Pactes Dutreil : un durcissement des conditions !
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Expertise
FISCALITÉ
Pactes Dutreil :
un durcissement des conditions !
En confirmant que, dans la rédaction alors applicable de la Loi, la condition d’activité de la société devait
s’apprécier uniquement à la date de la transmission, la Cour de cassation a rendu le 25 mai dernier,
une décision extrêmement favorable au contribuable mais qui risquait de fragiliser le dispositif Dutreil.
Dans le cadre des débats parlementaires préalables à l’adoption de la loi de finances rectificative pour
2022 (loi 2022-1157 du 16 août 2022, art. 8, promulguée le 17), le Parlement a adopté en urgence un
correctif destiné à contrecarrer cette jurisprudence et éviter les abus.
Par Sandrine Quilici, responsable de l’Ingénierie Patrimoniale, Pictet Wealth Management, Jean Barrouillet, avocat,
SVZ et François Bonte, notaire, Michelez Notaires
L
a Cour de cassation a remis sur
le devant de la scène ce disposi-
tif avantageux pour faciliter les
transmissions d’entreprise. Une
évolution appréciée des praticiens mais
une publicité dont ceux-ci se seraient bien
passés dans ce contexte de polémique sur
une réforme des droits de succession que
souhaitent certains. Cette décision vient en
tout cas rappeler au législateur l’importance
d’une rédaction précise de la Loi…
1. L’activité de la société : une condi-
tion clé
Le régime Dutreil permet de bénéficier d’une
exonération de droits de succession et de
donation à hauteur de 75 % de la valeur de
l’entreprise transmise. S’y ajoute une réduc-
tion de droits de 50 % lorsque la transmis- Le légisateur a donc fait le choix d’une rétroactivité qui laise transparaitre un certain agcement
sion intervient sous la forme d’une donation face à une décison de la Cour de casation, pourtant juridquement parfaitement fondée.
en pleine-propriété avant 70 ans. Lorsque
l’entreprise est exploitée en société, ces l’administration fiscale admet désormais Ce dispositif particulièrement avantageux
avantages s’appliquent sur la totalité de qu’à titre de règle pratique la prépondérance a pour finalité d’assurer la pérennité de
la valeur des titres sous condition que la de l’activité opérationnelle puisse être établie l’entreprise par la stabilité de son actionna-
société exerce de manière prépondérante dès lors que le chiffre d’affaires procuré par riat. En effet, on ne peut nier que les droits
une activité industrielle, commerciale, arti- cette activité représente au moins 50 % du de mutation à titre gratuit sont élevés en
sanale, agricole ou libérale ou de « holding montant de son chiffre d’affaires total et que France. Entre des abattements liés au lien
animatrice de groupe ». la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et de parenté assez faibles par rapport à ce qui
À cet égard, le Conseil d’État et la Cour de circulant affecté à cette activité représente se pratique chez la plupart de nos voisins
cassation ont précisé que la prépondérance au moins 50 % de la valeur vénale de son et une tranche marginale d’imposition
de l’activité opérationnelle doit s’apprécier actif brut total. Il résulte de l’application de actuellement à 45 % au-delà de 1 807 677 €,
en considération d’un faisceau d’indices cette règle que les actifs non affectés à l’ac- certains héritiers se trouveraient, à défaut
déterminés d’après la nature de l’activité et tivité, qui peuvent tout de même représenter de dispositif fiscal destiné à alléger le coût
les conditions de son exercice (CE, 23 janv. jusque 50 % de la valeur vénale de l’actif brut des transmissions d’entreprises, dans l’im-
2020, n° 435562 ; Cass. com., 10 oct. 2020, de la société, sont susceptibles de béné- possibilité de payer les droits de succession,
n° 18-17.955). Prenant acte de ces déci- ficier de l’exonération partielle (BOI-ENR- ce qui les obligerait soit à vendre l’entreprise,
sions contraires à sa doctrine antérieure, DMTG-10-20-40-10, § 20). soit à aller chercher la trésorerie nécessaire
62 GESTION DE FORTUNE – n° 339 – Octobre 2022
Fiscalité Expertise
François Bonte Jean Barrouillet Sandrine Quilici
dans la société au risque, dans les deux cas, Si le caractère animateur de la société Saisi du litige, le tribunal de grande instance
de la fragiliser au point de la faire disparaître. holding à la date du décès ne prêtait pas à de Rennes avait dans un premier temps
On comprend donc bien l’intention sous- débat, cette société holding avait cédé la débouté les héritiers de leurs demandes et
jacente du législateur et c’est pourquoi, en majorité de ses sociétés opérationnelles donné raison à l’administration fiscale. Les
contrepartie de l’avantage fiscal, il est notam- moins de trois mois après, et alors même héritiers ayant fait appel de cette décision, la
ment exigé une durée minimale de conserva- que la déclaration de succession (compre- cour d’appel de Rennes avait adopté la même
tion des titres. nant les engagements individuels de conser- lecture qu’en première instance, en considé-
Dans le silence du texte mais partant de l’in- vation) n’avait pas encore été déposée ! Puis, rant que « la finalité [du dispositif Dutreil] est
tention du législateur, l’administration fiscale deux ans plus tard, elle avait cédé une autre de maintenir, notamment au moment du
a toujours considéré que la société devait société opérationnelle, pour finalement ne décès, l'activité économique en assurant
conserver son activité éligible pendant toute détenir plus qu’une participation majoritaire la continuité de l'entreprise familiale par la
la durée des engagements. dans une seule société opérationnelle et dans pérennité de son actionnariat et de ses diri-
Le moins que l’on puisse dire est que la Cour une société civile immobilière. geants » et en concluant que « le bénéfice
de cassation n’a pas partagé cette analyse. de l'avantage fiscal accordé (…) ne peut se
En effet, en mettant totalement de côté l’inten- concevoir, au regard de l'objectif fixé par le
tion du législateur, elle a consacré une lecture législateur, et sauf à vider la loi de sa subs-
littérale de la Loi et a décidé que l’exonération tance, que si ladite société conserve pendant
partielle s’appliquait dès lors que la société la durée exigée sa fonction d'animation d'un
exerce une des activités éligibles à la date du groupe formé de filiales lesquelles doivent,
fait générateur de l’impôt (c’est-à-dire au jour Ce dispositif sauf circonstances indépendantes de leur
de la transmission) et peu importe que cette particulièrement volonté (procédure collective par exemple),
condition d’activité ne soit pas remplie avant conserver une activité économique. »
le terme des différents engagements. avantageux a pour Finalement, la Cour de cassation a infirmé
finalité d’assurer la la position de la cour d’appel et a considéré
2. La Loi, rien que la Loi, au risque de que cette dernière avait ajouté à la Loi une
priver le texte de sa substance
pérennité de condition qu'elle ne comportait pas. Le motif
Le litige soumis à l’appréciation de la Cour l’entreprise par la de cassation retenu par l’arrêt du 25 mai
de cassation impliquait un contribuable, diri-
geant d’une société holding, tête de groupe
stabilité de son 2022 a le mérite d’être sans équivoque : « la
cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condi-
de plusieurs sociétés opérationnelles exer- actionnariat tion qu'elle ne comporte pas, a violé le texte
çant dans le secteur du BTP. Au décès de susvisé ». Par conséquent, l’administration
ce dirigeant, ses héritiers avaient entendu fiscale ne pouvait pas subordonner le béné-
bénéficier du régime Dutreil. A cette fin, ils fice de l'avantage fiscal à la conservation, par
avaient considéré la société holding comme Dans le cadre de ses opérations de contrôle, cette société, de sa fonction d'animation de
« holding animatrice » et s’étaient prévalus l’administration fiscale avait considéré que la groupe jusqu'à l'expiration du délai légal de
d’un engagement réputé acquis au moment cession, avant la fin des engagements indivi- conservation des parts.
du décès. Chaque héritier avait donc, dans duels de conservation, par la société holding
la déclaration de succession, pris un enga- de la quasi-totalité de ses participations, non 3. Un risque d’effet domino
gement individuel de conservation des titres suivie de réinvestissements dans des acti- Le litige soumis à l’appréciation de la Cour
pendant une durée de quatre ans à comp- vités opérationnelles, entrainait la perte de de cassation concernait une holding anima-
ter du décès du dirigeant, ce qui avait ainsi la qualification de holding animatrice et par trice de groupe. Nous notons néanmoins
exonéré de droits de succession 75 % de la conséquent, la perte de l’avantage du régime que l’article 787 B du Code général des
valeur de cette société. Dutreil. impôts ne prévoit aucune différence de ›››
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Pactes Dutreil : un durcissement des conditions !
››› traitement entre les holdings anima- ment patrimoniaux tout en profitant d’une terme des engagements individuels de
trices et les sociétés opérationnelles. Les exonération destinée à la transmission d’en- conservation. Enfin, lorsque la transmission
holdings animatrices ne sont d’ailleurs pas treprises. bénéficie d’un engagement collectif « réputé
directement visées, ces sociétés étant assi- Si on reprend l’exemple de la holding acquis », la condition liée à l’activité doit être
milées à des sociétés opérationnelles. Ainsi, animatrice, rien n’empêchait, sous réserve remplie depuis deux ans au moins à la date
il est vite apparu que la décision de la Cour de l’abus de droit, la mise en place d’une de la transmission, toujours jusqu’au terme
de cassation du 25 mai 2022 pouvait être donation des titres d’une telle société suivie des engagements individuels de conserva-
étendue à ces dernières. de la cession des filiales et du réinvestis- tion. La période d’application de la condition
Autrement dit, à la suite de cette jurispru- sement des liquidités ainsi dégagées dans liée à l’activité de la société coïncide donc
dence, le bénéfice du régime de faveur ne des actifs privés de type immobilier locatif désormais strictement avec celle des enga-
pouvait pas être refusé à une société qui ou titres de placement. Considérant l’im- gements de conservation.
répondait effectivement à cette définition portance de l’avantage fiscal octroyé par le Si la modification opérée est conforme à
au jour de la transmission mais qui, posté- régime Dutreil, on imaginait difficilement le l’esprit du dispositif Dutreil, nous aurions
rieurement à cette date, devenait, de façon Gouvernement laisser les choses en l’état. aimé que le législateur fasse preuve d’un
exclusive ou prépondérante, une société peu moins de rigidité en autorisant que la
purement patrimoniale en cédant son fonds A cet égard, il convient de souligner qu’un société puisse devenir temporairement
de commerce ou ses moyens d’exploitation sénateur s’était quasi-immédiatement une société patrimoniale. L’administration
par exemple. emparé du sujet et avait posé, à peine un prévoit certes au Bofip une mesure de
La position retenue par l’administration mois après la date de l’arrêt, une question au tolérance pour les sociétés opérationnelles
fiscale dans ses commentaires (BOI-ENR- ministre de l’Économie, des Finances et de selon laquelle : « l’abandon d’activités et
DMTG-10-20-40-10 n° 25) : « la société doit la Souveraineté industrielle et numérique sur l’exercice d’activités nouvelles pendant cette
vérifier la condition d’activité [opérationnelle] les projets et intentions du Gouvernement durée sont possibles », mais elle la condi-
pendant toute la durée de l’engagement suite à la décision de la Cour de cassation. tionne au maintien du caratère prépondé-
collectif, le cas échéant unilatéral, et de Un « patch » est donc rapidement intervenu rant du caractère opérationnel de la société.
l’engagement individuel de conservation » à la faveur d’un amendement proposé par On se demande donc comment qualifier une
ne pouvait donc plus tenir. Au-delà de l’ef- Jean-René Cazeneuve, rapporteur général, société qui aurait cédé une part significative
fet d’aubaine pour certains, les risques de dans le cadre de l’examen du projet de loi de de ses branches d’activité et qui placerait
dévoiement d’un dispositif, privé de sa subs- finances rectificatif pour 2022. sa trésorerie dans l’attente de la concrétisa-
tance en raison d’une maladresse de plume, Cet amendement, adopté dans le texte défi- tion de nouveaux projets d’investissements.
étaient réels. nitif, prévoit que la condition concernant l’ac- Un cadre légal prévoyant une certaine
tivité de la société doit être exercée depuis la souplesse pour que l’entreprise réinvestisse
4. Une modification adoptée en date de signature de l’engagement collectif dans un délai raisonnable aurait offert une
urgence de conservation jusqu’à la fin des enga- meilleure sécurité au contribuable.
La décision de la Cour de cassation ouvrait gements individuels de conservation. Par
la voie à un contournement du régime dérogation, en présence d’un engagement 5. Des dispositions transitoires très
en permettant de transmettre des actifs collectif « post-mortem » (conclu dans les sévères
éligibles au jour de la transmission, mais six mois du décès), cette condition doit être Le texte prévoit des dispositions transitoires
ayant vocation à devenir rapidement pure- remplie depuis la date du décès jusqu’au particulièrement sévères.
Il est prévu tout d’abord qu’il s’appliquera
rétroactivement aux transmissions interve-
nues à compter du 18 juillet 2022 (date de
La menace de l’abus de droit
présentation de l’amendement). En outre, la
Les praticiens ne peuvent que se féliciter du motif de cassation retenu par la nouvelle rédaction s’appliquera aux trans-
Haute juridiction, gage de sécurité juridique. La Cour de cassation rappelle missions intervenues antérieurement au 18
sans aucune équivoque qu’il n’appartient pas à l’administration fiscale ni aux juillet 2022 et pour lesquelles, à cette même
date, l’un des engagements collectifs ou
tribunaux d’ajouter à la loi, au nom de l’intention, de l’esprit ou encore de la
individuels de conservation est encore en
substance du texte, des conditions que le législateur n’a pas expressément
cours et la société n’a pas cessé d’exercer
prévues ! L’administration fiscale ne demeure cependant pas désarmée pour
une activité éligible.
sanctionner les contribuables qui tenteraient d’abuser de la situation…
Le législateur a donc fait le choix d’une
Rappelons que l’administration fiscale est en droit d’écarter les actes qui, rétroactivité qui laisse transparaitre un
recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions certain agacement face à une décision de
à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif exclusif la Cour de cassation pourtant juridiquement
(article L64 du Livre des Procédures Fiscales) ou principal (article L64 A du parfaitement fondée. Si l’objectif poursuivi
LPF) d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales. est louable (éviter que certains ne tirent
En matière fiscale, la prudence reste toujours de mise, d’autant plus que profit de la décision pour mettre en place
l’abus de droit, s’il est avéré, expose le contribuable, outre au montant des de véritables stratégies de contournement),
droits éludés, à des pénalités pouvant atteindre 80 % du montant de l’impôt. des contribuables de bonne foi risquent,
particulièrement en cette période d’incer-
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titude économique, d’être exposés à des
rectifications pour cause du non-respect de
conditions qui n’étaient pas expressément Un engagement réputé acquis
prévues par le texte au jour de la transmis-
sion. Le bénéfice de l’exonération nécessite la souscription d’un premier
Nous sommes malheureusement habi- engagement, collectif ou unilatéral, de conservation des titres d’une durée
tués à la rétroactivité de ce type de modi- d’au moins deux ans.
fications fiscales destinées à corriger la Toutefois, en cas d’oubli ou d’inaction, les bénéficiaires de la transmission
rédaction d’une loi en vigueur pour rendre ont toujours la possibilité de se prévaloir d’un engagement collectif (ou
des décisions de jurisprudence, jugées trop unilatéral) réputé acquis ou de conclure un engagement « post-mortem ».
favorables ou trop coûteuses, inapplicables Puis, au moment du décès ou de la donation, chacun des héritiers ou
à l’avenir. Malgré l’adoption de la Charte donataires doit à son tour s’engager à conserver les titres reçus pendant
Sapin sur la “nouvelle gouvernance fiscale” quatre ans, ce délai de quatre ans commençant à courir au terme de
du 1er décembre 2014 destinée à accroître l’engagement collectif (ou unilatéral) lorsqu’il y en a un.
la sécurité juridique en matière fiscale, dans
L’actionnariat de l’entreprise doit ainsi rester figé, dans l’intérêt de la société,
laquelle le Gouvernement s’était pourtant
quatre ans minimum et six ans maximum une fois la transmission réalisée.
engagé à ne plus proposer des lois fiscales
rétroactives, nous notons que la non-ré-
troactivité des lois fiscales dites « de vali-
dation » n’est pas visée par la Charte qui n’a 1er janvier 2020, à but principalement fiscal. ments obligatoires, la commission interna-
d’ailleurs qu’un champ d’application limité Pour les transmissions intervenues après tionale Blanchard-Tirole et enfin le Conseil
et n’a pas de portée normative. Seule une le 18 juillet 2022 et celles intervenues d’analyse économique.
modification Constitutionnelle ou l’applica- avant le 18 juillet 2022 mais qui, à cette Au-delà de cet amendement présenté de
tion de traités internationaux permettrait date, n’avaient pas cessé de porter sur une l’aveu même de son auteur comme une
d’offrir au contribuable une garantie légitime société dont l’activité est éligible, il est fort « correction technique destinée à éviter les
contre les modifications rétroactives de la à parier que l’administration, confortée dans abus », l’examen des débats parlementaires
loi fiscale. ses convictions par une nouvelle rédaction nous laisse à penser qu’il est visiblement
du texte légalisant sa doctrine, se montre prévu une réforme de plus grande ampleur
6. Quel impact sur les contentieux en particulièrement vigilante sur le maintien de à la fin de l’année à l’occasion du vote de la
cours ? cette éligibilité jusqu’au terme des engage- loi de finances pour 2023. En effet, lors de
La décision de la Cour de cassation devrait ments de conservation. la discussion de l’amendement, le député
sans nul doute impacter les contentieux Charles de Courson a fait la remarque
portant sur des transmissions réalisées suivante : « Monsieur le rapporteur général,
avant le 18 juillet 2022 et pour lesquelles nous avons déjà longuement débattu de
l’éligibilité de l’activité de la société avait déjà l’interprétation du « pacte Dutreil », que votre
cessé à cette date. En effet, face à la cadu- amendement vise à rendre plus restrictive.
cité de sa doctrine, l’administration fiscale Peut-être est-ce prématuré, puisque vous-
ne devrait plus être en mesure d’exiger la même avez dit tout à l’heure que des dispo-
poursuite d’une activité opérationnelle au
cours de toute la durée des engagements
La cour d'appel, qui a sitions visant à régler tous ces problèmes de
transmission figureraient dans le prochain
de conservation et devrait se contenter de ajouté à la loi une PLF ».
s’assurer du caractère opérationnel de la condition qu'elle ne Deux scenarii seraient envisageables selon
société au jour de la transmission, ce qui nous. Le premier nous parait assez extrême
peut, bien entendu, être sujet à débat. Les comporte pas, a violé et peu probable. Il s’agirait de la suppres-
contribuables redressés sur ce fondement le texte sion pure et simple de ce régime de faveur.
devraient donc, grâce à cette jurisprudence, Ce scénario catastrophe ne devrait pas se
obtenir gain de cause devant les juridic- produire car il serait hautement préjudi-
tions s’ils parviennent à prouver le caractère ciable au tissu entrepreneurial français et
opérationnel de l’activité de la société au ferait prendre au Gouvernement un risque
jour de la transmission. économique trop important.
Pour celles concernées mais non encore Mais il n’est pas interdit de penser que
vérifiées ou pour lesquelles de nouvelles 7. Quelles perspectives pour le régime l’administration fiscale profite de la loi de
rectifications peuvent encore être notifiées, Dutreil ? finances de 2023 pour proposer de remettre
il est fort probable que l’administration Toute la question réside dans le point de à plat tout le dispositif. Dans l’hypothèse
fiscale, si elle est confrontée à une telle savoir si le législateur se limitera à cette d’une telle réforme, il est à espérer qu’avant
situation, tente d’invoquer l’abus de droit en retouche sachant que le dispositif Dutreil est toute prise de décision, l’administration
qualifiant la transmission Dutreil d’opération régulièrement fustigé par des groupes de fiscale et les parlementaires prennent le
à but exclusivement fiscal ou a minima, réflexion comme France Stratégie et Terra temps de consulter un panel de praticiens et
pour les transmissions effectuées depuis le Nova ou encore par le Conseil des prélève- de chefs d’entreprise. n
n° 339 – Octobre 2022 – GESTION DE FORTUNE 65Vous pouvez aussi lire
