Droits européens et étrangers - Florian Bien Chroniques l Concurrences N 1-2018 l pp. 201-217
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Concurrences Revue des droits de la concurrence | Competition Law Review Droits européens et étrangers Chroniques l Concurrences N° 1-2018 l pp. 201-217 Florian Bien bien@jura.uni-wuerzburg.de Professeur, Université de Wurtzbourg Walid Chaiehloudj walid.chaiehloudj@gmail.com Docteur en Droit privé Attaché temporaire d’enseignement et de recherche, Université Aix-Marseille Silvia Pietrini silvia.pietrini@univ-lille2.fr Maître de conférences, Université Lille, Centre Réné Demogue-CRDP Jean-Christophe Roda jean-christophe.roda@univ-lyon3.fr Professeur, Université Jean Moulin - Lyon III François Souty fjlsouty@wanadoo.fr Directeur départemental CCRF Conseiller économique, Projet européen de soutien à l’Autorité de concurrence de Géorgie, Tbilissi Professeur-associé, Université de La Rochelle Stéphanie Yon-Courtin s.yoncourtin@gmail.com Conseillère du commerce extérieur de la France en Normandie Vice-présidente, Conseil Départemental du Calvados Maire, Saint-Contest
Chroniques Retrouvez les textes et décisions
commentés sur Concurrences +
Droits 1. Jurisprudence et pratique
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
décisionnelle
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
européens et
1.1. Allemagne
étrangers Position dominante – Exploitation abusive –
Protection des consommateurs : Le Bundeskartellamt
Florian Bien* envoie sa communication des griefs au plus grand
réseau social du monde dont l’autorité allemande
bien@jura.uni-wuerzburg.de
Professeur, Université de Wurtzbourg
qualifie d’abusives les conditions générales imposées
aux utilisateurs (Bundeskartellamt, 19 déc. 2017, Statement of
Walid Chaiehloudj objections [Background Paper] – Facebook)
walid.chaiehloudj@gmail.com
Docteur en Droit privé Les conceptions de l’ordolibéralisme – particulièrement influentes en
Attaché temporaire d’enseignement et de recherche,
Université Aix-Marseille
Allemagne et ce, dans une certaine mesure, jusqu’à aujourd’hui – mettent
l’accent sur le rôle de la concurrence comme moyen de protection de la
Silvia Pietrini liberté individuelle du pouvoir économique. Au vu de ce qui précède, la
silvia.pietrini@univ-lille2.fr concurrence est une des conditions essentielles de la liberté contractuelle,
Maître de conférences, Université Lille, laquelle appartient aux piliers fondamentaux de la plupart des régimes
Centre Réné Demogue-CRDP de droit privé.
Jean-Christophe Roda Ces dernières décennies, l’objectif d’une amélioration du bien-être du
jean-christophe.roda@univ-lyon3.fr consommateur a commencé à s’imposer à l’échelle mondiale. En principe,
Professeur, Université Jean Moulin - Lyon III ces deux approches ne se contredisent pas. En effet, la liberté contrac-
tuelle est, dans la grande majorité des cas, la condition sine qua non
François Souty pour le bien-être du consommateur. Dans cette perspective, le consumer
fjlsouty@wanadoo.fr welfare est la conséquence de la liberté de concurrence. Les chevauche-
Directeur départemental CCRF ments entre les deux objectifs sont particulièrement évidents lorsqu’il
Conseiller économique, Projet européen de soutien à l’Autorité
de concurrence de Géorgie, Tbilissi
s’agit de la lutte contre les exploitations abusives des consommateurs.
Professeur-associé, Université de La Rochelle
L’élargissement récent des compétences du
Stéphanie Yon-Courtin Bundeskartellamt en matière de protection des
consommateurs
s.yoncourtin@gmail.com
Conseillère du commerce extérieur de la France en Normandie
Vice-présidente, Conseil Départemental du Calvados
Maire, Saint-Contest Jusqu’à récemment, le législateur allemand a fait le choix de confier la
mise en œuvre des politiques de la concurrence et de la consommation
à des institutions différentes. En Allemagne, la mise en œuvre des provi-
1. Jurisprudence et le secteur de la commercialisation
des diamants d’investissement
sions relatives à la protection des consommateurs repose essentiellement
pratique décisionnelle AGCM, 30 oct. 2017, PS10677 et sur l’initiative des consommateurs individuels. Ceux-ci peuvent, notam-
PS10678, Affaire des diamants
201 Le Bundeskartellamt envoie sa
communication des griefs au plus
d’investissement ment en cas de violation des règles sur les conditions générales, invoquer
grand réseau social du monde dont
l’autorité allemande qualifie d’abusives
207 L’Autorité garante de la l’exception de nullité ou se prévaloir d’un droit de rétractation. Aussi,
concurrence et du marché sanctionne
les conditions générales imposées
aux utilisateurs
les géants de l’audit financier pour les associations de défense des consommateurs sont habilitées à intenter
violation de l’article 101 TFUE
Bundeskartellamt, 19 déc. AGCM, 7 nov. 2017, Big Four, I796 des actions en cessation à l’encontre d’un grand nombre de pratiques
2017, Statement of objections
[Background Paper] – Facebook 209 La Cour du troisième circuit portant atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs. De plus, les
adopte une approche restrictive de
204 La Cour de cassation se prononce l’intérêt antitrust à agir responsables de la protection des données au niveau de l’État fédéral et
sur la nullité d’un contrat conclu en 3d Cir. 2017, In re: Wellbutrin XL Antitrust
aval d’une entente anticoncurrentielle Litigation Indirect Purchaser Class, des États fédérés (Datenschutzbeauftragte) peuvent émettre des injonc-
constatée postérieurement à la No. 15-2875
conclusion dudit contrat tions visant à garantir la bonne application des normes à respecter. Le
211 Le Tribunal du district Sud
Cass. civ., 20 sept. 2017, Albatel c/ Unicredit,
n° 29810, publié le 12 déc. 2017 de l’Iowa rejette une allégation de rôle du Bundeskartellamt, quant à lui, se limitait en principe au contrôle
205 Le Tribunal de Milan rappelle
tentative de monopolisation, fondée
sur des pratiques de compression
du bon fonctionnement de la concurrence. Ainsi, les compétences et les
la diversité des conditions requises
pour caractériser l’abus de position
de marges, dans le secteur des sodas
S. D. Iowa, 15 sept. 2017,
missions de l’autorité allemande ressemblent-elles à celles de son homo-
dominante et l’abus de dépendance
économique ainsi que les buts
Mahaska Bottling v. PepsiCo logue français et de la Commission européenne. Néanmoins, le législa-
poursuivis par le législateur
Trib. Milano, 12 oct. 2017, Next 2. Informations teur allemand a, lors du 9ème amendement de la loi allemande contre les
Mind c/ Vodafone Italia, n° 12344,
nationales restrictions de la concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
publié le 6 déc. 2017
207 L’Autorité garante de 214 Le Président des Etats-Unis - GWB), fait un premier pas vers un élargissement des compétences du
nomme le nouveau président de la
la concurrence et du marché
sanctionne lourdement des Federal Trade Commission et trois Bundeskartellamt en matière de protection des consommateurs. Ainsi, les
commissionnaires, membres du collège
entreprises et des établissements
Prés. US, 19 oct. 2017, domaines de responsabilité du Bundeskartellamt se rapprochent-ils peu à
de crédit pour des pratiques
commerciales déloyales dans Nomination du président de la FTC
et de trois commissionnaires
peu de ceux d’autres autorités nationales telles que les DOJ et FTC amé-
ricains et la CMA britannique. C’est le cas aussi de plusieurs autorités de
*Je remercie mon assistante Agnès Mouterde pour son aide précieuse à la traduction
l’Europe de l’Est, comme l’autorité hongroise Gazdasági Versenyhivatal,
du commentaire. laquelle regroupe au sein d’une même autorité les deux fonctions, à
Concurrences N° 1-2018 I Chroniques I Droits européens et étrangers 201savoir la protection du libre jeu de la concurrence et des membre du GAFA) une amende de 2,4 milliards d’euros
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consommateurs. En effet, le législateur a pour la première pour Google Shopping uniquement, Facebook ne fait
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fois conféré certaines compétences en matière de protec- l’objet d’aucune menace d’amende. Il devrait y avoir à
tion des consommateurs au Bundeskartellamt. Depuis la fin une simple injonction de cessation ou une décision
juin 2017, l’autorité bénéficie, sous certaines conditions d’engagements (dont une violation peut donner lieu à
aussi dans le cadre du droit de la consommation, des une amende, voir l’exemple de Microsoft dans l’affaire de
instruments connus du droit de la concurrence, à savoir l’écran de choix du navigateur).
l’enquête sectorielle (§ 32e al. 5 GWB, cf. article 17 du
règlement n° 1/2003) et la participation en tant qu’amicus Une procédure pionnière
curiae aux contentieux civils (§ 90 al. 6 GWB, cf. article 15
al. 3 du règlement n° 1/2003). Le Bundeskartellamt ne Le Bundeskartellamt parle avec justesse d’une procédure
s’est pas (encore) vu transférer des compétences plus pionnière. L’affaire soulève de nombreuses nouvelles
étendues, permettant par exemple d’adopter une injonc- questions de droit. La question principale est de savoir
tion de ne plus faire ou une décision d’engagements. dans quelle mesure un abus d’exploitation peut être
Ainsi, les compétences du Bundeskartellamt se limitent- reproché à une entreprise en position dominante, lorsque
elles actuellement à un rôle d’analyse et de conseil. la partie adverse sur le marché peut utiliser de manière
gratuite les services mis à disposition.
En principe, la procédure entamée à l’encontre d’un
des géants de l’internet, à savoir l’entreprise américaine
L’exigence du consentement de l’utilisateur
quant à la collecte illimitée de données
Facebook (ses filiales européenne et allemande étant
incluses), s’inscrit dans la ligne des compétences tra-
ditionnelles de l’autorité allemande. L’autorité a, dès Un prérequis pour l’inscription et donc l’utilisation des
mars 2016, éveillé l’attention au niveau international à services proposés par le réseau social est l’acceptation
la suite de son annonce publique d’ouvrir une procédure. par l’utilisateur des conditions générales d’utilisation de
Peu avant Noël, la procédure est entrée dans une phase Facebook. L’utilisateur devra faire le choix entre accepter
décisive. Le Bundeskartellamt a communiqué à l’entre- le “paquet global” ou renoncer à utiliser le service. Par
prise son évaluation préliminaire des faits (Statement ce biais, l’entreprise s’octroie le droit de pouvoir recueil-
of Objections – Mitteilung der Beschwerdepunkte). lir sans aucune restriction tous types de données de l’uti-
L’autorité a résumé les idées principales de son rai- lisateur incluant celles en provenance de sources tierces
sonnement dans un communiqué de presse et dans un et de les fusionner avec son compte Facebook. Il n’y a
document explicatif, lesquels constituent la base de ce pas seulement les services propres au groupe tels que
commentaire. L’autorité de concurrence estime d’après WhatsApp ou Instagram, mais aussi d’autres opérateurs
ces documents que : pour lesquels Facebook peut accéder aux interfaces. Cela
signifie que même lorsque l’internaute visite d’autres sites
- Facebook dispose d’une position dominante sur le Internet, des données sont aussi transférées à Facebook et
marché allemand des réseaux sociaux ;
ainsi collectées et exploitées. Cela est déjà le cas lorsque
- cette position est exploitée de manière abusive envers l’utilisateur, sans pour autant avoir besoin d’utiliser le
ses utilisateurs. bouton “J’aime”, consulte une page web sur laquelle un
tel bouton est inséré.
L’autorité considère être en présence du cas de figure de
l’exploitation abusive et plus précisément des conditions L’autorité examine l’abus d’exploitation soupçonné et
abusives. Les utilisateurs seraient en pratique contraints parvient, dans le cadre d’une évaluation préliminaire, au
de faire des concessions importantes concernant le traite- résultat que le comportement de Facebook porte atteinte
ment des données personnelles. à l’interdiction de l’utilisation abusive d’une position
dominante.
Consommateurs et responsables de la protection des
données applaudissent. Les interventions précédentes, Exploitation malgré l’absence
telles que celles du responsable de la protection des
données de Hambourg ou de la Fédération nationale des
de rémunération
associations de consommateurs, le Verbraucherzentrale Le marché pertinent – et cela mérite déjà d’être
Bundesverband (vzbv), avaient le même effet qu’une souligné – est celui sur lequel il n’y a aucun flux d’argent.
goutte d’eau dans un océan. Le montant maximal L’utilisateur de Facebook ne doit rien débourser pour
d’une amende au titre du § 890 al. 1 du Code de pro- profiter des services proposés par ce réseau social, lequel
cédure civile allemand (Zivilprozessordnung - ZPO) en se fait dédommager par les internautes avec les données
cas de violation d’une injonction judiciaire de ne pas et l’attention portée. Le financement a lieu indirectement,
faire est limité à 250 000 euros par violation (l’amende et ce sur le marché publicitaire. Facebook propose ici avec
peut être imposée de manière répétitive). Il semble, beaucoup de succès l’attention des utilisateurs ainsi que
avec le Bundeskartellamt, qu’il y ait enfin quelqu’un leurs profils respectifs. Cela a une grande valeur moné-
osant monter sur le ring et pouvant être à la hauteur taire pour les annonceurs publicitaires.
du géant de l’Internet. Cependant, le Bundeskartellamt
n’a pas décidé de mener une procédure d’infrac- Un tel modèle commercial typique pour les marchés de
tion (Ordnungswidrigkeitenverfahren). Tandis que la plateformes n’est pas exclu du contrôle au regard du droit
Commission a imposé dans le cas de Google (aussi de la concurrence. Cela vaut aussi pour la relation de la
202 Concurrences N° 1-2018 I Chroniques I Droits européens et étrangersplateforme au côté du marché pouvant utiliser gratuite- réussite d’une exploitation – élément constitutif de
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ment celle-ci. Les prestations proposées sans contrepar- l’abus d’exploitation – requiert un pouvoir de marché.
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tie financière peuvent de même constituer des marchés Il convient de ce fait d’effectuer une analyse contrefac-
au sens du droit de la concurrence. Le législateur du tuelle. Les prix et conditions réels vont être comparés
9ème amendement du GWB l’a précisé clairement au avec ceux qui auraient été fixés sur un marché dans des
nouveau § 18 al. 2 GWB (“L’hypothèse de l’existence d’un conditions normales de concurrence. Si un écart désa-
marché n’est pas remise en cause par le fait qu’une pres- vantageux pour la partie adverse sur le marché est
tation soit fournie sans rémunération”, traduction libre). constaté, alors cela plaide en faveur d’un abus d’exploi-
Le tribunal régional supérieur de Düsseldorf – dans sa tation. Toutefois, ce raisonnement est en l’espèce pro-
décision sur l’affaire HRS du 9 janvier 2015 (affaire VI blématique. Ainsi, des conditions générales défavorables
Kart 1/14 (V)) – était encore parti du principe que seule la vont elles souvent être acceptées par les consommateurs
relation – rémunérée – entre la plateforme de réservation – sans plainte de leur part – aussi sur des marchés sur
hôtelière et les hôteliers constitue un marché pertinent au lesquels une concurrence féroce existe. Les raisons de ce
sens du droit de la concurrence et non pas celle entre la comportement sont connues : il y a souvent une asymé-
plateforme et les consommateurs, laquelle ne pouvait être trie en termes d’information et de motivation entre les
prise en considération que de manière indirecte. utilisateurs de conditions générales et les partenaires
contractuels. Le consommateur se comporte rationnelle-
LinkedIn et WhatsApp, aucun substitut ment avec ignorance, lorsqu’il s’abstient pour des raisons
de temps et de coût de se pencher sur les différentes
La délimitation du marché pertinent ne sera pas déve- conditions générales afin de pouvoir les comparer. Cela
loppée ici. L’autorité prend une position très stricte pour n’a tout d’abord rien à voir avec le pouvoir de marché.
Facebook. Elle considère que les réseaux professionnels Cela dit, ce constat ne permet pas d’en conclure que les
tels que LinkedIn et Xing sont aussi peu substituables que conditions générales d’utilisation de Facebook ne pour-
les services de messagerie à la WhatsApp et Snapchat ou raient de ce fait être contrôlées au regard du droit de
d’autres médias sociaux comme Youtube ou Twitter et la concurrence, parce qu’elles auraient aussi été accep-
probablement pas Instagram. tées en cas de concurrence supposée sur le marché des
réseaux sociaux (voir cependant J.-U. Franck, Zeitschrift
Position dominante de la plateforme für Wettbewerbsrecht 2016, p. 137, et S. Thomas, NZKart
Facebook 2017, p. 92).
Dans ce contexte, le fait de prêter une position dominante
Double causalité de pouvoir de marché
et d’ignorance rationnelle
à Facebook n’est pas surprenant. Le nombre d’utilisateurs
est très important. En effet, Facebook compte 23 millions
d’utilisateurs quotidiens rien qu’en Allemagne. Ainsi, le pour les conditions abusives
Bundeskartellamt considère que la part de marché s’élève
Il est certes vrai que le contrôle du contenu des conditions
à 90 %. D’autres particularités des faits viennent appuyer
générales ne dépend plus de la constatation d’un pouvoir
ce constat, lesquelles peuvent relever des nombreux
de monopole comme c’était encore le cas au temps de
critères énumérés au nouveau § 18 al. 3 GWB 2017 :
la jurisprudence du Tribunal du Reich (Reichsgericht),
les effets de réseau aussi bien directs qu’indirects com-
le prédécesseur de l’actuelle Cour fédérale de justice
pliquent l’accès au marché des concurrents potentiels.
(Bundesgerichtshof). L’application des §§ 307 et s. du
Étant donné que presque tout le monde est sur Facebook,
Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB)
beaucoup d’internautes novices se créent rapidement un
concernant le contrôle des conditions générales est indé-
compte, bien que ce constat montre ses limites pour la
pendante de cette exigence. Le législateur tient compte
jeunesse. C’est bien la grande quantité d’utilisateurs qui
du fait que la concurrence effective n’est en elle-même
rend Facebook particulièrement attractif pour l’autre
pas un garant de l’élaboration adéquate de conditions
côté du marché, à savoir les annonceurs. À cela s’ajoute
générales. Dans le cas d’espèce, l’inadéquation supposée
les économies d’échelle. Celles-ci devraient avoir un effet
des conditions générales d’utilisation de Facebook
sur les coûts marginaux infimes (coût pour un utilisateur
devrait cependant reposer sur deux raisons différentes.
supplémentaire en termes d’une légère augmentation
La première tient au fait que Facebook, par sa position
du besoin de capacité du serveur) profitant à Facebook
de prééminence sur le marché des réseaux sociaux, n’a
au détriment des nouveaux arrivants. Enfin, l’autorité
aucune raison d’élaborer ses conditions générales d’utili-
a rappelé la grande importance accordée en l’espèce à
sation en tenant compte de celles des concurrents poten-
l’accès aux données pertinentes pour la concurrence.
tiels afin de les rendre plus soucieuses des utilisateurs. La
Facebook dispose d’une grande collection de profils d’uti-
deuxième raison est qu’il paraît peu probable que l’utili-
lisateurs différenciés, lesquels s’alimentent d’une variété
sateur moyen, dans l’hypothèse d’une concurrence entre
de sources allant bien au-delà du réseau social.
plusieurs réseaux sociaux, examinerait les implications en
matière de protection des données de son acceptation des
Absence de lien de causalité entre conditions générales d’utilisation des différents fournis-
le pouvoir de marché et l’abus ? seurs concurrents. Concernant le premier aspect, la cau-
salité du pouvoir de marché de Facebook pour l’obtention
Dans l’affaire Facebook, la relation entre la position
du consentement des utilisateurs de renoncer dans une
dominante et l’abus d’exploitation est critique. Un lien
large mesure à la protection des données, il paraît tout à
de causalité est nécessaire. Ainsi est-il reconnu que la
fait approprié que le droit de la concurrence ait un rôle
Concurrences N° 1-2018 I Chroniques I Droits européens et étrangers 203à jouer. Ce constat ne peut être modifié par le fait qu’en
1.2. Italie
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outre, la liberté contractuelle liée avec l’intégration de
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L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
conditions générales fonctionne de toute façon rarement Private Enforcement – Entente – Nullité –
et qu’on assiste plutôt à une défaillance du marché en
raison des coûts de transaction prohibitifs, laquelle
Action publique : La Cour de cassation se
devrait de même être corrigée par la loi. Il paraît évident prononce sur la nullité d’un contrat conclu
que la plupart des utilisateurs, s’ils étaient informés de la en aval d’une entente anticoncurrentielle
non-conformité des conditions d’utilisation de Facebook constatée postérieurement à la conclusion
avec les standards nationaux et européens de protection dudit contrat (Cass. civ., 20 sept. 2017, Albatel
des données d’une part et s’ils avaient la possibilité de c/ Unicredit, n° 29810, publié le 12 déc. 2017)
choisir un réseau social conforme avec la protection des
données mais pour le reste identique d’autre part, privilé- Par l’arrêt du 20 septembre 2017, publié le 12 décembre
gieraient le réseau alternatif. Le lien de causalité entre le de la même année, la Cour de cassation s’est pronon-
pouvoir de marché et l’exploitation est donc à approuver. cée sur la nullité d’un contrat conclu à la suite de la mise
en œuvre d’une entente illicite dans le secteur bancaire
Le droit européen de la protection dont la constatation est intervenue postérieurement à la
des données comme référence pour conclusion dudit contrat.
l’adéquation des conditions d’utilisation Au cas d’espèce, le 18 février 2005, la société Albatel
au regard du droit de la concurrence avait passé un contrat d’ouverture de crédit en compte
L’affaire soulève également la question difficile de savoir courant avec la banque Unicredit Corporate Banking (ci-
quelle est la bonne référence à prendre pour l’examen après “Unicredit”) pour lequel deux personnes physiques
du caractère raisonnable des conditions d’utilisation de s’étaient portées caution. Le 6 octobre 2008, la banque
Facebook posées aux utilisateurs. Dans l’esprit du légis- avait mis fin au contrat et avait demandé d’émettre une
lateur, il y a un éventuel abus d’exploitation en particu- injonction de payer à l’encontre de la société Albatel et
lier lorsque l’entreprise en position dominante “demande de ses garants. Une caution avait alors engagé une action
une rémunération ou d’autres conditions commerciales dif- devant la Cour d’appel de Venise en vue d’obtenir la
férentes de celles qui seraient très probablement observées nullité du contrat de cautionnement et la condamnation
en présence d’une concurrence effective ; à cet égard, il y de la banque à la réparation du préjudice subi estimant
a lieu de tenir compte du comportement des entreprises que ce contrat était conforme au schéma contractuel
sur des marchés similaires sur lesquels règne une concur- rédigé par l’Association bancaire italienne (ci-après “ABI)
rence effective” (§ 19 al. 2 n° 2 GWB, traduction libre). dont certaines dispositions avaient été déclarées illi-
L’absence d’un marché concurrentiel de référence rend cites quelques mois après la rédaction du contrat pour
le concept de marché similaire en l’espèce inapplicable. non-conformité à l’article 2, alinéa 2, a) de la loi du
Ce constat ne devrait pas mener à la conclusion qu’un 10 octobre 1990 n° 287 (le texte sanctionne les ententes
contrôle de l’adéquation est en l’espèce inapplicable dans visant à fixer les prix ou d’autres conditions contrac-
son ensemble. Le Bundeskartellamt fonde ses enquêtes de tuelles). Par décision du 2 mai 2005, la Banque d’Italie
manière convaincante sur l’interdiction générale d’abus – la banque centrale italienne – avait d’ailleurs imposé
posée au § 19 al. 1 GWB (cf. article 102 al. 1 TFUE). à l’ABI de transmettre des nouvelles circulaires pour la
Il peut, pour ce faire, s’appuyer sur la décision de la conclusion des opérations bancaires (les “normes ban-
Cour fédérale de justice dans l’affaire VBL-Gegenwert. caires uniformes” ou NBU). Néanmoins, la Cour d’appel
Afin d’apprécier d’éventuelles conditions abusives, il est de Venise avait retenu que la nature réglementaire de la
ensuite nécessaire de “prendre en compte les valeurs ins- décision de la banque centrale ne permettait pas d’invo-
crites dans la loi fondant le contrôle du contenu régi aux quer la mesure adoptée pour annuler les contrats conclus
§§ 307 et s. BGB [contrôle du contenu des conditions antérieurement à celle-ci. Pour le juge vénitien, seuls les
générales]” (BGH, arrêt du 6 nov. 2013 – KZR 58/11, contrats conclus sur la base de normes bancaires de l’ABI
BGHZ [Recueil officiel en matière de droit privé] 199, p. 1 non conformes à la nouvelle mesure de la Banque d’Italie
n° 65 – VBL-Gegenwert I, traduction libre). À partir de auraient pu être frappés de nullité.
là, il n’y a plus qu’un petit pas à franchir pour supposer
Déboutée, la caution décida alors de se pourvoir en cas-
que les valeurs du droit européen de la protection des
sation en estimant que la juridiction de fond aurait dû
données – déjà harmonisé par la directive encore en
déclarer nul l’accord interbancaire sur le contrat-type
vigueur sur la protection des données (directive 95/46/
de cautionnement en raison de la non-conformité de
CE) et par le règlement général sur la protection des
cette convention aux dispositions d’ordre public écono-
données (règlement (UE) 2016/679) déjà adopté s’ap-
mique figurant dans le Traité sur le fonctionnement de
pliquant directement dans les États membres à partir de
l’Union européen, la date de la mesure adoptée par la
mai 2018 – peuvent aussi constituer une référence pour
banque centrale étant insignifiante. La Banque d’Italie
l’examen d’une atteinte à l’interdiction d’abus.
ayant la mission, entre autres, d’assurer le respect des
F. B. n règles concurrentielles par les établissements de crédit,
le demandeur à l’action en nullité et en réparation avait
rappelé la jurisprudence de la Cour de cassation selon
laquelle la décision d’une autorité chargée de garantir
le respect de l’ordre public concurrentiel constituait une
204 Concurrences N° 1-2018 I Chroniques I Droits européens et étrangers“preuve privilégiée” dans les procès intentés devant les Pour finir, la Cour de cassation a affirmé que “toute forme
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juridictions civiles au regard non seulement de l’exis- de distorsion de la concurrence sur le marché, quelle que
Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
tence d’une pratique anticoncurrentielle mais aussi de soit la forme de sa mise en œuvre” peut être soumise au
l’existence d’un dommage (cf. Cass. civ., 28 mai 2014, contrôle de l’article 2 de la loi antitrust italienne.
n° 11904 : la décision de l’autorité de concurrence
présente un degré probatoire élevé de nature à démon- Les effets de l’entente illicite sur
les contrats conclus postérieurement
trer non seulement la pratique anticoncurrentielle elle-
même, mais aussi l’aptitude abstraite de cette dernière à
causer un dommage aux consommateurs. Plus particuliè- à sa mise en œuvre
rement, elle permet de présumer que de la pratique anti- La Cour de cassation s’est également interrogée sur le
concurrentielle résulte un dommage pour l’ensemble des laps de temps qui s’est écoulé entre le contrat mis en
consommateurs, dans lequel est compris, comme compo-
cause qui a été signé en février 2005 et la clôture de l’ins-
sante essentielle, le préjudice subi par le consommateur
truction ainsi que la publication de nouvelles mesures
considéré individuellement).
par la banque centrale italienne qui datent de mai 2005.
Par l’arrêt du 20 septembre 2017, publié le 12 décembre La Cour a considéré qu’ “il est fort probable que l’entente
dernier, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour (ou les autres comportements portant atteinte à la concur-
d’appel de Venise estimant que le raisonnement de la juri- rence interbancaire) ait été réalisée avant la conclusion du
diction de fond était erroné. contrat en cause”. À la lumière des principes relatifs à la
nature de preuve privilégiée de la décision d’une autorité
Les droits de la victime d’un contrat vicié chargée du respect des règles concurrentielles, les juridic-
par la mise en œuvre d’une entente illicite
tions qui connaissent des faits de la cause ne peuvent pas
exclure la nullité du contrat en se limitant à invoquer l’an-
Dans un premier temps, la Cour de cassation a rappelé tériorité de l’enquête de l’autorité de concurrence et ses
que selon la solution adoptée en 2005 en Assemblée conclusions, car si la violation en amont s’est produite
plénière, “la loi antitrust du 10 octobre 1990 n° 287 fixe des antérieurement au contrat en aval, la pratique anti-
dispositions visant à sauvegarder la liberté de concurrence concurrentielle qui s’est réalisée avant la conclusion du
qui s’appliquent non seulement aux entreprises mais aussi contrat de cautionnement ne peut que se répercuter sur
aux autres acteurs du marché, c’est-à-dire à toute personne ce contrat pour violation des principes et des dispositions
ayant un intérêt légitime à agir à la sauvegarde de son du droit de la concurrence (cf. Cass. civ., 1er févr. 1999
caractère compétitif au point de pouvoir invoquer un pré- n° 827). La Cour de cassation a ainsi considéré que “la
judice spécifique découlant de la rupture ou de la diminu- conclusion en aval de contrats ou d’actes qui constituent
tion de la compétitivité par effet d’une entente illicite, tenu l’application d’ententes illicites réalisées en amont (au
compte, d’une part, du fait qu’en présence d’une entente cas d’espèce, les normes fixées par l’association bancaire
restrictive de la liberté de la concurrence, le consommateur, italienne en matière de cautionnement qui contenaient
acheteur final du produit offert sur le marché, voit détourné des clauses anticoncurrentielles) comprend également les
son droit à un choix effectif de produits concurrents, et du contrats conclus avant la constatation de l’entente par l’au-
fait, d’autre part, que le contrat en aval constitue la consé- torité de concurrence (...) à condition que l’entente ait été
quence de l’entente illicite, essentiel pour la mise en œuvre mise en œuvre avant l’accomplissement de l’acte dont on
de ses effets” (Cass., Ass. plén., arrêt du 4 févr. 2005, invoque la nullité (...)”. La Cour d’appel devra par consé-
n° 2207). Dès lors, la Cour a réaffirmé le principe selon quent traiter à nouveau l’affaire en faisant application
lequel le consommateur final qui a subi un préjudice du de ce principe, l’issue de la deman de en réparation étant
fait d’un contrat vicié par une collusion anticoncurren- dépendante de l’issue de la demande en nullité.
tielle en amont, a le droit de faire constater la nullité de
l’entente et d’obtenir des dommages et intérêts. S. P. n
L’entente illicite couvre toute conduite Private Enforcement – Abus de position
menée sciemment par au moins dominante – Abus de dépendance
deux entreprises économique : Le Tribunal de Milan rappelle
La Cour de cassation a ensuite souligné que la loi sur la la diversité des conditions requises pour
concurrence de 1990 a adopté une conception large d’en- caractériser l’abus de position dominante
tente puisque le législateur a voulu prohiber la restriction et l’abus de dépendance économique ainsi
de concurrence qui découle de l’objectif de coordon-
ner les activités économiques en vue de l’accomplisse-
que les buts poursuivis par le législateur
ment d’un intérêt commun, cette restriction pouvant être (Trib. Milano, 12 oct. 2017, Next Mind c/ Vodafone
aussi le fruit de comportements non contractuels. Dès Italia, n° 12344, publié le 6 déc. 2017)
lors, l’entente peut aussi se manifester par toute conduite
de marché impliquant la participation volontaire d’au Par un jugement du 12 octobre 2017, publié le 6 décembre
moins deux entreprises et peuvent être frappés de nullité de la même année, le Tribunal de Milan a rappelé que les
non seulement l’acte à l’origine de l’entente illicite, mais dispositions relatives à l’abus de position dominante et à
aussi tout acte qui le suit et qui constitue un obstacle au l’abus de dépendance économique poursuivent des objec-
jeu concurrentiel (cf. Cass. civ., 1er févr. 1999, n° 827). tifs différents et requièrent des conditions distinctes.
Concurrences N° 1-2018 I Chroniques I Droits européens et étrangers 205Au cas d’espèce, le 26 novembre 2012, deux entreprises Le juge milanais a ensuite rappelé que “si les règles
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avaient conclu un contrat de franchise ayant pour objet la antitrust sont des dispositions générales visant à protéger la
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commercialisation des services de la société Vodafone Italia concurrence sur le marché, la disposition relative à la dépen-
par la société Next Mind. Le business plan élaboré par le dance économique (...) régit les relations contractuelles
franchiseur s’était révélé impossible à mettre en œuvre en entre les parties, à des fins qui peuvent être dissociées de
raison notamment d’objectifs à atteindre de plus en plus l’impact sur les mécanismes concurrentiels”. Par ailleurs, si
difficilement réalisables. Deux ans plus tard, Next Mind l’abus de position dominante “implique la nécessité d’iden-
avait décidé de mettre terme au contrat. Vodafone Italia tifier préalablement le marché pertinent, l’abus de la dépen-
avait alors adopté une série de mesures préjudiciables dance économique n’accorde pas d’importance à la position
à l’ancien cocontractant : non-paiement des rémunéra- dominante d’une entreprise sur le marché mais à l’abus et
tions dues, blocage administratif du système informa- au déséquilibre des entreprises dans le cadre d’une relation
tique empêchant au franchisé d’assurer les services aux contractuelle”. Au cas d’espèce, le Tribunal a estimé que
clients finals pendant la dernière période d’exécution du le demandeur n’a ni identifié le marché pertinent ni la
contrat… L’ancien franchisé avait alors décidé d’agir en conduite abusive au sens de la loi sur la concurrence de
justice à l’encontre du franchiseur sur le fondement de 1990 et des dispositions du TFUE (à propos d’une autre
l’abus de position dominante. Par le présent jugement, la affaire portant sur l’exécution d’un contrat de franchise, le
section spécialisée des entreprises du Tribunal de Milan a Tribunal de Turin a récemment rappelé que les limitations
analysé l’affaire sur le double fondement de la responsa- commerciales qui peuvent être prévues dans ce contrat ne
bilité contractuelle découlant du contrat de franchise et sont pas en soi constitutives d’un abus de position domi-
de l’abus de dépendance économique. nante, le franchiseur ne détenant pas nécessairement une
position dominante sur le marché et les limitations stipu-
Les dispositions relatives à l’abus lées dans le contrat étant généralement compensées par
de position dominante et à l’abus les avantages de l’adhésion au contrat de franchise ; voir
de dépendance économique poursuivent
Trib. Turin, 2 mai 2017 n° 2414, publié le 9 mai 2017).
des objectifs différents Le Tribunal a également considéré que le demandeur
n’avait pas démontré les conditions requises par l’ar-
L’abus de dépendance économique qui figure dans l’ar- ticle 9 de la loi du 18 juin 1998 pour caractériser l’abus
ticle 9 de la loi du 18 juin 1998 n° 192 intitulée “Discipline de dépendance économique, le dommage et le lien causal.
de la sous-traitance dans les activités productives” et relève Comme dans le cadre de l’abus de position dominante,
en principe de la compétence des juridictions de droit en matière d’abus de dépendance économique, la charge
commun (sauf s’il y a une atteinte au jeu de la concurrence, probatoire incombe, en effet, à celui qui l’invoque. Dans
car, dans cette hypothèse, l’Autorité garante de la concur- un jugement du 5 juillet 2017, le Tribunal de Milan avait
rence et du marché sera compétente ; sur cette infraction d’ailleurs affirmé que si en théorie la conduite constituant
et sur les difficultés relatives à la répartition des compé- un “abus discriminatoire”, un “abus de dépendance éco-
tences, voir L. Renna, L’abuso di dipendenza economica nomique” et un “acte de concurrence déloyale”, au sens
come fattispecie transtipica in Contratto e impresa : dialoghi des articles 3 de la loi sur la concurrence italienne (loi
con la giurisprudenza civile e commerciale, (sous dir.) F. du 10 oct. 1990 n° 287), de l’article 102 TFUE et de l’ar-
Galgano, 2013, vol. 29, n° 2, p. 370) est défini de la façon ticle 2598 du Code civil (texte consacré à la concurrence
suivante : “Est prohibée l’exploitation abusive par une entre- déloyale) peut se concrétiser par le refus par un créan-
prise ou plusieurs entreprises de l’état de dépendance écono- cier d’accorder des reports de paiements supplémentaires
mique dans lequel se trouve à son ou ses égard une entreprise à un débiteur alors que le même créancier accorde ce
cliente ou fournisseur. Est considérée dépendance écono- report à un autre débiteur se trouvant à son égard dans la
mique la situation dans laquelle une entreprise est en mesure même position que le premier, il incombe à qui invoque
de déterminer, dans les relations commerciales avec une autre l’existence d’un abus de démontrer le dommage causé par
entreprise, un déséquilibre excessif dans les droits et les obli- cette conduite et le lien causal entre l’infraction alléguée
gations des parties. La dépendance économique est appréciée et le préjudice prétendument subi ; dès lors, “la nullité des
en tenant compte également de la possibilité réelle de la partie reports de paiements en cause ne peut être déduite purement
qui a subi l’abus d’obtenir sur le marché des solutions alterna- et simplement de la position dominante d’un contractant”,
tives équivalentes”. La jurisprudence majoritaire considère car le créancier insatisfait a le droit d’“utiliser des outils,
que le champ d’application de cette infraction ne concerne tels que la résolution automatique du contrat, de nature à
pas seulement les cas relevant de l’abus de position domi- sauvegarder son intérêt à ne pas rester lié à un cocontrac-
nante mais s’étend en réalité à l’ensemble des relations entre tant qui à plusieurs reprises a failli à ses obligations contrac-
entreprises (voir, à titre d’exemple, Cass. Ass. Plén., ordon- tuelles en n’effectuant pas les paiements tant dans les délais
nance du 25 nov. 2011 n° 24906). Dans le présent jugement, initialement convenus que dans les délais prévus dans les
le Tribunal de Milan a repris cette solution estimant que nombreux échéanciers de paiements accordés au débiteur”
le fait que l’infraction ait été expressément envisagée dans (Trib. Milano, 5 janv. 2017 n° 7533, publié le 5 juill. 2017).
les cas de sous-traitance dans les activités productives Dans la présente affaire, le Tribunal a jugé que le fran-
n’empêche pas de retenir une conception large de cette chiseur avait bien manqué à ses obligations contrac-
notion (voir également, Trib. Milan, 17 mai 2017, R.G. tuelles sans pouvoir invoquer l’exception d’inexécution,
16596/2017). En effet, les termes utilisés sont généraux et le défendeur n’ayant pas prouvé l’inexécution du contrat.
peuvent s’appliquer à toute relation commerciale, indépen-
damment de l’existence d’une relation de sous-traitance. S. P. n
206 Concurrences N° 1-2018 I Chroniques I Droits européens et étrangersVous pouvez aussi lire
