elle ne pouvait plus se taire dans le désormais chargée d’assurer
à l’avocate chinoise Wang YU, confort et a choisi d’exposer sa liberté l’organisation, la permanence mais
défenseur des droits de l’homme pour défendre les droits des enfants aussi la pérennité du Prix.
arrêtée le 9 juillet 2015 et inculpée et des minorités persécutées ».
Photographie : Kim Kyung Hoon
20AVRIL 2017
Brève lecture dans l’évolution
du régime juridique
de l’Investissement direct
international
Texte — Me Taoufik Ouanes1
L’investissement direct international (IDI)2, est un
élément important des relations économiques et
financières mondiales. Un rapide survol de l’évolution des
composantes normatives de son régime depuis le début
du XXe siècle révèle une grande fécondité conventionnelle
bilatérale mais, à l’opposé, une grande stérilité
multilatérale et coutumière. Ces deux remarques peuvent
se vérifier en se penchant sur l’évolution des normes de
ce régime et sur les modes de règlement des différends
issus des IDI.
1 Avocat au Barreau de Tunis, membre du Comité de la Section des barreaux étrangers à Genève (SABE),
arbitre au Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI).
2 Aux fins de ce texte, nous adoptons, à l’instar de l’OCDE, cette expression générique par commodité de
21 rédaction et afin de ne pas se lancer dans les nuances des définitions de l’investissement étranger qui
n’ont pas lieu d’être dans cet article.LA LETTRE DU CONSEIL N°63
L’évolution des normes du droit principes tels que la « Souveraineté croissance. Les développés ont fait de
substantiel permanente sur les ressources l’IDI une véritable politique économique
naturelles » (Résolution 1803 (XVII) nationale7.
Le problème de la protection de l’IDI est de 1962) et la « Charte des droits et Ceci s’est traduit par une grande
apparu entre la fin du 19e et le début devoirs économiques des Etats »4 concurrence pour attirer les IDI en
du 20e siècle. L’IDI était juridiquement (Résolution A/RES/3281 (XXIX) de offrant des privilèges et des incitations
assimilé à l’activité commerciale 1974). Ces instruments ont pu « … de plus en plus importants. De ce fait,
internationale et les normes qui jouer le rôle d’un premier pas ou d’une on a assisté à une conclusion massive
l’ont régi jusque vers la moitié du première étape dans la recherche de traités d’investissement bilatéraux8
siècle dernier se rattachaient à deux de réponses normatives »5. En effet, ainsi qu’à une certaine répugnance à la
institutions du droit international de certaines normes contenues dans ces conclusion de traités multilatéraux en
nature coutumière : instruments ont acquis une valeur la matière9. Cette situation a causé une
— La « protection diplomatique » juridique non contestée comme multiplication erratique et atomisée
et ses modalités de mise en l’acceptation généralisée du droit à la des normes de droit substantiel,
œuvre (la nationalité des nationalisation pour raison d’utilité surtout celles du droit applicable.
réclamations et l’épuisement publique. De même était accepté un Sur le plan de la consolidation et de
des recours internes)3 et, « pouvoir régulateur » de l’Etat afin la promotion des normes du droit
— les « standards minimum » de d’empêcher que les IDI ne portent substantiel du régime des IDI, le bilan
traitement des étrangers et de préjudice aux droits légitimes à la est plutôt mitigé : ni un statuquo
leurs biens. protection de l’environnement, de rigide pour la pérennité du droit
l’hygiène publique et des droits international classique, ni une refonte
A côté de ce régime général, ont sociaux des citoyens. normative significative de ce régime. Le
existé des régimes résiduels, Le large débat ne portait pas pragmatisme et l’individualisation des
aujourd’hui disparus, appelés essentiellement sur les principes accords d’investissement demeurent la
« régimes de capitulation ». Ces du droit à la nationalisation des pratique générale.
régimes consistaient en un statut IDI et le droit à une indemnisation, Une grande disparité dans les
« d’extraterritorialité » octroyé par mais les points d’achoppement se décisions relatives au contentieux
des arrangements conventionnels sont cristallisés plutôt et surtout des IDI a vu le jour. A force d’être
spéciaux aux IDI des Etats occidentaux autour des critères et des conditions spécifiques et parcellisées, ces
dans les pays afro-asiatiques restés d’indemnisation suite à des décisions sont encore insuffisantes
indépendants. Ces arrangements nationalisations6. pour constituer une jurisprudence
accordaient des traitements privilégiés La « révolution cybernétique » et les uniforme et confirmée afin d’être
au-delà de ceux prévus par le régime évènements historiques de la fin du considérée comme une source de
du droit coutumier. 20e siècle sont venus fortement influer normes du droit international de
Excepté ce cas particulier, et malgré le régime des IDI et les normes de son l’investissement.
toutes ses scories, le régime du droit droit substantiel. La mondialisation Dans un tel contexte, la disparité
coutumier a pu, en général, répondre et la multiplication des échanges et des décisions s’explique aussi par
aux besoins juridiques de protection des investissements internationaux des causes propres à l’évolution des
des IDI. Le statu quo normatif en place ont engendré aussi l’intégration modes de règlement des différends
a pu être maintenu, globalement d’un grand nombre de pays dans le relatifs aux IDI. La question de
jusqu’à la décolonisation. cycle des relations économiques et l’attribution de la compétence pour
A la fin de la deuxième guerre mondiale financières mondiales. Ceci a généré connaitre de ces différends et le
et à la suite de la décolonisation, les un accroissement spectaculaire de la choix par les parties du mode de
nouveaux Etats ont déclenché un vaste demande des IDI. Les Etats en voie de règlement ont aussi joué un rôle
mouvement pour instaurer un « Nouvel développement, avaient besoin de l’IDI déterminant dans l’évolution de droit
Ordre Economique International » afin de résoudre leurs problèmes de international de l’investissement.
qui comporte aussi une volonté de
refondre le régime de l’IDI. A cet effet et
sur le plan des législations nationales,
ces pays ont promulgué des lois et 3 Le fait que la Commission du droit international des Nations Unies se saisisse pour, en codifier les règles
édicté des mesures administratives et en explorer les pistes de développement progressif, témoigne de ce caractère coutumier.
(fiscales, douanières sociales et 4 Castaneda Jorge, La Charte des droits et des devoirs économiques des États. Note sur son processus
d’élaboration, Annuaire français de droit international, Année 1974, Volume 20, Numéro 1, p. 31 ss.
autres) tendant à contrôler l’IDI et à 5 Abi-Saab Georges, Le développement du droit international, Réflexions d’un demi-siècle », Recueil
limiter les profits des investisseurs. d’articles réunis par Kohen Marcello K. et Jesko Langer Magnus, Volume I., 1ère ed. PUF 2013, p.136.
Pour de plus amples développement sur le rôle la « soft law » en général, voir « Eloge du “droit assourdi” :
Dans le même esprit, et dans
quelques réflexions sur le rôle de la “soft law” en droit international contemporain » ibid. p. 137 ss.
leurs efforts de promouvoir des 6 Les caractéristiques de l’indemnisation ne font pas encore de consensus dans la doctrine ni dans la
changements normatifs au droit de jurisprudence. Si le principe de l’indemnisation « juste » n’est pas ouvertement contesté, les paramètres
d’évaluation et de calcul des indemnités ne font pas encore de consensus clair (inclut-on le manque à
l’investissement international, ces gagner par exemple ?). Par ailleurs, la promptitude de l’indemnisation et ses caractéristiques font encore
pays ont œuvré à promouvoir des d’âpres débats.
7 Le flux des investissements dans les pays développés à économie de marché représentent 80% de
la totalité de l’investissement mondial. Ces investissements se font surtout de façon croisée, ou
« multidirectionnels » entre le Japon, les Etats-Unis et l’Europe. A ce propos il faut souligner le rôle
déterminant des multinationales.
8 Avec l’exception de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements
entre États et ressortissants d’autres États (1965) ce sont les traités d’investissement bilatéraux qui
sont utilisés pour la protection des investissements étrangers. Le nombre de ces traités bilatéraux
d’investissement a considérablement augmenté et on l’estime actuellement à plus de 3000 traités.
9 Un exemple significatif de cette résistance est l’échec des tentatives de l’OCDE dans les négociations sur
22 les projets de textes pour un Accord multilatéral sur l’investissement (AMI). Ne pouvant pas aboutir, ces
négociations se sont arrêtées en décembre 1998. Cf. Note du Secrétariat de l’OCDE, DAFFE/MAI(98)7/REV1.AVRIL 2017
L’évolution des modes de règlement d’arbitrage ou de conciliation une très large marge à la liberté
des différends prévus par cette convention. Afin de de négociation et au pragmatisme
garantir le maximum d’efficacité, économique, elle risque de nucléariser,
Longtemps revendiquée par les la Convention a créé un mécanisme encore plus, les normes substantielles
Etats d’accueil, la compétence multilatéral : Le Centre International du droit international de l’IDI10. Ceci
nationale exclusive (administrative de Règlement des Différends Relatifs est de nature à introduire une certaine
et judiciaire), pour connaitre du aux Investissements (CIRDI). insécurité juridique aussi bien sur le
contentieux de l’IDI, a fait l’objet Obéissant à la même logique, droit applicable que sur les modes de
de fortes mises en cause. En droit on ne le répètera jamais à règlement des différends.
classique, une telle compétence satiété, les traités bilatéraux La deuxième tendance de l’évolution
ne pouvait être contrée qu’une fois d’investissement, contiennent quasi- du régime des IDI se situe sur le
le différend est « internationalisé » systématiquement des clauses plan des modes de règlement
par le truchement de la protection d’arbitrage et/ou de conciliation. des différends. Les mécanismes
diplomatique. Ce mécanisme à deux Ce texte a tenté une lecture rapide classiques des standards minimum
niveaux (national puis interétatique) et non exhaustive de l’évolution et de la protection diplomatique pour
a été jugé inadéquat car il implique, du régime des IDI en essayant protéger les IDI semblent largement
une (ou plutôt deux procédures) d’identifier ses grandes tendances. abandonnés au profit d’un recours
longues et tortueuses. En plus, l’octroi quasi-systématique à l’arbitrage.
Certes, l’arbitrage international et ses
caractéristiques offrent d’immenses
avantages. Cependant l’accroissement
« A la fin de la deuxième guerre mondiale phénoménal du contentieux arbitral
(surtout ad hoc) laisse penser qu’une
et à la suite de la décolonisation, les petite dose de « judiciarisation »
pourrait être avantageusement
nouveaux Etats ont déclenché un vaste instillée. Cette idée a déjà commencé à
faire son chemin dans les négociations
mouvement pour instaurer un “Nouvel en cours du traité de Partenariat
Transatlantique de Commerce et
Ordre Economique International” qui d’Investissement entre les Etats
Unis et l’Union Européenne (en
comporte aussi une volonté de refondre le anglais TTIP ou TAFTA). En effet,
le 12 novembre 2015 lors de ces
régime de l’IDI. » négociations, l’Union Européenne a fait
une proposition pour la protection des
investissements et la mise en place
d’un système juridictionnel pour le
de la protection diplomatique reste La première tendance se situe sur le règlement des différends en matière
toujours l’apanage de la volonté plan des normes du droit substantiel ; d’investissement. Une autre démarche
souveraine de l’Etat national. Ces la stérilité normative conventionnelle dans le même sens a consisté à
deux éléments ne répondent plus multilatérale et coutumière est proposer un organe « pérenne » pour
aux exigences de la multiplication de sans commune mesure avec la connaitre des recours en annulation
ces différends et à l’urgence de leur multiplication exponentielle des IDI en des sentences arbitrales rendues
règlement. termes d’importance financière et de dans le cadre du CIRDI, à l’instar du
Le système de la mise en œuvre diversité géographique. Par contre, la mécanisme des panels de l’OMC.
de la protection diplomatique est fécondité normative conventionnelle Le fait que plusieurs pays soient à la
devenue donc un mode accessoire et bilatérale a atteint un chiffre très fois pays d’origine et d’accueil des IDI,
peu usité pour la protection de l’IDI important, ce qui risque de rendre laisse penser qu’un certain équilibre
cédant largement la place à l’arbitrage chaque IDI sui generis non seulement normatif pourrait se profiler dans le
international et aux modes alternatifs dans ses volets économiques et cadre des relations de l’investissement
de règlement des différends (ADR) tels techniques, mais aussi dans son volet international. Le clivage n’étant plus
que la conciliation et la médiation. normatif. Cette situation peut, en pays riches vs pays pauvres, le régime
Dans cette optique, la conclusion partie, s’expliquer par l’absence d’un juridique de l’IDI, tout en continuant à
de la Convention de Washington de droit international de l’investissement être en perpétuelle mutation, tendra
1965 était un élément fondamental bien établi dans des normes peut-être vers un équilibre viable
pour esquiver le « passage obligé » conventionnelles multilatérales et entre la protection des intérêts publics
de la protection diplomatique en se nourrissant d’une riche « nappe légitimes des Etats d’accueil et la
permettant un accès direct de phréatique » de normes coutumières. protection, toute autant légitime, des
l’investisseur étranger aux modes Même si cette réalité juridique offre intérêts des investisseurs étrangers.
10 A ce propos, un effort de développement et de promotion des règles des « standards minimum » serait
23 bénéfique et il serait intéressant d’approfondir la contribution de la doctrine et de la jurisprudence dans
ce domaine.LA LETTRE DU CONSEIL N°63 Aspects choisis de la reddition de compte (art. 400 CO) Texte — Me Sofian Ghezala Selon l’art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Cette disposition prévoit ainsi un devoir de rendre compte et un devoir de restituer à la charge du mandataire. Après quelques rappels généraux concernant ces devoirs, nous examinerons la question de l’obligation du mandataire de restituer des rétrocessions et finder’s fees perçus, ainsi que celle de l’éventuelle remise de ses notes internes (sections II à IV). 24
AVRIL 2017
— Sofiane Ghezala
2006 Certificat de Droit Transnational
à Genève
2008 Master en Droit international et
européen à Genève
2008 stage d’avocat à l’Etude
Mentha & Associés
2011 Collaborateur chez LALIVE
2014 LL.M à Berkeley
Les modalités de la reddition de compte question des mesures provisionnelles et doit même fournir des informations
ainsi que le droit de rétention et de de la requête en cas clair (section VII). sur ses propres manquements dans la
compensation du mandataire seront gestion du mandat.3
ensuite analysés, notamment sous L’obligation de rendre compte Les renseignements fournis permettent
l’angle de la possibilité pour l’avocat de en outre au mandataire de connaître
compenser le cas échéant ses honoraires Par le biais des renseignements qui lui l’objet de l’obligation de restitution
avec les provisions reçues de son client sont transmis, le mandant doit pouvoir examinée ci-dessous.4 Dressé par
(section V). Notre exposé se portera vérifier si l’activité du mandataire écrit, le compte-rendu de l’activité du
ensuite sur l’opposabilité, sous certaines correspond à une bonne et fidèle mandataire doit être accompagné des
conditions, du secret professionnel de exécution du mandat.1 L’information pièces justificatives, sauf dans des cas
l’avocat et du banquier pour faire face à reçue doit être véridique et complète2, exceptionnels où il ne serait pas d’usage
une demande de reddition de compte des ce afin de permettre au mandataire d’en établir.5 Selon le Tribunal fédéral,
héritiers d’un défunt client (section VI). d’éventuellement réclamer des « il suffit, pour l’établir, des notes
Les aspects procéduraux d’une action en dommages-intérêts pour mauvaise écrites que le mandataire est tenu de
reddition de compte seront enfin traités, exécution du mandat. Une partie de la prendre au sujet de sa gestion ».6 Si le
y compris s’agissant de l’épineuse doctrine considère que le mandataire mandat implique la gestion de valeurs
1 ATF 139 III 49, JdT 2014 II 217, consid. 4.1.2.
2 TERCIER et al., Les contrats spéciaux, 4ème éd., 2009, p. 775, n°5164.
3 WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd., 2015, N 4 ad art. 400 ; WERRO, CR CO I, 2ème
éd., 2012, n°4 ad art. 400.
4 ATF 141 III 564, consid. 4.2.1.
5 ATF 110 II 181, JdT 1984 I 488, consid. 2 (mandat fondé sur une procuration générale entre une mère et
son fils : l’obligation de rendre compte sur la base de pièces justificatives a été confirmée même dans un
25 6
tel cas de proche parenté).
Ibid.LA LETTRE DU CONSEIL N°63
financières, le mandataire doit être en ces avantages devraient uniquement à titre illustratif, il a exclu à ce titre
mesure de fournir à tout moment des bénéficier au gestionnaire de fortune les études préalables, les notes, les
décomptes détaillés, sur la base des ne modifie pas cette conclusion. Ces projets, le matériel rassemblé et la
justificatifs idoines.7 avantages doivent être restitués comptabilité du mandataire.17
Le mandant n’a pas à justifier d’un immédiatement au mandant, et non Cela étant, les obligations de rendre
intérêt particulier pour formuler sa seulement à la fin du mandat.13 compte et de restituer ne se recouvrent
demande de reddition de compte, sous Une renonciation anticipée à la pas entièrement, la première étant
réserve des cas d’abus de droit, telle restitution des rétrocessions plus large que la seconde. Ainsi, le
une requête chicanière.8 Le Tribunal est possible, à des conditions mandataire peut être amené à devoir
fédéral a par exemple confirmé strictes. Sous peine de nullité, une rendre compte de relevés internes (tels
l’existence d’un comportement abusif renonciation doit, selon le Tribunal que des comptes-rendus de visites de
dans le cas d’un client se prévalant du fédéral, mentionner précisément les clients ou des protocoles d’entretiens
caractère soi-disant insuffisamment paramètres « nécessaires pour calculer téléphoniques) afin de permettre au
détaillé des notes d’honoraires de son le montant global des rétrocessions et mandant de contrôler son activité,
ancien avocat (lesquelles comportaient permett[re] une comparaison avec les alors même que ces relevés ne sont en
un « relativement haut degré de honoraires convenus pour la gestion principe pas soumis à l’obligation de
détails », selon l’autorité cantonale de fortune ». Le mandant doit ainsi restitution. Si les circonstances du cas
supérieure), alors même que le client être informé à l’avance des « valeurs concret justifient une telle obligation de
ne les avait pas contestées durant plus déterminantes des conventions de rendre compte, le Tribunal doit encore
de deux ans.9 rétrocessions passées avec des tiers procéder à une pesée des intérêts pour
ainsi que de l’ordre de grandeur des déterminer si le document interne
L’obligation de restituer restitutions escomptées », cette doit être présenté au mandant, et
« dernière exigence [étant] satisfaite (…) dans l’affirmative, sous quelle forme
— En général lorsque le montant des rétrocessions (extraits, relevés déterminés, etc.).18
escomptées est indiqué dans un Cette pesée d’intérêts opposera l’intérêt
L’obligation de restituer à la demande pourcentage de la fortune gérée ».14 du mandataire au maintien du secret à
du mandant porte sur tout ce que le Alors qu’un client rompu à la finance l’intérêt du mandant à pouvoir vérifier
mandataire peut avoir acquis ou reçu pourra être valablement informé l’activité de ce dernier, respectivement
lors de la conclusion ou de l’exécution par la communication des données à être en mesure d’émettre ses
du mandat, notamment le solde techniques précitées, un devoir prétentions sur la base des documents
de provisions ou d’avances et tout d’information accru des paramètres internes litigieux.19
avantage reçu de tiers, y compris des applicables et des relations avec
rabais ou d’éventuels pots-de-vin les tiers sera exigé face à un client Modalités, droit de rétention et
octroyés par des tiers. Outre les biens inexpérimenté.15 compensation
reçus, la restitution porte également
sur ce que le mandataire a lui-même La production de documents internes Les obligations de rendre compte et
créé, tels que des rapports, plans, de restituer se prescrivent par dix ans
radiographies, etc.10 Seuls les objets ou Selon le Tribunal fédéral, le devoir de à compter de la fin du mandat (art.
valeurs qui ne sont pas intrinsèquement rendre compte du mandataire peut 127 CO).20 L’action en revendication
liés au mandat sont exclus du devoir de « porter sur la teneur de documents de l’art. 641 al. 2 CC pour des biens
restitution ; il en va ainsi des cadeaux internes pour autant qu’elle soit meubles confiés au mandataire est
d’usage de tiers.11 pertinente pour contrôler les activités imprescriptible ; il en va ainsi en
du mandataire ».16 Des documents principe de papiers-valeurs conservés
— Les rétrocessions et purement internes, tels que des dans un dépôt ouvert.21
finder’s fees projets de contrats qui n’ont jamais été Le mandataire peut conserver une copie
adressés, n’y sont toutefois pas soumis. des documents originaux restitués à
Au titre des avantages indirects, la Notre Haute Cour a également retenu son mandant22 et exiger le rembourse-
jurisprudence s’est penchée sur le que l’obligation de restituer ne porte ment de ses frais de photocopie pour
cas des rétrocessions et finder’s fees en principe pas sur de tels documents ; des documents lui appartenant.23
(rémunération unique pour apport de
clients ou de nouveaux avoirs) pouvant
être perçus le mandataire, notamment
par le gérant de fortune externe d’une 7 TERCIER et al., Les contrats spéciaux, 4ème éd., 2009, p. 775, n°5165.
banque dépositaire. Le Tribunal 8 Arrêt du Tribunal fédéral 4C.206/2006 du 12 octobre 2006, consid. 4.3.1 et 4.3.2.
9 Arrêt du Tribunal fédéral 4A.144/2012 du 11 septembre 2012, consid. 3.2.2 et 3.2.3.
fédéral a conclu que de tels avantages 10 TERCIER et al., Les contrats spéciaux, 4ème éd., 2009, pp. 775-776, n°5168.
doivent en principe être remboursés 11 FELLMANN, Berner Kommentar, Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, 1992, n°127.
au mandant, et ce quand bien même 12 ATF 132 III 460, JdT 2008 I 58, consid. 4.3 ; ATF 137 III 393, JdT 2012 II 168, consid. 2.1.
13 Arrêt du Tribunal fédéral 4C.125/2002 du 27 septembre 2002, consid. 3.1.
ils seraient usuels dans la branche 14 ATF 137 III 393, JdT 2012 II 168, consid. 2.4.
considérée.12 Le fait que le tiers – à 15 Ibid., consid. 2.5.
16 ATF 141 III 564, consid. 4.2.1.
savoir typiquement la banque de dépôt
17 ATF 139 III 49, JdT 2014 II 217, consid. 4.1.3 et 4.2.2.
– considérerait dans un cas donné que 18 Ibid.
19 Pour la comparaison de ces intérêts, cf. FELLMANN, Berner Kommentar, Der einfache Auftrag, Art. 394-
406 OR, 1992, n°19 et 79.
20 Arrêt du Tribunal fédéral 5C.305/2005 du 18 avril 2006, consid. 2.2. ; ATF 133 III 37, consid. 3.2.
21 GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5ème éd., 2014, n°519-520 ; voir également
FELLMANN, Berner Kommentar, Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, 1992, n°168 et 170.
22 WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd., 2015, N 17 ad art. 400 ; WERRO, CR CO I,
26 2012, N 19 ad art. 400.
23 MOREILLON, Le droit de rétention de l’avocat, in : L’avocat moderne, Regard sur une profession dans unVous pouvez aussi lire
