SECRET DES AFFAIRES ET PROCÉDURES STRATÉGIQUES - Guide Pratique Juliette LEROUX Julie LALLOUE Diana CRISTANCHO
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SECRET DES AFFAIRES ET PROCÉDURES
STRATÉGIQUES
Guide Pratique
Année universitaire 2018 - 2019
Juliette LEROUX
Julie LALLOUE
Diana CRISTANCHOSECRET DES AFFAIRES ET PROCÉDURES
STRATÉGIQUES
L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions émises dans le présent projet ; ces opinions doivent être
considérées comme propres à leur auteur.
2Guide réalisé dans le cadre de la clinique juridique EUCLID de
l’Université Paris Nanterre, Master 2 Droits de l’Homme 2018-2019.
Sous la direction de :
Madame Juliette Tricot, Maîtresse de conférences en Droit privé et
sciences criminelles à l’Université Paris Nanterre
34
Sommaire
INTRODUCTION
PREMIERE PARTIE
LA PROTECTION DU SECRET D’AFFAIRES : LES RISQUES DE PROCEDURES
STRATEGIQUES
1. Les risques antérieurs à la directive sur la protection du
secret des affaires
2. Les risques confirmés par la transposition de la
directive sur la protection du secret des affaires
DEUXIEME PARTIE
LA PROTECTION DU SECRET D’AFFAIRES : LES RESSOURCES CONTRE LES
PROCEDURES STRATEGIQUES
1. Les ressources issues de la loi et de la directive relatives
à la protection du secret des affaires
2. Les ressources hors de la loi et de la directive relatives
à la protection du secret des affaires
POUR ALLER PLUS LOIN
56
Introduction
Présentation de la notion de procédure stratégique
Le concept de « procédure-bâillon » est recours aux procédures-bâillons, par une
apparu dans les années 1970 à la suite du loi qui dispose dans son préambule qu’il est
constat réalisé par deux professeurs important de « prévenir l’utilisation
américains, George W. Pring et Penelope abusive des tribunaux, notamment pour
Canan que certaines poursuites judiciaires empêcher qu’ils ne soient utilisés pour
sont intentées « contre des organisations limiter le droit des citoyens de participer à
non-gouvernementales ou des individus en des débats publics, et afin de favoriser
raison de leur militantisme sur des l’accès à la justice pour tous les citoyens et
questions d’intérêt général, et ce en vue de de veiller à favoriser un meilleur équilibre
“privatiser” le débat public ».1 Elles sont dans les forces économiques des parties à
connues sous l’acronyme anglo-saxon une action en justice »5. Ce type de
SLAPP (strategic lawsuit against public procédure peut être intenté contre des
participation), qui peut être traduit par journalistes, des ONG, des chercheurs, ou
« poursuites stratégiques altérant le débat des lanceurs d’alerte.
public ».2
Ces poursuites abusives sont des armes de
Elles ont pu être considérées comme « la censure à l’encontre de la société civile.
réponse contemporaine de l’entreprise C’est une pratique « consistant
privée aux nouvelles pratiques citoyennes généralement à poursuivre la personne
et aux mouvements sociaux mobilisés visée au pénal, la plupart du temps pour
depuis les années 70, notamment dans le diffamation, ou à lui réclamer au civil,
domaine environnemental » 3 voire une notamment en se basant sur le droit de la
stratégie répressive des entreprises concurrence, des dommages et intérêts très
privées, des institutions publiques et importants »6. Il importe peu au
même de l’Etat comme « bâillon de la demandeur que la procédure aboutisse,
contestation sociale ».4 Le Québec a « le but ultime est d’infliger, à des fins
adopté une des premières législations dissuasives, à la personne visée une
« anti-SLAPP » élaborée pour prévenir le
1 George W. Pring & Penelope Canan, “Strategic DESPIERRES, « Typologie des procédures-bâillons »,
Lawsuits Against Public Participation (“SLAPPs”): An Le débat d’intérêt général contre les procédures-
Introduction for Bench, Bar and Bystanders”, 12 bâillons, CRID, 2017, p.3.
Bridgeport L. Rev. 937, 1992, p. 946 et 947. 4 Idem.
2 Rapport de recherche réalisé par Sandrine 5 Préambule de la loi modifiant le Code de
Fontaine, Simon Savry-Cattan et Cécile Villetelle procédure civile pour prévenir l’utilisation abusive
dans le cadre de la Clinique de l’Ecole de Droit de des tribunaux et favoriser le respect de la liberté
Sciences Po, Poursuites stratégiques altérant le d’expression et la participation des citoyens aux
débat public, p.7. débats publics, issu du projet de loi n°9, 2009,
3 Les poursuites stratégiques contre la mobilisation chapitre 12, adopté le 3 juin 2009.
publique – les poursuites-bâillons (SLAPP), Rapport 6 Fabrice Rakotoarison (T.), Loi sur la protection du
du comité au ministre de la Justice, Montréal, 15 secret des affaires, la fin de la liberté d’expression
mars 2007, p. 2, disponible en ligne ; Thomas n’aura pas lieu, AJ Contrat 2018, p. 408.
7procédure suffisamment importante, voir Ces procédures correspondent donc à des
éreintante pour elle »7. stratégies d’intimidation judiciaire.
Définition
Les procédures stratégiques peuvent être définies comme des « pratiques [qui] visent
essentiellement à forcer [des] individus à limiter leur activité publique, ou encore, à
censurer leurs déclarations en les impliquant dans des procédures juridiques coûteuses
dont ils ne peuvent généralement pas assurer les frais. Il s’agit ainsi d’une forme
d’intimidation judiciaire » (définition issue du rapport Macdonald - Les poursuites
stratégiques contre la mobilisation publique – les poursuites bâillons (SLAPP), Montréal,
2007)
Dans le droit français, il n’existait aucune cette nouvelle loi a également introduit des
disposition de type « anti-SLAPP » jusqu’à dispositions inquiétantes qui peuvent à
l’introduction de l’article L.152-8 au Code l’inverse être instrumentalisées comme de
de commerce par la loi sur la protection du potentiels « bâillons » par les entreprises
secret des affaires en date du 30 juillet qui cherchent à dissimuler leurs pratiques
20188 qui a transposé la directive en date controversées. Si cette directive vient créer
du 8 juin 20169. En effet, cet article prévoit une protection spécifique et directe pour
des « sanctions en cas de procédure les « secrets d’affaires », les informations
dilatoire ou abusive » sur le fondement de recouvertes par cette expression avaient
la protection des secrets des affaires. Or, déjà fait l’objet de tentatives de protection.
Contexte européen et tentatives d’introduction d’une protection du secret des affaires
L’Union européenne a souhaité introduire d’ingénierie correspondants »10.
un régime commun de protection du secret L’harmonisation des législations nationales
des affaires pour la « protection de permettrait d’ « apporter aux opérateurs
l’innovation contre les pratiques économiques la sécurité juridique
malhonnêtes visant à obtenir des nécessaire à leur croissance et au
informations confidentielles dans le but de développement de leurs activités » en
profiter de solutions innovantes sans définissant de manière plus précise « la
supporter les coûts de recherche ou nature des informations protégées, les
7 Idem. divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention,
8 LOI n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la l’utilisation et la divulgation illicite
protection du secret des affaires 10 Commission européenne, La Commission propose
9 Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et des règles pour la protection du secret d'affaires, 23
du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des novembre 2013 – http://europa.eu/rapid/press-
savoir-faire et des informations commerciales non release_IP-13-1176_fr.htm?locale=fr.
8conditions dans lesquelles un secret peut Commission. C’est le cas de la France.
être légitimement obtenu, les D’autres Etats comme la Suède disposaient
comportements illicites d’obtention, d’une protection considérée comme
d’utilisation ou de divulgation de tels efficace et adaptée12. C’est le droit
secrets, les cas dans lesquels la protection commun de la responsabilité civile qui
n’est pas opposable, et enfin les mesures s’appliquait dans la plupart des cas. C’était
susceptibles d’être prises par le juge civil le cas en France, au Royaume-Uni, en
pour empêcher, faire cesser ou réparer une Irlande, au Pays Bas. L’Autriche, la Hongrie,
atteinte à un secret d’affaires »11. la Lettonie utilisaient la concurrence
L’étendue de la protection était variable déloyale pour protéger le secret des
selon les pays : certains d’entre eux ne affaires, quand le Portugal et l’Italie
disposaient que d’une protection l’abordaient dans leur code de la propriété
considérée comme limitée par la intellectuelle.
En bref
Selon les pays, la protection des secrets des affaires pouvait relever de la concurrence
déloyale, du code de la propriété intellectuelle ou encore de la responsabilité civile comme
en France. (Commission des affaires européennes du Sénat, rapport d’information n°406,
p.9)
A présent, la France a donc transposé la Cependant, la transposition de cette
directive (UE) 2016/943 et dispose ainsi d’un directive a fait l’objet de certaines
régime de protection uniforme et d’une controverses entre les
définition des secrets d’affaires. parlementaires français.
Controverse autour de l’écriture de la directive - des pressions exercées par les entreprises
et les lobbies
En effet, le poids des entreprises et des lobbys et la Commission européenne »13 .
lobbies a par exemple été souligné à C’est la critique également émise par l’ONG
plusieurs reprises lors des débats Corporate Europe Observatory14 . Elle
précédant l’adoption de la loi. Certains évoque des pressions issues de diverses
parlementaires pointaient du doigt la multinationales (Alstom, CEFIC, DuPont de
« coécriture » de cette directive par « les Nemours, Michelin, Nestlé, etc.), industries
11 Commission des affaires européennes du Sénat, 13AN, Rapport n°777, p. 18.
rapport d’information n°406, enregistré à la 14Corporate Europe, Les affaires au Secret, 30 juin
Présidence du Sénat le 6 avril 2018, p.7. 2015, https://corporateeurope.org/power-
12 Commission des affaires européennes du Sénat, lobbies/2015/01/les-affaires-au-secret
rapport d’information n°406, Op. cit., p.9.
9pharmaceutique, pesticides, agro- supplémentaires dans la palette de
alimentaires et avocats d’affaires services qu’ils peuvent proposer à leurs
intéressés par la « création d’outil clients »15.
Controverse autour du processus de transposition
Ces doutes relatifs au déséquilibre des en janvier 2012. Ce dernier avait également
intérêts ayant pesé sur l’adoption du texte proposé deux textes de même objet en mai
européen ont été accentués par l’absence 2004 et en juin 200920.
de débats ayant précédé l’adoption du
texte français. M. Stéphane Peu a dénoncé C’est finalement pour se conformer à
le fait que la directive soit transposée par le l’obligation de transposition de la directive
biais d’une proposition de loi, et non d’un UE 2016/943 sur la protection des savoir-
projet de loi, ce qui permet de passer outre faire et des informations commerciales non
l’étude d’impact et permet une procédure divulgués (secrets d’affaires) contre
accélérée qui ne laisse « guère de place au l’obtention, l’utilisation et la divulgation
débat » 16. C’est également ce qu’a illicites qu’a été adoptée la loi n°2018-670
dénoncé M. Phillipe Latombe (du groupe relative à la protection du secret des
du Mouvement Démocrate)17. L’absence affaires en droit français. Elle a introduit
de débat est démentie par M. Raphaël dans le code de commerce le Titre V intitulé
Gauvin qui estime que les différents textes « de la protection du secret des affaires ».
déposés sur ce thème depuis 2010 ont Ce guide a pour objectif de faciliter la
permis au débat d’avoir lieu18 et qu’un lecture de la directive et de la loi sur la
large consensus s’est fait autour de la protection du secret des affaires afin, dans
nécessité de définir le secret des affaires19. un premier temps, d’identifier les bâillons
Les tentatives de réforme antérieures éventuels pouvant être utilisés à l’encontre
n’ayant pas abouti, il semble pourtant peu de Greenpeace ou de tout individu, ONG ou
pertinent de considérer les débats groupe qui pourrait faire l’objet d’une
auxquels ces tentatives ont donné lieu procédure abusive et, dans un second
comme suffisants pour considérer qu’ils ne temps, de relever les leviers pouvant servir
soient pas utiles pour cette nouvelle d’outil pour contester ces bâillons. Les
réforme. L’Assemblée nationale avait procédures-bâillons seront désignées par
adopté en première lecture une l’expression juridique « procédure
proposition de loi de M. Bernard Carayon stratégique » dans ce guide.
15 Idem. économiques, présentée par M. Bernard Carayon ;
16 AN, rapport n°777, p. 20. Assemblée nationale, Proposition de loi n°1754
17 Idem. relative à la protection des informations
18 AN, Rapport n°777, p. 22. économiques, présentée par M. Bernard Carayon ;
19 AN, Rapport n°777, p. 22. Assemblée nationale, Proposition de loi n°3103
20 Assemblée nationale, Proposition de loi n°1611 relative à la protection des informations
relative à la protection des informations économiques, présentée par M. Bernard Carayon.
1011
PREMIERE PARTIE
La protection du secret d’affaires : les risques de procédures
stratégiques
1. Les risques antérieurs à la directive sur la protection du secret des
affaires
Afin d’identifier les potentiels bâillons présents dans la directive et la loi relatives à la
protection du secret des affaires, il convient d’analyser le régime antérieur à ces législations
et ce qui a conduit à leur élaboration.
1.1. Le droit de l’Union européenne
Les textes
ACCORD SUR LES ASPECTS DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE QUI TOUCHENT AU
COMMERCE
ANNEXE 1C - SECTION 7 : PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS NON DIVULGUES
Article 39
1. En assurant une protection effective contre la concurrence déloyale conformément à
l'article 10bis de la Convention de Paris (1967), les Membres protégeront les
renseignements non divulgués conformément au paragraphe 2 et les données
communiquées aux pouvoirs publics ou à leurs organismes conformément au paragraphe
3.
2. Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des
renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou
utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux
honnêtes10, sous réserve que ces renseignements :
a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage
exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant
aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne
leur sont pas aisément accessibles ;
b) aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets ; et
c) aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions
raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets.
12La définition de secret des affaires de la « renseignements économiques non
directive s’inspire de l’Accord sur les divulgués ». L’ADPIC prévoit dans son
aspects des droits de propriété article 39, alinéa 2 trois conditions
intellectuelle qui touchent au commerce cumulatives qui conditionnent la
(ADPIC), qui constitue une annexe du traité protection des informations confidentielles
de Marrakech21. L’ADPIC définit un secret et qui ont inspiré les critères de la
d’affaire comme une information connue directive22.
par un nombre restreint de personnes,
ayant une valeur commerciale en raison de Si la définition du secret des affaires de
son caractère secret et qui fait l’objet de la directive s’inspire donc directement
mesures particulières de protection de l’ADPIC, l'Union Européenne avait,
avant l’adoption de la directive,
Cet accord a délimité une catégorie également développé une jurisprudence
d’informations échappant au principe de la sur le secret des affaires dans le cadre du
libre circulation des marchandises, des droit des marchés publics et des
personnes et des capitaux. Les secrets des procédures en droit de la concurrence 23.
affaires sont ici visés, sous les termes de
L’intervention de la Cour de justice de l’Union européenne
En effet, dans un arrêt en date du 24 juin transmission à un sujet de droit différent
1986, la CJCE a précisé que « les autorités de celui qui a fourni l'information peut
communautaires se devaient de protéger gravement léser les intérêts de celui-ci » 25.
les secrets d'affaires des entreprises »24, La décision de la même instance, Hynix
notamment en droit de la concurrence. Semiconductor, du 22 février 2005 vient
ensuite préciser cette définition en
Une définition de ces secrets d’affaires a déclarant que sont considérées comme
également été donnée par le Tribunal de secrètes les informations « chiffrées ou
première instance des Communautés techniques ».
européennes (TPICE) dans une décision
“Postbank” du 18 septembre 1996 qui Ces informations sont relatives notamment
décrit les secrets d'affaires comme « des à « la position commerciale et à la position
informations dont non seulement la concurrentielle de la partie demanderesse
divulgation au public mais également la
21 Traité de Marrakech, signé le 15 avril 1994, 23 Notamment sur le fondement du règlement n°
instituant l’Organisation mondiale du commerce 1/2003 du 16 décembre 2002.
(OMC). 24 CJCE, 5e ch., 3 juillet 1991, aff. C-62/86 ; AKZO
22 Assemblée nationale n°777, rapport sur la Chemie BV c. Commission des Communautés
proposition de loi n° 675, par Mr. Raphaël européennes.
GAUVAIN, 21 mars 2018, I) Le droit existant, A) La 25 TPICE, 18 septembre 1996 Postbank/Commission,
définition du secret des affaires en droit Rec. CJCE 1996, II, p. 921
international.
13ou du tiers qu'elles concernent » 26 et « sont spécifiques, précises et récentes, elles
dans la mesure où de telles informations sont par nature des secrets d'affaires »27
L’intervention de la Commission
La Commission avait déjà introduit les comprenant « le degré de publicité des
prémices de la définition actuelle des informations en dehors de l’entreprise » 31,
« secrets d’affaires » dans une « l’existence ou non de dispositifs de
communication en 2003, en déclarant que protection au sein de l’entreprise (clauses
le secret des affaires couvre « les de non-concurrence...) », « la valeur des
informations ayant trait à une entreprise » informations pour l’entreprise et ses
28, « possédant une valeur économique concurrents ». Il pouvait également
réelle, ou potentielle »29 et « dont la comporter « les efforts ou investissements
divulgation ou l’utilisation pourrait consentis » par l’entreprise pour obtenir
présenter une valeur économique pour les informations ainsi que « ceux que les
d’autres entreprises »30. Ce dernier point autres entreprises devraient déployer pour
démontre, pour certains, tout l’intérêt de obtenir ou copier ces informations » ou
conserver le caractère secret de ces encore le degré de protection accordé à ces
informations. La Commission avait informations par la législation des États
notamment établi un faisceau d’indices membres de l’Union Européenne32.
pour caractériser un secret d’affaires
En bref
Plusieurs textes ont influencé l’écriture de la directive sur la protection du secret des
affaires et notamment de la définition d’un secret d’affaires. La jurisprudence de la CJCE
avait déjà donné une définition d’un secret des affaires en délimitant plusieurs conditions,
notamment dans un arrêt Postbank en 1996 et Hynix Semiconductor en 2005. La définition
posée par l’ADPIC en 1994 a également directement influencé la directive et notamment
les trois critères nécessaires pour qu’une information soit considérée comme un secret
d’affaires, à savoir le caractère secret, la valeur commerciale et l’existence de dispositions
raisonnables destinées à protéger le secret. La Commission européenne avait également
établi un faisceau d’indices dans une communication en 2003.
26 TPICE (ord.), prés. 4ème ch., 22 février 2005, 30 Idem.
Hynix Semiconductor c/ Conseil, aff. T-383/03. 31 Commission européenne, communication du 1er
27 Idem. décembre 2003 sur le secret professionnel dans les
28 Commission européenne, communication du 1er décisions en matière d’aides d’État (aff. C-297/6).
décembre 2003 sur le secret professionnel dans les 32 Denys de BÉCHILLON, Répertoire du contentieux
décisions en matière d’aides d’État (aff. C-297/6). administratif, Dalloz, Point 215.
29 Idem.
141.2. Le droit français
Il existait avant l’adoption de la loi relative loi de 2018, la notion de secret d’affaires
à la protection du secret des affaires n’était pas clairement définie, c’était une
différents types de secrets juridiquement notion protéiforme. Parmi les lois,
protégés dont certains sont à présent règlements et différents codes constituant
regroupés sous la notion de « secret le droit français, il peut être relevé 151
d’affaires ». En effet, préalablement à cette références au secret des affaires33
1.2.1. Les différents types de secrets juridiquement protégés
Il convient de distinguer les informations eu pour effet d’harmoniser la protection
qui doivent rester accessibles à tous, des différents types de secrets protégés
conformément au respect de l’intérêt par la loi et de donner une définition
général - principe créateur des obligations regroupant diverses formes de secrets sous
légales de transparence - et les la notion de secret d’affaires. Avant cela,
informations inaccessibles qui sont on distinguait, entre autres, le secret de
protégées contre la divulgation. Il existe fabrication, le secret industriel et
plusieurs types de secrets juridiquement commercial, le secret défense et le secret
protégés. La loi sur le secret des affaires a des affaires
1.2.1.1. Le secret de fabrication
Le secret de fabrication, considéré à par l’article L.1227-1 du même code34.La
présent comme un « secret d’affaires » Cour de cassation a donné une définition
était un secret juridiquement protégé du secret de fabrication qui fut longtemps
depuis le code napoléonien de 1804. En reprise, il s’agit de « tout procédé de
effet, la divulgation d’un secret de fabrication offrant un intérêt pratique ou
fabrication par un employé était commercial mis en usage par un industriel
sanctionnée par l’article 148 de l’ancien et tenu par lui caché à ses concurrents qui
Code pénal, puis du Code du travail par ne le connaissent pas »35.
l’article L.152-7 du Code du travail et enfin
1.2.1.2. Le secret industriel et commercial
Souvent considéré comme l’ancien terme contre l’usurpation ou la publication. Les
désignant le secret d’affaires, sa propriétaires de ces biens tels que des
reconnaissance en droit français se fit à commerçants, créateurs, distributeurs ou
partir de 1978 en droit administratif36. Le investisseurs se réservent la maîtrise et
secret industriel et commercial vise à décident de ne pas les révéler ou les
protéger les biens tangibles et intangibles divulguer. Ainsi, « la teneur, l’effectivité et
33 Thibaud d’ALES et Olivia SICSIC, Fasc. 24 - législatif pour une protection renforcée, »
Actualité : « Secret des affaires : un nouvel arsenal Jurisclasseur commercial, 13 septembre 2018.
législatif pour une protection renforcée, » 35 Cass. Crim., 30 déc. 1931 : Dictionnaire
Jurisclasseur commercial, 13 septembre 2018. Permanent Droit des Affaires, Secret commercial,
34 Thibaud d’ALES et Olivia SICSIC, Fasc. 24 - Dalloz, §2).
Actualité : « Secret des affaires : un nouvel arsenal 36 Article 6 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978.
15la portée du secret industriel et la concurrence et des activités privées, le
commercial procèdent de la volonté des secret en matière industriel ou commercial
opérateurs économiques, de l’intérêt de empêche ou contrarie l’accès à des
l’entreprise et du pouvoir des dirigeants de informations, des données et des lieux »40.
ne pas dévoiler - au public en général ou à Le secret est ici de « nature à limiter la
des tiers dans des relations d’affaires - des portée des obligations légales
éléments de toute nature, physique tels d’information, de concertation et de
des locaux et sites d’exploitation, participation du public au processus de
installations et appareils, stocks, prise des décisions ayant un impact sur la
équipements et aménagements, et santé et l’environnement »41. C’est
incorporelle qu’il s’agisse de procédés pourquoi « les entreprises ne peuvent
techniques, informations financières et opposer des secrets à l’administration
méthodes commerciales, listes de et/ou au public que dans et sous certaines
prospects, contrats et comptes rendus, conditions »42.
données ou projections chiffrées »37. Les
informations protégées par le secret En matière environnementale, notamment
industriel peuvent être notamment des dans la filière nucléaire, les tribunaux
données relatives aux techniques de cherchent à équilibrer les intérêts en
production, des caractéristiques de présence, aménageant ainsi le clivage
matériels, des informations financières, entre « besoin de protection des entités et
d’études sur le marché d’un produit
activités civiles » et « droit du public à
spécifique, des stratégies commerciales38.
l’information dans le cadre des lois et
Il peut s’agir également de biens
institutions de transparence »43. Sur ce
incorporels tels que des informations et
point, le code de l’environnement prévoit
des connaissances, des fichiers numérisés,
des savoir-faire et des résultats non le principe de participation « selon lequel
appropriés – c’est-à-dire non constitués en chacun a accès aux informations relatives à
biens intellectuels par un titre de propriété l'environnement, y compris celles relatives
industrielle ou un droit d’auteur acquis aux substances et activités dangereuses, et
sans formalité, la possession, dans sa le public est associé au processus
double composante corpus - maîtrise d'élaboration des projets ayant une
concrète - et animus domini - volonté incidence importante sur l'environnement
d’appropriation, est caractéristique du ou l'aménagement du territoire » 44.Il
secret industriel ou commercial39.Or, consacre également le droit d’accès à
« dans le secteur de la libre entreprise, de l’information45, qui prévoit que « [l]e droit
37 Thibaud d’ALES et Olivia SICSIC, Fasc. 24 - secret de la Défense », HAL archives-ouvertes.fr, 8
Actualité : « Secret des affaires : un nouvel arsenal février 2018, p. 5.
législatif pour une protection renforcée, » 40 Ibid, p.1.
Jurisclasseur commercial, 13 septembre 2018, p.5. 41 Ibid, p. 1
38 BARRE-PEPIN (M)., « Secret industriel et 42 Ibid, p.1.
commercial - secret d’entreprise et des affaires et 43 Ibid, p.1.
secret de la Défense », HAL archives-ouvertes.fr, 8 44 Code de l’environnement - Article L110-1 : (…) -II.
février 2018, p. 3. (…) 4°
39 BARRE-PEPIN (M)., « Secret industriel et 45 Code de l’environnement - Article L124-1
commercial - secret d’entreprise et des affaires et
16de toute personne d'accéder aux 753 du 17 juillet 1978 portant diverses
informations relatives à l'environnement mesures d'amélioration des relations entre
détenues, reçues ou établies par les l'administration et le public et diverses
autorités publiques mentionnées à l'article dispositions d'ordre administratif, social et
L. 124-3 ou pour leur compte. » Ce droit fiscal, sous réserve des dispositions du
« s'exerce dans les conditions définies par présent chapitre.
les dispositions du titre Ier de la loi n° 78-
En bref
En résumé, le secret industriel et commercial recouvre « le secret des procédés », le
« secret des informations économiques et financières » et « le secret des stratégies
commerciales ».
1.2.2. L’apparition des termes « secret d’affaires »
1.2.2.1 Les premières utilisations de l’expression « secret d’affaires »
L’expression « secret d’affaires » apparaît européenne49, le Code de commerce50, le
pour la première fois en droit de la Code monétaire et financier51 ou encore le
concurrence en 198646. Des dispositions Code des postes et télécommunications. 52
protectrices sont alors instaurées, comme Or, en réalité, dans le droit français, avant
la possibilité du président du Conseil de la l’adoption de la loi du 30 juillet 2018
concurrence de « refuser la relative à la protection du secret des
communication à certaines parties de affaires, la notion de « secret d’affaires »
pièces mettant en jeu le secret des n’avait pas d’« existence juridique
affaires. »47 En 2009, deux décrets stabilisée et de définition uniforme »53. La
introduisent « la publicité des décisions protection effective de secrets des affaires
prises par l’Autorité de la concurrence » et relevait de l’application jurisprudentielle
précisent que les publications « devraient des règles de droit commun de la
se faire dans le respect du secret des responsabilité civile. Ainsi, les entreprises
affaires et des parties impliquées ».48 pouvaient demander réparation de leurs
L’expression « secret d’affaires » provient préjudices résultant de l’obtention,
également de plusieurs textes, dont la l’utilisation ou la divulgation
Charte des droits fondamentaux de l’Union d’informations relevant du secret des
46Ordonnance n°86-1243, 1er décembre 1986. 50 Voir Article L.430-10 du Code de commerce.
47 Thibaud d’ALES et Olivia SICSIC, Fasc. 24 - 51 Voir Article L. 612-24 du Code monétaire et
Actualité : « Secret des affaires : un nouvel arsenal financier.
législatif pour une protection renforcée, » 52 Voir Article L. 5-6 du Code des postes et
Jurisclasseur commercial, 13 septembre 2018. télécommunication.
48 Décret N°2009-186, 17 février 2009, art. 1 ; 53 Assemblée nationale n°2139, Exposé des motifs
Décret n°2009-185, 17 février 2009 art.1. de la proposition de loi relative à la protection du
49 Voir Article 41 de la Charte des droits secret des affaires, p.5.
fondamentaux de l’UE.
17affaires dans le cadre de la responsabilité stade précontractuel par l’article 1112-1
délictuelle, en application des articles du code civil disposant que « celui qui
1240 et 1241 du Code civil. Elles pouvaient utilise ou divulgue sans autorisation une
également s’appuyer sur le cadre de la information confidentielle obtenue à
responsabilité contractuelle, en l’occasion des négociations engage sa
application de l’article 1231-1 du responsabilité dans les conditions du droit
Code civil. C’était le cas lorsque l’atteinte à commun ».55 Les prémices des « modalités
un secret des affaires intervenait en de gestion de la confidentialité dans le
violation d’une clause de confidentialité, monde de l’entreprise »56 apparaissent
d’une clause de non-concurrence ou d’un donc dans divers domaines y compris dans
devoir plus général de loyauté.54 En outre, le droit du travail et le droit de la propriété
il était également possible de sanctionner intellectuelle57
une atteinte au secret des affaires au
1.2.2.2 Les tentatives d’introduction d’une définition du secret des
affaires dans le droit interne
Plusieurs tentatives ont été intentées avant chances économiques avait voté un
la loi de 2018 afin introduire dans le droit amendement visant à créer “la notion
interne une définition du secret des juridique de secret des affaires” mais celui-
affaires et une protection spécifique, dont ci fut supprimé en séance. 58 Il peut donc
cinq infructueuses en 2004, 2009, 2012, être considéré que la notion de secret des
2014 et 2015. Il convient de noter qu’en affaires n’a pas fait l’objet d’une réelle
janvier 2012 notamment, l’Assemblée définition avant la loi de 2018. Cela peut
nationale avait adopté une proposition de notamment s’expliquer par la difficulté
loi créant une infraction pénale pour d’arbitrer entre l’intérêt des entreprises
sanctionner la violation du secret des qui voient cette définition comme une
affaires qui ne fut jamais inscrite à l’ordre nécessité pour protéger les informations
du jour du Sénat. Plus modestement, en qu’elles souhaitent garder confidentielles
janvier 2015, la commission spéciale en et l’inquiétude au regard de la liberté
charge de l’examen du projet de loi pour la d’information et de communication.
croissance, l'activité et l'égalité des
54 Assemblée nationale n°777, Op. cit. , I) Le droit puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une
existant, B) La qualification de ce secret en droit amende de 30 000 euros.
français. « La juridiction peut également prononcer, à titre
55 Idem. de peine complémentaire, pour une durée de cinq
56 Idem. ans au plus, l'interdiction des droits civiques, civils
57 Notamment à l'article L. 621-1 du code de la et de famille prévue par l'article 131-26 du code
propriété intellectuelle reprenant l'article L. 1227-1 pénal. »
du code du travail : 58 Idem.
« Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler
ou de tenter de révéler un secret de fabrication est
181.2.3. Les informations recouvertes sous la notion de secret commercial
et industriel
Il convient de se demander quelles faire d’une entreprise, les techniques de
informations pouvaient alors être fabrication et de recherche utilisées, les
considérées comme des secrets d’affaires. informations qui donnent lieu à des
Le « secret des affaires » vient se brevets.
rapprocher, voire remplacer ce qui était
auparavant entendu comme le “secret en En second lieu, sont couvertes les
matière commerciale et industrielle »59. En informations « qui se rapportent à la
2007, la Commission d’Accès aux situation économique de l'entreprise, à sa
Documents Administratifs (CADA), avait santé financière ou à son crédit, en
élaboré une typologie des informations particulier l'ensemble des données
couvertes par “le secret en matière relatives au chiffre d'affaires ou au niveau
commerciale et industrielle” en distinguant d'activité » 62. En dernier lieu, les
trois catégories60. En premier lieu, sont informations qui ont trait « à la stratégie
concernées les informations relatives aux commerciale d’une entreprise, et en
secrets des « procédés utilisés par une particulier à sa politique tarifaire » 63
entreprise ou un organisme » 61c’est-à- peuvent également être recouvertes par le
dire les informations révélant le savoir- secret
En bref
Préalablement à la loi transposant la directive sur la protection des secrets des affaires,
ceux-ci ne faisaient pas l'objet d'une protection spécifique ni même d’une définition propre.
Il existait cependant diverses formes de secrets qui sont à présent regroupées sous le terme
« secret d’affaires », notamment le secret de fabrication et le secret industriel et
commercial.
La protection des secrets d’affaires relevait alors de l’application de règles de droit commun
de la responsabilité civile. Ainsi, la divulgation d’informations relevant du secret des affaires
était sanctionnée dans le cadre de la responsabilité délictuelle, contractuelle ou
précontractuelle dans certains cas. Le droit administratif sanctionnait également l’atteinte
à certaines informations considérées alors comme relevant du secret commercial et
industriel.
59L'article 4 de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 commerciale » sont remplacés par les mots : « des
relative à la protection du secret des affaires a affaires ».
modifié l'article 44 de l'ordonnance n° 2015-899 du 60 CADA, Avis N°20071444 du 3 mai 2007.
23 juillet 2015 relative aux marchés publics pour 61 Idem.
laquelle les mots : « en matière industrielle et 62 CADA, Avis N°20071444 du 3 mai 2007.
63 Idem.
192. Des risques confirmés par la transposition de la directive sur le
secret des affaires
Le droit français transpose la directive lorsqu’elle répond à plusieurs critères
européenne du 8 juin 2016 sur la cumulatifs. La loi française sur la protection
protection des savoir-faire et des des secrets d’affaires ajoute un nouvel
informations commerciales non divulgués article L. 151-1 au Code de commerce qui
(secrets d'affaires) contre l'obtention, définit la notion de secret des affaires en
l'utilisation et la divulgation illicites64 par reprenant les trois critères prévus par
une loi en date du 30 juillet 201865. l’article 2 de la directive. La loi transpose
La directive du 8 juin 2016 définit le terme de manière très fidèle la directive en
« secret d’affaires » dans son article 2. Il modifiant cependant quelques
apparait qu’une information est formulations.
considérée comme un secret d’affaire
2.1. Les critères de définition d’un secret d’affaire
Sont considérées comme des « secret elles doivent être secrètes, à valeur
d’affaires » des informations et savoir-faire commerciale, et suffisamment protégées.
répondant à plusieurs critères cumulatifs :
64 Directive (UE) 2016/943, Op. cit. 65Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la
protection du secret des affaires.
202.1.1. La notion de secret
Droit de l’Union européenne
Les textes
Directive UE 2016/943
Article 2 – Définitions
1)a) La notion de « secret »
Aux fins de la présente directive, on entend par :
1) « secret d’affaires », des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et
l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des
personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations
en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles.
Les textes Droit commercial
Article L.151-1 du Code de commerce
Créé par la Loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 – art.1
Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères
suivants :
1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses
éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de
ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
21En premier lieu, ces informations doivent renseignement soit ignoré du grand
donc être secrètes « en ce sens que, dans public »70 pour que l’information soit
leur globalité ou dans la configuration et secrète. En somme, « dès lors qu’il est
l'assemblage exacts de leurs éléments, connu des initiés, (le secret) ne saurait être
elles ne sont pas généralement connues considéré comme confidentiel »71.
des personnes appartenant aux milieux
qui s'occupent normalement du genre La loi reprend ce critère, en modifiant
d'informations en question, ou ne leur certains termes de la directive. La loi
sont pas aisément accessibles »66. Cette remplace ainsi les « personnes
précision quant à l’étendue du secret appartenant aux milieux qui s'occupent
permet d’éviter qu’une information perde normalement du genre d'informations en
son caractère secret par la seule question »72 « par les « personnes
connaissance de ce secret par une familières de ce type d’informations en
personne tierce, « dès lors que (ce secret) raison de leur secteur d’activité »73. D’un
reste difficilement accessible ».67 En outre, point de vue terminologique, le terme
« les personnes appartenant aux milieux « familières » remplaçant « qui
qui s’occupent normalement (de ce) genre s’occupent » pourrait laisser penser que la
d’informations » correspondent « aux loi élargit l’étendue des personnes
professionnels du métier concerné ». 68 susceptibles de connaître un secret
Certains auteurs considèrent que l’emploi d’affaires et donc assouplit les conditions
de ces derniers termes ou de « auxquelles doit répondre un secret
professionnels du secteur concerné » d’affaire. Il peut ainsi être considéré que ce
auraient été plus adapté en référence à la terme est trop « vague, complexe et risque
définition d’« homme du métier » de de susciter une insécurité juridique, source
l’Office européen des brevets.69 Par de contentieux »74, bien que cette critique
ailleurs, il peut être considéré qu’il suffit puisse être également faite à l’encontre
que l’information protégée ne soit pas des termes « personnes appartenant aux
« facilement accessible aux professionnels milieux qui s’occupent normalement du
concurrents, [...] peu importe qu’un genre d’informations en question » 75 de la
66 Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen tous les éléments de l’état de la technique,
et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des notamment les documents cités dans le rapport de
savoir-faire et des informations commerciales non recherche, et avoir eu à sa disposition les moyens et
divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, la capacité dont on dispose normalement pour
l'utilisation et la divulgation illicites (Texte procéder à des travaux et expériences courants »
présentant de l'intérêt pour l'EEE), Article 2, 1) a). (Directives G-VII, 3 – version de juin 2012).
67 Rapport de la CCI, Jérôme FRANTZ, La protection 70 J-M. GARINOT, « L’Union européenne au secours
des secrets d’affaires dans l’Union Européenne, 11 du secret d’affaires », Dr et patrimoine 2014 p. 232.
septembre 2014, p.19. 71 Idem.
68 Idem. 72 Directive (UE) 2016/943, Op. cit., Article 2, 1), a).
69 OEB, L’homme du métier « s’entend d’un praticien 73 Article L. 151-1, alinéa 1 du Code de commerce.
qui dispose de connaissances et d’aptitudes 74 Rapport de la CCI, Jérôme FRANTZ, La protection
moyennes et qui possède les connaissances des secrets d’affaires dans l’Union Européenne, 11
générales dans le domaine concerné à une date septembre 2014, p.19
donnée (homme du métier de compétence 75 Idem.
moyenne). Il est également censé avoir eu accès à
22directive.
2.1.2. La valeur commerciale du secret
Droit de l’Union européenne
Les textes
Directive UE 2016/943
Article 2 – Définitions
1)b) La valeur commerciale du secret
Aux fins de la présente directive, on entend par :
1) « secret d'affaires », des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes:
b) elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes.
Ces informations doivent également avoir couvertes par le secret d’affaires ne
« une valeur commerciale parce qu’elles devraient pas être réduites à celles
sont secrètes ».76 En effet, leur caractère relevant seulement de l’exercice d’une
secret doit conférer un avantage activité commerciale, mais devraient
concurrentiel à leurs détenteurs. relever également d’autres types
d’activités - industrielles, artisanales ou
Cependant, l’exigence du caractère libérales.
commercial pour qu’une information soit
protégée peut-être critiquée au regard des Une information protégée par le secret
informations « non immédiatement des affaires doit donc nécessairement être
exploitables sur le plan économique mais secrète et tirer une certaine valeur
pourtant d’une valeur stratégique commerciale de son caractère secret. Elle
indiscutable » qui seraient par conséquent est présentée comme un « facteur
directement exclues de cette protection. 77 déterminant de la compétitivité d’une
En outre, d’aucuns suggèrent de se calquer entreprise ».79 Les entreprises
sur le modèle américain en remplaçant revendiquent la valeur de ces informations
l’exigence de valeur « commerciale » par qui résulteraient « d’années de travail,
celle de valeur « économique »78. En effet, d’investissement et d’intelligence
80
d’aucuns considèrent que les informations collective. » Ces « secrets d’affaires »
76 Directive (UE) 2016/943, Op. cit., Article 2, 1) b). la protection des savoir-faire et des informations
77 Rapport de la CCI, Jérôme FRANTZ, La protection commerciales non divulgués (secrets d'affaires)
des secrets d’affaires dans l’Union Européenne, 11 contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation
septembre 2014, p.19. illicites (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE).
78 « Economic value » - Economic Espionage Act 80 Ales Thibaud, Fasc. 24 - Actualité : Secret des
§1839(3)(B) US Code ; Uniform Trade Secrets Act, affaires : un nouvel arsenal législatif pour une
Section 1(4)(i). protection renforcée, Jurisclasseur commercial, 13
79 Considérant 1, Directive (UE) 2016/943 du Septembre 2018, considérant 6.
Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur
23constituent d’après elles les « actifs disposent pas des mêmes actifs »82.La loi
immatériels » au sein du patrimoine des reprend également le critère de la valeur
entreprises,81 ils permettraient à ces commerciale, en ajoutant les termes
dernières « de se démarquer par rapport à « effective ou potentielle »83 pour qualifier
leurs concurrents qui, par définition, ne le caractère commercial de la valeur.
Droit commercial
Les textes
Article L.151-1 du Code de commerce
Créé par la Loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 – art.1
Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères
suivants :
1° […]
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère
secret ;
Il peut être considéré que cet ajout élargit information possède une valeur
le type d’informations que l’on pourrait commerciale “lorsqu’elle constitue, pour
entendre comme ayant une valeur son détenteur, un élément de son potentiel
commerciale car dans la directive il n’est scientifique et technique, de ses intérêts
pas précisé que cette valeur commerciale économiques ou financiers, de ses
pouvait simplement être potentielle. Il positions stratégiques ou de sa capacité
convient de se demander quelles concurrentielle”84, ce qui correspond aux
informations peuvent être considérées catégories distinguées par la CADA85. En ce
comme revêtant une valeur commerciale sens, une information possédant ces
au sens de l’article L. 151-1 du Code de caractéristiques pourrait à ce titre faire
commerce. Les parlementaires français l’objet de la protection prévue par le
semblent s’accorder sur l’idée qu’une nouveau titre V du Code de commerce86.
81 Idem. faire et des informations commerciales non
82 Idem. divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la
83 Article L.151-1, alinéa 2 du Code de commerce. divulgation illicites
84 Assemblée nationale, proposition de loi n°675 85 Idem.
portant transposition de la directive du Parlement 86 Idem.
européen et du Conseil sur la protection des savoir-
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