MARIAGE POUR TOUS : LE POINT JURIDIQUE

MARIAGE POUR TOUS : LE POINT JURIDIQUE

L’association Perspectives et Actions, dont je suis le vice-président, organisait le 13 décembre 2012
une conférence sur le projet de loi ouvrant le mariage et l’adoption aux couples homosexuels.
Je suis intervenu pour poser les bases juridiques du débat, puis le Professeur TARQUINIO,
psychologue, a exposé les études psychologiques réalisées sur l’homoparentalité. Les interventions
de M. GATIPON BACHETTE, Président de l’association COULEURS GAIES et de Mme Anne
GROMMERCH, députée, ont permis à chaque position de s’exprimer. Un débat s’en est suivi avec
le public. Pierre CUNY assurait le rôle de modérateur du débat.

Cette conférence a été filmée par CANAL U.

Je vous propose une synthèse des arguments que je développais dans mon intervention.

Trois axes étaient développés :

–   le droit positif français : la situation juridique actuelle en France.
–   le projet de Loi.
–   la situation à l’étranger.

LE DROIT POSITIF FRANCAIS
Le mariage
La Loi française ne prévoit pas expressément que le mariage est l’union d’un homme et d’une
femme. Cela ne résulte qu’implicitement de l’article 75 du Code civil qui, prévoyant la célébration
du mariage, cite « le mari et la femme ».
En effet, les rédacteurs du Code civil, en 1804, n’imaginait pas que l’on prétende que le mariage
puisse concerner l’union de deux personnes de même sexe.
Avec l’évolution des mœurs, certains couples homosexuels ont contesté cette vision classique et
traditionnelle du mariage en arguant devant les Juges que la Loi permettait le mariage de deux
personnes de même sexe dans la mesure où elle ne l’excluait pas expressément.
La Cour de cassation rendait un arrêt de principe le 13 mars 2007 en précisant la Loi et en indiquant
que le mariage ne pouvait concerner que des personnes de sexes différents.
Un couple de gays autrichiens ne s’est pas contenté de la décision de justice de leur Etat qui leur
fermait le mariage et ont intenté un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme.
Ce couple sollicitait la condamnation de l’Etat autrichien pour non respect des articles 8 (droit au
mariage) et 14 (interdiction de toute forme de discrimination) de la convention européenne des
droits de l’homme ratifiée notamment par l’Autriche et la France.
La Cour européenne des droits de l’homme rendait un arrêt le 24 juin 2010 et ne faisait pas droit à la
demande formulée par le couple gays autrichiens. (arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche)
Le raisonnement de la Cour était le suivant : la discrimination est une différence de traitement entre
des personnes se trouvant dans une situation analogues, or la Cour a estimé que les couples
homosexuels n’étaient pas dans une situation analogue aux couples hétérosexuels puisqu’ils ne
pouvaient procréer.

Cette absence de condamnation de l’Etat autrichien a une importance significative. En effet, si
l’Autriche avait été condamnée pour discrimination, la France aurait du modifier sa législation
interne et permettre aux homosexuels de se marier ensemble pour se mettre en conformité avec la
décision de la Cour.
Or, cela n’a pas été le cas et c’est donc parfaitement librement, et non contraint par les instances
européennes, que le gouvernement français a présenté ce projet de Loi.

L’adoption
2 types :
L’adoption pleinière : le lien de filiation adoptif se substitue complètement au lien de filiation
biologique.
L’adoption simple : le lien de filiation adoptif s’ajoute au lien de filiation biologique.

Qui peut adopter ?
- Un couple marié non séparé de corps, depuis plus de 2 ans ou dont chacun des membres a plus de
28 ans (article 343 du Code civil)
Dans ces conditions, l’ouverture du mariage aux couples homosexuels ouvre automatiquement la
possibilité pour ceux-ci d’adopter.
D’ailleurs, le projet de Loi s’intitule « projet de Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de
même sexe » et aucune référence à l’adoption ne figure dans l’intitulé.

- Une personne seule de plus de 28 ans (article 343-1 du Code civil) (10 % des cas)
La Cour européenne a jugé que le fait de refuser l’agrément d’adoption à une personne seule pour
l’unique motif qu’elle est homosexuelle constitue une discrimination (arrêt Emmanuelle B c/ France
du 22 janvier 2008)

- Cas de l’adoption de l’enfant du conjoint
On peut adopter l’enfant de son conjoint mais pas de sa compagne ou de son compagnon.
Un couple de lesbiennes a introduit un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme en
demandant la condamnation de l’état français pour discrimination, arguant qu’elle ne pouvait
adopter l’enfant de sa compagne alors qu’une femme hétérosexuelle pouvait se marier et par
conséquent adopter l’enfant de son compagnon, devenu son époux.
La Cour a rejeté la demande en motivant sa décision par le fait que la lesbienne se trouvait
exactement dans la même situation que la femme hétérosexuelle non mariée qui ne pouvait pas
adopter l’enfant de son compagnon (arrêt Gas et Dubois c/ France du 15 mars 2012)

Existe-t-il un cadre légal applicable aux enfants élevés par les couples
homosexuels ?
Le partage de l’autorité parentale permet à un couple homosexuel élevant un enfant de solliciter
devant un Juge le partage de l’autorité parentale sur cet enfant, c’est-à-dire que chaque membre du
couple puisse prendre les décisions importantes en ce qui concerne cet enfant. (article 377 du Code
civil)
Il est toujours possible au Juge aux affaires familiales d’accorder au compagnon du père ou à la
compagne de la mère un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant élevé en commun. (article
371-4 du Code civil).
La question peut se poser de savoir s'il faut permettre une meilleure efficacité de ces deux
possibilités juridiques afin de garantir l’effectivité du lien entre l’enfant et le compagnon du père ou
la compagne de la mère.

LE PROJET DE LOI

Il s’agit là d’un exposé synthétique et non exhaustif.
Ce projet contient un « exposé des motifs » qui explique les motivations du législateur et il est suivi
par 4 chapitres qui mentionnent les modifications apportées aux textes existants.
L’exposé des motifs du projet est en rupture avec la vision traditionnelle du droit de l’enfant qui
articule les dispositions le concernant en appréciant uniquement son intérêt supérieur qui prévalait
alors sur les intérêts des parents.
L’exposé des motifs axe son raisonnement sur l’insuffisance de la Loi qui ne satisfait pas aux
revendications des couples homosexuels quant au mariage et à l’adoption et ne fait pas référence
aux droits de l’enfant et à son intérêt supérieur.

Le projet .

Chapitre 1 :
Un nouvel article précise que le mariage pourra être l’union de deux personnes de même sexe ou de
sexes différents.
Il est permis aux étrangers dont la Loi interdit le mariage entre homosexuels de se marier en France,
ce qui détonne avec la législation d’autres états européens et qui est pour le moins bancal puisque le
mariage du couple étranger ne pourra pas avoir d’effet dans leur propre pays.

Chapitre 2 : le nom
Les dispositions légales sur le nom s'avèrent en partie incompatibles avec la possibilité ouverte aux
couples homosexuels d’adopter.
Ex : actuellement, en cas d’absence de choix du nom, il est prévu que l’enfant portera le nom du
père.
Par conséquent, ce chapitre adapte les dispositions concernant le nom à cette ouverture.

Chapitre 3 : suppression des vocables « père et mère » et « mari et femme »
Dans la mesure où l’adoption est ouverte aux homosexuels et que, dans ces cas, l’enfant pourra
avoir deux pères ou deux mères, il convient d’adapter les différents codes à cette évolution (code
civil, code de l'action sociale et des familles, code de la défense, code de l'environnement, code
général des impôts, code de la sécurité sociale, code des transports, code du travail, code de
procédure pénale …)

Chapitre 4 : dispositions transitoires.
On permet aux mariages célébrés illégalement avant l’entrée en vigueur de la Loi d’être
rétroactivement validés. Cette disposition est contraire au principe posé par l’article 2 du code civil
de non rétroactivité des Lois civiles et est susceptible de poser une difficulté en cas d’annulation
judiciaire antérieure à la validation législative rétroactive. Dans ce dernier cas, il y aurait atteinte au
principe de séparation des pouvoirs, base de tout système démocratique.

LA SITUATION A L’ETRANGER

Etat des lieux dans l'Union Européenne:

Etats de                  Droits accordés aux couples homosexuels par les Etats de l'Union
l'U.E.                                              Européenne
                   Mariage        Union         Adoption    Adoption de       P.M.A         Gestation
                                  Civile                     l'enfant du                   pour autrui
                                                               conjoint
France                              ●                                            ●
Irlande                             ●                                            ●
Royaume-Uni                         ●              ●                             ●              ●
Belgique              ●             ●              ●             ●               ●              ●
Luxembourg                          ●                                            ●
Pays-Bas              ●             ●              ●             ●               ●              ●
Danemark              ●                                          ●               ●
Suède                 ●             ●              ●             ●               ●
Finlande                            ●                            ●               ●
Lettonie                                                                         ●
Grèce                                                                                           ●
Hongrie                             ●              ●                             ●
Autriche                            ●              ●                             ●
Allemagne                           ●              ●             ●               ●
Espagne               ●             ●                            ●               ●
Portugal              ●             ●

Les Etats non mentionnés ne reconnaissent aucun de ces droits aux couples homosexuels.

Par exemple, l'Italie, la Pologne, Malte, Chypre, la Bulgarie, la Slovaquie, la Lituanie, la Lettonie,
l'Estonie n'ont pas voté de loi en faveur du mariage homosexuel ou de l'adoption par les couples
homosexuels.

Hors Union Européenne:

En Suisse, seule l'Union civile est reconnue.

En Norvège, le mariage, la PMA, l'adoption, l'adoption de l'enfant du conjoint et l'union civile sont
reconnues.

En Islande, le mariage, la PMA, l'adoption de l'enfant du conjoint sont reconnues.

Etat des lieux aux Etats-Unis:

Aux Etats-Unis, 10 Etats sur 50 ont reconnu le mariage homosexuel:
•le Connecticut (2008)
•l'Iowa (2009)
•le Maine (2012)
•le Massachussets (2004)
•le Maryland (2012)
•le New-Hampshire (2010)
•l'Etat de New-York (2011)
•le Vermont (2009)
•Washington D.C. (2012)
•l'Etat de Washington (2012).

                                       ▄                  ▄
                                                 ▄

On peut regretter qu’une réflexion globale n’ait pas lieu sur les différentes questions, à savoir
effectivement le mariage et l'adoption mais aussi la procréation médicalement assistée (insémination
pour les lesbiennes) et la gestation pour autrui (recours aux mères porteuses pour les gays).
Le Président du groupe PS à l’assemblée nationale a déjà manifesté son intention de déposer un
amendement sur la PMA lors de la discussion au parlement. La ministre déléguée à la famille s’est
exprimée en parlant du projet de Loi comme d’une « première marche ».
Les différentes Lois bioéthiques rappellent l’interdiction de la gestation pour autrui, qui reste
aujourd’hui un tabou.
Mais comment refuser aux couples gays la possibilité de recourir aux mères porteuses pour pouvoir
élever un enfant alors que les lesbiennes pourront le faire avec la PMA, sans être alors accusé de
discrimination ?
On voit bien que la question du mariage pour les couples homosexuels, qui leur ouvre l’adoption,
pose par voie de conséquence des problèmes éthiques plus larges qu’il faut avoir à l’esprit.