Légalité et légitimité (d')après Max Weber

Légalité et légitimité (d’)après Max Weber

                                                        Augustin Simard

          Dans les pages de Wirtschaft und Gesellschaft, Max Weber
      savance une compréhension singulière du rapport entre légalité
      et légitimité qui déchirera profondément sa postérité. Le présent
      article se propose de faire retour sur les principales
      articulations du texte de Weber. Une telle entreprise permet
      d’abord de préciser l’inscription du concept de légitimité légale
      dans l’effort réflexif qui anime la sociologie wébérienne du
      droit. Mais elle permet aussi de retracer le travail des concepts
      wébériens chez ses « fils naturels » - et notamment au sein du
      débat qui a opposé, au crépuscule de la république de Weimar,
      Carl Schmitt et Otto Kirchheimer.

                                           ***

    Dans un article déjà ancien, Fred Dallmayr (1994 : 49) écrivait que
nous sommes tous les « héritiers récalcitrants » (the reluctant heirs) de
Max Weber. Le terme est sans doute un peu fort. Il est vrai que nous
sommes tous, que nous le voulions ou non, plus ou moins débiteurs de
Max Weber. Au-delà du cercle bien délimité des appropriations
explicites, il existe en effet une efficace souterraine de l’œuvre de Weber
qui parcourt l’ensemble des sciences humaines lato sensu. Voudrait-on
s’affranchir d’un « moment Weber » jugé aporétique, que la dette se fera
à nouveau sentir dès qu’il s’agira de manier avec quelque rigueur des
concepts aussi fondamentaux que « rationalité », « capitalisme »,
« contrat-fonction » ou « bureaucratie ». Et nul besoin pour cela d’avoir
dû affronter au corps à corps la prose aride de Wirtschaft und
Gesellschaft : le vocabulaire de Weber, comme celui de Machiavel, de

Aspects sociologiques, volume 12, no 1, avril 2005

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Montesquieu ou de Tocqueville, a acquis, par un jeu très complexe de
médiations et de transferts culturels1, une vie autonome.

    Voilà qui ne veut pas dire, loin s’en faut, que les concepts wébériens
nous soient devenus transparents. À vrai dire, familiarité et opacité vont
souvent de pair dans les choses de l’esprit. C’est pourquoi un objectif
apparemment modeste – faire retour sur la notion de légitimité tel qu’elle
apparaît chez Weber – peut engager, en sous-main, une démarche assez
ambitieuse de relecture (voire de retraduction) des textes wébériens et, de
façon incidente, une contestation des entreprises de connaissance visant
aujourd’hui une sociologie de la domination « à la Weber »2. Le présent
exposé ne revendique bien sûr pas pour lui un dessein aussi prométhéen.
Cherchant à préciser la signification et la portée du concept de légitimité,
il aspire seulement à éclairer quelques enjeux théoriques sous-jacents aux
propositions de Max Weber. Dans un premier temps, je voudrais rappeler
l’inscription du problème de la légitimité dans la typologie des formes de
domination élaborée par Weber de même que dans le « projet »
d’ensemble d’Économie et société. Ensuite, je m’attacherai à l’aspect de
ce problème qui a le plus déchiré les « héritiers » - à savoir : le statut
incertain du mode de légitimité légale-rationnelle - en précisant sa
relation avec le mouvement réflexif de la sociologie du droit wébérienne,
et avec la forme très singulière de « positivisme » qu’elle exprime. Enfin,
j’aimerais montrer que la teneur exacte de ce rapport entre domination
légitime et positivité du droit moderne peut être éclairée par le débat qui
a opposé à la fin de l’année 1932, au crépuscule de la république de
Weimar, un « fils légitime » de Weber - le constitutionnaliste Carl
Schmitt - et son jeune élève Otto Kirchheimer.

1
  Le parcours pour le moins sinueux de l’œuvre de Max Weber dans les sciences sociales
fait l’objet d’un ouvrage collectif intitulé The Objectivist Ethic and the Spirit of Science.
One Hundred Years of Max Weber’s “Objectivity” of Knowledge, à paraître en 2005
(University of Toronto Press) sous la direction de Laurence McFalls, Barbara Thériault et
Augustin Simard.
2
  Les travaux de Catherine Colliot-Thélène représentent sans doute le plus bel exemple de
cette imbrication étroite entre le mouvement de « retour au texte » et l’effort pour ébranler
des réceptions « traditionnelles » de la pensée wébérienne. Cf. l’introduction à Colliot-
Thélène (2001).

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                                   Augustin Simard

1. Domination et légitimité selon Max Weber

    Bien qu’elle fasse aujourd’hui partie d’un fond de commerce
commun à la sociologie et à la théorie politique, la notion de légitimité
développée par Max Weber possède, à l’origine, un sens très restreint,
marqué de façon indélébile par la singularité du projet wébérien. Les
polémiques nombreuses entourant l’usage fait par Weber de la notion de
légitimité ont contribué à occulter un fait essentiel : Weber ne s’est
jamais intéressé au problème de la légitimité comme tel. N’apparaît en
effet jamais, dans les milliers de pages d’Économie et société, que la
domination légitime. Et s’il s’agit là d’un point sur lequel il faut insister,
c’est parce qu’il est révélateur de l’abandon délibéré, de la part de
Weber, du vocabulaire – trop synthétique, à ses yeux – des théories
classiques du droit de gouverner. Le concept de légitimité apparaît
toujours, chez Weber, dans le cadre étroit d’une sociologie de la
domination (Herrschaftssoziologie), elle-même conçue comme la
description d’une sphère de pratiques spécifiques.

    La première apparition de la notion de domination légitime survient à
la toute fin de l’Introduction à l’éthique économique des religions
universelles, lorsque Weber tente de décrire la relation complexe qui
s’établit entre les formes de socialisation religieuse et les différents
« groupements de domination » (Weber, 1996: 268-378). D’entrée de
jeu, si l’on peut dire, les trois types purs de domination légitime prennent
place dans une vaste démarche historico-comparative visant à rendre
compte des interactions multiples entre la rationalisation des conduites
religieuses et le développement des autres sphères d’activité sociale
(économique, juridique, politique, esthétique). En vain chercherait-on,
dans cette démarche, l’embryon d’une « théorie de la légitimité », d’un
modèle explicatif qui poserait la légitimité comme une variable
indépendante à l’intérieur d’une série causale. Premier indice, donc, du
fossé considérable qui sépare les préoccupations théoriques actuelles3 du
sens du projet wébérien. La légitimité n’est jamais envisagée comme un
élément fonctionnel susceptible de résoudre « l’énigme de l’obéissance »
ou encore de révéler les mécanismes souterrains qui assurent
l’intégration de la « Société » : elle désigne au contraire un phénomène

3
  Par exemple, celles de Habermas (1978) ou celles de Luhmann (2001) qui bien
qu’opposées au projet habermassien partagent les mêmes prémisses quant au statut
fonctionnel de la légitimité.

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autonome, dont les effets sont d’ailleurs, pour l’essentiel, internes au
groupe dirigeant lui-même4.

     Le terme de « domination » - Herrschaft - s’oppose d’abord
directement à celui de Macht, entendu d’une façon très générale comme
« la chance de faire triompher, au sein d’une relation, sa propre volonté,
[...] peu importe sur quoi repose cette chance ». Il s’agit là, ajoute
aussitôt Weber, d’un terme « sociologiquement amorphe » (Weber,
1992 : 8 ; Weber, 1995 : 95)5 car il ne suffit pas à caractériser une
formation sociale distincte, mais tend plutôt à se dissoudre dans une
multitude de relations interpersonnelles (d’ordres économique, familial,
sportif, mondain, etc.). Une telle approche conduirait certes à une
impressionnante « casuistique » des formes de pouvoir, mais elle ne
permettrait guère de rendre compte de la structure asymétrique qui
constitue le fondement du rapport de domination. Pour Weber, en effet,
ce qui définit en propre la domination, c’est « la chance, pour des
commandements (Befehl) spécifiques, de trouver obéissance (Gehorsam)
de la part d’un groupe déterminé d’individus » (Weber, 1992 : 122;
Weber, 1995 : 285). En introduisant ainsi le couple conceptuel pouvoir
de        commandement/devoir         d’obéissance        (Befehlsgewalt /
Gehorsamspflicht), la sociologie de la domination tente de cerner un
objet autonome, une « probabilité concrète de conformité du
comportement d’un individu à celui d’un autre » (Bouretz, 1996 : 252),
irréductible aux conséquences d’avantages structurels ou à des « effets de
champ ». De fait, dans un passage particulièrement dense du chapitre X
de la seconde partie d’Économie et société, Weber s’efforce de ressaisir
les développements esquissés précédemment en précisant davantage les
rapports entre le mode de régulation des pratiques économiques et la
domination. Certes, admet Weber, il existe bien des formes
d’ « étaiement mutuel » et de « recouvrement partiel » (Colliot-Thélène,

4
  Cf. Rodney Barker (1990 : 122). Pour une approche qui s’inspire de Weber et en retire des
intuitions tout à fait fécondes, on se reportera aux travaux récents de Barker (2001). À
l’inverse, pour une approche aux antipodes de celle de Weber, cf. Jean-Marc Coicaud,
(1997 : 23-24) qui écrit que « la légitimité a pour fonction de répondre au besoin
d’intégration sociale propre à l’identité d’une société. […] La réalité concrète de la vie au
sein de la communauté doit correspondre, dans des proportions crédibles, aux principes
fondateurs énoncés ».
5
  Toutes nos références vont à cette édition d’Économie et société. Nous donnons aussi la
localisation des passages dans la traduction française lorsque ceux-ci ont fait l’objet d’une
traduction.

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                                       Augustin Simard

1992 : 207), et il est parfois approprié de parler d’une « domination par
constellation d’intérêts, en particulier dans une situation de monopole »
(Herrschaft     kraft     Interessenkonstellation,    inbesondere     kraft
monopolitischen Lage) (Weber, 1922 : 605). Mais décisif est ici le fait
que le sens concret visé par chacun des individus participant à la relation
est rigoureusement symétrique : la maximisation de l’intérêt individuel.
La rupture de l’équilibre, à la faveur de laquelle survient l’inégalité,
intervient à une étape postérieure et demeure parfaitement intelligible
dans le modèle idéal-typique du libre marché. La « domination par
autorité » (Herrschaft kraft Autorität) suppose au contraire une
différenciation irréversible du sens visé par les agents : d’une part, la
revendication d’un devoir inconditionnel d’obéissance ; de l’autre,
l’acceptation du contenu de l’ordre comme maxime de sa propre conduite
(Weber, 1922 : 604). Le pouvoir du père de famille ou celui du
monarque, « qui en appellent au pur et simple devoir d’obéir » (Weber,
1922 : 604), sont à ranger, selon Weber, à l’enseigne de cette
« domination par autorité ».

    Weber fait intervenir le concept de légitimité afin d’appréhender cette
composante asymétrique jusqu’alors désignée par le nom énigmatique
d’Autorität. « Envisagée comme revendication de la part de ceux qui
prétendent à l’autorité, la légitimité est donc partiellement détachée des
motifs sur lesquels [l’activité sociale] peut habituellement s’appuyer. Elle
apparaît alors comme une sorte de supplément, une disposition qui
s’ajoute à celles qui orientent la conduite des acteurs » (Bouretz, 1996:
253). Cette caractérisation entraîne deux corollaires. Premièrement, si la
légitimité est bel et bien de l’ordre de la « croyance », il faut pourtant se
garder de la réduire à un étalon abstrait ou idéel, à une représentation
(Vorstellung). Il s’agit plutôt, pour Weber, d’un dispositif concret qui
simultanément stabilise les attentes des participants et accroît leur
indétermination.

    A) Stabilisation, d’une part, puisqu’une forme donnée de légitimité
délimite un spectre de commandements possibles et des modes
d’obéissance stéréotypés. Cela permet à Weber d’exclure définitivement
de son analyse une notion aussi conditionnelle que « consentement »,
                                                     6
pour lui préférer celle plus univoque de « docilité » .

6
 Il est d’ailleurs tout à fait significatif que Winckelmann ait choisi d’accoler le sous-titre
énigmatique de « Die nichtlegitime Herrschaft » au chapitre d’Économie et société portant

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    B) Indétermination, d’autre part, puisque le concept de légitimité, en
attirant l’attention sur la forme générale de la relation
commandement/obéissance plutôt que sur les ressorts précis d’un
éventuel « consentement », tente de saisir le caractère diffus, presque
sans motif ni raison, de l’acceptation comme telle. Celle-ci reposerait sur
un « climat social qui institutionnalise la reconnaissance de décisions
contraignantes comme une évidence et qui ne la considère pas comme
l’effet d’une décision personnelle » (Luhmann, 2001: 26). En d’autres
termes, il importe guère que l’acceptation découle, dans tel ou tel cas
particulier, d’une conviction profonde ou encore, écrit Weber, qu’elle
soit « feinte pour des raisons d’opportunité, imposée par des intérêts
matériels particuliers, acceptée comme inévitable par des individus ou
des groupes entiers du fait de leur faiblesse et de leur impuissance »
(Weber, 1922 : 123; Weber, 1995 : 288) ; l’important est que la
revendication de légitimité oriente de facto les attentes des participants,
structure le rapport de domination et, surtout, le singularise face à des
prétentions concurrentes. On ne peut donc pas ramener simplement la
légitimité d’une domination à sa conformité avec certaines exigences
culturelles, religieuses ou philosophiques qui la « fonderaient ». En ce
sens, elle relève moins de la croyance que de la performance.

    Cela nous conduit à un second corollaire, qui est tout aussi
fondamental pour comprendre le concept de légitimité avancé par Max
Weber. Qu’il fasse de la revendication de légitimité une opération
inhérente au rapport de domination comme tel, cela ne doit pas nous
amener à conclure que Weber tente d’expliquer la domination par la
légitimité. Plutôt que d’être élevée au statut de cause d’une obéissance
énigmatique, la légitimité apparaît comme un indicateur ou, à mieux dire,
comme un principe de discrimination et de classification des formes de
domination. « Il faut, écrit donc Weber, distinguer les formes de
domination suivant la revendication de légitimité qui leur est propre ».
Car, poursuit-il, « selon le genre de légitimité revendiquée, le type

sur la « ville ». Ce chapitre tente en effet d’établir la spécificité de la commune occidentale
en regard des cités antiques et des villes asiatiques, en envisageant surtout le lien civique
constitué par la conjuratio des villes d’Italie du Nord ou par les formes hanséatiques de
confraternité comme un rapport symétrique et, par le fait même, en rupture avec la
structuration hiérarchique de la société médiévale. Envisagée dans cette perspective, la ville
occidentale n’est pas une domination « illégitime » ; Weber veut plutôt signaler qu’elle
représente un cas limite du rapport de domination, son point de basculement en quelque
sorte.

Légitimité et légalité (d’)après Max Weber       165
                                        Augustin Simard

d’obéissance de la direction administrative destinée à la garantir et le
caractère de l’exercice de la domination sont fondamentalement
différents » (Weber, 1922 : 123; Weber, 1995 : 286). « Direction
administrative » (Verwaltungsstab) est le maître mot de cette citation : il
permet d’affranchir le concept de légitimité de son aspect étroitement
sémantique pour le relier à l’analyse historico-comparative de la
rationalisation des « conduites de vie ». Pour le sociologue, le concept de
légitimité permettra de particulariser et de regrouper certaines formations
sociales, puis d’étudier leurs effets respectifs sur le développement
d’activités plus ou moins voisines (le droit et l’économie). La question
devient dès lors : quels effets aura tel ou tel type de légitimité sur
l’administration du groupement de domination (Weber, 1922 : 607) et
comment, partant de là, cette activité va se répercuter sur la
rationalisation de pratiques connexes, juridiques ou économiques par
exemple? De la même manière que les fameux « principes » de
Montesquieu (la vertu, l’honneur, la crainte) visaient à résumer la
morphologie générale d’un régime politique et non à expliquer
l’obéissance des sujets7, les types purs de légitimité ont pour unique
dessein de décrire et de classer les modes d’opération de la direction
administrative.

    Cela nous conduit aux trois types purs de la domination légitime –
tradition, charisme, légalité. À l’instar de nombreux commentateurs, on
peut identifier deux variables en fonction desquelles se distribuent ces
trois types purs (cf. par exemple, Schluchter 1981 : 106-109). D’une part,
Weber considère la nature de l’instance à laquelle s’attache la
revendication de légitimité. Cette instance peut être une personne, bien
sûr, mais elle peut aussi être une règle. Le fait que la légitimité - toujours
comprise comme revendication d’autorité acceptée à un degré
socialement pertinent - soit dirigée vers une règle est caractéristique du
troisième type de domination, la domination légale. L’asymétrie
inhérente à tout rapport de domination s’établit ici sur la base de la
« compétence », et l’activité de la direction administrative est structurée
en fonction de cette notion. Notion de compétence que Weber décline sur
au moins deux plans : d’abord, l’activité de la direction administrative
peut être entièrement ramenée à une hiérarchie d’organes formellement
habilités et objectivement délimités. Impersonnalité signifie donc ici
absence d’arbitraire personnel, le fait que, comme l’écrit Weber, « le
7
    Nous renvoyons évidemment ici à l’exposé célèbre d’Althusser (1959).

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détenteur légal du pouvoir, le “supérieur”, lorsqu’il ordonne, obéit pour
sa part à l’ordre impersonnel par lequel il oriente ses dispositions »
(Weber 1922 : 125 ; Weber 1995 : 291). Et comme la notion de
compétence appelle immanquablement celle d’une « compétence de la
compétence », les modes d’exercice de la domination apparaissent
désormais entièrement transformables, en pleine possession de leur
principe formel, complets et clos. Ensuite, les membres du groupement
de domination sont recrutés selon des critères d’expertise, mesurés avec
exactitude au moyen d’examens et de concours. L’impersonnalité réfère
ici à cet idéal d’interchangeabilité généralisée au sein de la direction
administrative, à l’absence de différence qualitative entre ses membres.
D’où découle une caractéristique essentielle de cette forme exemplaire de
la domination légale qu’est la bureaucratie moderne, comme de toute
Betrieb d’ailleurs8 : « la séparation totale de la direction administrative
des moyens d’administration et d’acquisition » (Weber 1922 : 126 ;
Weber 1995 : 293).

    À l’opposé de la domination légale, les types de domination
traditionnelle et charismatique reposent tous deux sur des formes de
légitimité orientées vers des personnes concrètes. On a reproché à Weber
d’appliquer l’idéal-type de la domination traditionnelle à des situations
fort diverses, de l’Égypte pharaonique à l’absolutisme monarchique, en
passant par le Ständestaat germanique. À la base de toutes ces situations,
on retrouve, selon Weber, un rapport dialectique entre le respect d’un
ordre traditionnel stéréotypé et l’arbitraire personnel du ou des dirigeants.
On mesure pleinement ce qui distingue la légitimité traditionnelle de la
légitimité légale lorsque l’on évite de poser l’ordre traditionnel comme
une norme matérielle extérieure à l’imperium du seigneur mais que l’on
conçoit leur rapport sous le signe d’un façonnement réciproque : certes,
le seigneur tire son autorité de sa soumission à la tradition, mais cette
tradition - aux exigences et aux contours toujours imprécis - se cristallise
en tant que pôle normatif à travers l’activité même du seigneur et de sa
direction administrative. Selon qu’elle accordera plus de poids à l’un ou
l’autre des deux termes (ordre traditionnel et arbitraire princier), la
8
  Selon une formule qui deviendra célèbre, Weber caractérise l’État moderne comme une
« entreprise de domination » (Herrschaftsbetrieb), i.e. une organisation détachée de tout but
spécifique, sinon celui de sa propre perfection technique. Sur cette question complexe que
nous ne faisons qu’effleurer ici, on pourra consulter un célèbre article d’Otto Hintze,
« L’État comme entreprise et la réforme de l’État » (repris dans Hintze, 1991) ainsi que la
thèse de Andreas Anter (1995).

Légitimité et légalité (d’)après Max Weber                      167
                                      Augustin Simard

légitimité traditionnelle va favoriser la consolidation de certains types de
direction administrative et, partant, de formes de domination relativement
différentes les unes des autres. Avec comme cas-limites, d’un côté, le
patriarcalisme (caractérisé par l’absence de direction administrative et
l’existence d’un droit immanent à l’association domestique) et, de
l’autre, le sultanisme (marqué par l’arbitraire illimité du chef, qui tend à
s’affranchir de toute tradition et s’appuie sur une direction administrative
servile). Entre ces deux extrêmes, on retrouvera la gérontocratie, l’État
fondé sur les ordres (Ständestaat) et, bien sûr, le patrimonialisme.

    La domination charismatique exige, pour sa part, l’introduction d’une
seconde variable : la relation qui s’établit entre le type de légitimité
revendiquée et la régularité des pratiques quotidiennes. La revendication
peut soit s’inscrire dans la continuité d’un ordre quotidien (ce qui est le
cas des formes traditionnelle et légale), soit s’ériger en rupture par
rapport à cet ordre, comme un phénomène explicitement « en dehors de
la vie quotidienne » (Weber 1922 : 140 ; Weber 1995 : 320) et voué à le
demeurer (ce qui est le cas du charisme). Afin de dessiner plus nettement
la différence entre la légitimité traditionnelle et la légitimité
charismatique, Weber oppose à la loyauté personnelle qui est exigée par
la tradition, l’idée d’une mission (Aufgabe) au regard de laquelle le leader
charismatique doit prouver et éprouver ses qualifications extraordinaires.
Ce principe de mission n’exclut pas comme tel l’existence d’une
importante direction administrative ; seulement, en raison de son hostilité
vis-à-vis les puissances quotidiennes (sacerdotales et, surtout,
économiques comme le souligne à maintes reprises Weber), le
fonctionnement d’un tel groupement exige une forme de
« reconnaissance [...] née de l’abandon à la révélation, à la vénération du
héros, à la confiance en la personne du chef » (Weber 1922 : 140 ; Weber
1995 : 321) qui en accentue l’instabilité. Raison pour laquelle la
domination charismatique apparaît, dans le comparatisme wébérien,
comme une formation transitoire, amenée à se « routiniser »
(Veralltäglichung) à mesure que s’atténue « son caractère étranger à
l’économie » - c’est-à-dire, précise Weber, « par son adaptation aux
formes fiscales de la couverture des besoins et aux conditions d’une
économie d’impôts et de taxes » (Weber 1922 : 146 ; Weber 1995 :
332)9.

9
  Nous laissons de côté la question du « charisme d’office » (Amtscharisma), qui est
pourtant tout à fait essentielle pour comprendre le rapport entre le sacerdoce catholique et

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2. La légitimité légale-rationnelle et le positivisme inquiet de Max
Weber

    L’approche wébérienne rapidement esquissée, il faudrait maintenant
s’intéresser à ce qui fait sans doute, aujourd’hui, son intérêt, voire son
caractère provocateur : le concept de légitimité légale-rationnelle.
Comme l’ont relevé beaucoup de contemporains de Weber, ce concept
lève le voile sur l’effort de déchiffrement du présent qui informe plus ou
moins secrètement la problématique wébérienne de la légitimité. Une
petite phrase du premier tome d’Économie et société semble confirmer ce
soupçon, en même temps qu’elle inaugure une controverse qui va hanter
la pensée politique et constitutionnelle allemande jusqu’à aujourd’hui :
« la forme de légitimité actuellement la plus courante consiste dans la
croyance en la légalité, c’est-à-dire la soumission à des statuts
formellement corrects et établis selon la procédure d’usage » (Weber
1922 : 146 ; Weber 1995 : 73).

    On peut développer cette ligne interprétative sur deux plans distincts
mais convergents. Tout d’abord, on avancera l’idée que la typologie des
trois types purs n’a jamais visé qu’à faire ressortir la spécificité du mode
de domination légitime propre aux sociétés modernes. Certes, on peut
parler avec Leo Strauss du « préjugé » qui conduit Weber à substituer
« l’expérience de deux ou trois générations » à « une réflexion exhaustive
sur la nature de la société politique » (Strauss, 1986 : 64). Mais au-delà
de cette critique, on peut aussi apercevoir, dans l’ancrage indélébile de la
typologie wébérienne - « son origine provinciale » comme l’écrit Strauss
- une stratégie polémique ou, à mieux dire, un « motif prudentiel »10. La
volonté de préciser ce qui caractérise en propre la légitimité légale recèle
en effet quelque chose comme une mise en garde contre les tendances qui
travaillent hic et nunc à en saper les bases : la représentation d’une
société ordonnée par des valeurs matérielles « indisponibles », à l’abri de
l’arbitraire du législateur, et la recherche de formes de domination
orientées par ces valeurs partagées. On a d’ailleurs souvent déploré que
Weber n’ait pas fait de place, au sein de sa typologie des formes de

l’État patrimonial européen. On lira avec profit le chapitre X de la troisième section de
Wirtschaft und Gesellschaft, traduit en français par Jean-Pierre Grossein sous le titre
« L’État et la hiérocratie » (Weber, 1996 :241-328).
10
   Cf. l’article très riche de David Kettler et Volker Meja, (Kettler, 1986 : 315) qui
développe une thèse assez semblable à celle exposée ici.

Légitimité et légalité (d’)après Max Weber           169
                                  Augustin Simard

domination légitime, à une légitimité « en valeur ». Or, ce n’est pas une
crispation devant la « révolte des masses » qui commande ce refus mais,
au contraire, la conviction qu’une légitimité « en valeur » n’est jamais
autre chose qu’un expédient pour des formes de domination
traditionnelle. En fait, ce que Weber veut faire entendre, c’est qu’une
légitimité ne repose jamais en tant que telle sur la base de « valeurs » :
l’appel à des valeurs partagées par le groupement de domination met
plutôt le sociologue en demeure de chercher le dispositif concret qui
confère à ce groupement précis (à l’exclusion de tout autre) cette
singulière capacité d’appel. En d’autres termes, il doit déceler le moyen
distinctif par lequel le sujet du rapport de domination se tient lui-même
pour assuré de l’obéissance de ceux sur qui s’exerce ce rapport. D’où,
d’une part, l’idée sous-jacente au triptyque wébérien que la légitimité
« valorielle » peut toujours être ramenée, en dernière analyse, à des
formes traditionnelles ou charismatiques. On a un bel exemple de cela
lorsque Weber analyse l’efficacité historique du droit naturel moderne,
dans l’œuvre constitutionnelle de la Révolution française par exemple,
comme un « charisme de la Raison », c’est-à-dire « la conviction
souveraine qu’ici l’on crée pour la première fois un droit rationnel, libre
de tout “préjugé” » (Weber, 1922 : 495 ; Weber, 1987 : 208). D’où,
d’autre part, cette volonté de dessiner le plus nettement possible les traits
distinctifs de la légitimité légale-rationnelle, en insistant, d’une manière
quasi-obsessive, sur ce qui la sépare des formes antérieures.

    Ensuite, sur un autre plan - plus important peut-être - l’idéal-type de
la domination légale-rationnelle, tel que défini par Weber, opère une
association étroite entre la légitimité de l’État constitutionnel moderne (le
Rechtsstaat) et les propriétés rationnelles inhérentes à la forme juridique
comme telle. Association coupable, aux yeux de plusieurs, en ce qu’elle
mènerait à l’identité pure et simple de la légitimité et de la légalité,
frappant d’irrationalité tout examen du droit positif à la lumière
d’impératifs qui lui seraient extérieurs (moraux ou politiques, par
exemple). Ainsi, refusant d’asseoir la légitimité de la légalité sur une
forme quelconque de raison pratique, s’en tenant strictement aux critères
internes d’un ordre juridique qui se dégage progressivement des autres
pratiques sociales et se consolide comme « un appareil technique
rationnel [...] dépourvu de tout contenu sacré propre » (Weber, 1922 :
512 ; Weber, 1987 : 235), la contribution de Weber à l’intelligence de
l’État de droit constitutionnel s’achèverait dans le plus plat des

170                       ASPECTS SOCIOLOGIQUES

positivismes. On reprochera donc à Weber - faute sans doute de n’avoir
pas su croire au cognitivisme moral - de congédier le « besoin
de fondation ».

    Or loin d’être « plat », il semble au contraire que le « positivisme »
juridique de Weber (usons de ce terme faute d’un meilleur) recèle une
profondeur et une complexité tout à fait remarquables - profondeur et
complexité que révèle le mouvement réflexif qui guide l’entreprise de la
Rechtssoziologie (chapitre VII de la seconde partie de la première édition
d’Économie et société). Après avoir présenté les termes dans lesquels
Max Weber analyse le problème de la légitimité et repéré la place
structurante qu’occupe la forme légale-rationnelle dans le triptyque des
types de domination, il faudrait donc donner une meilleure idée de la
teneur exacte de cette association qualifiée de « positiviste » entre
légitimité et légalité, en examinant cette fois le second terme de
l’équation - c’est-à-dire la façon dont Weber rend compte de la
spécificité de l’ordre juridique moderne.

    Chacun conviendra qu’il est impossible de rendre justice, en l’espace
de quelques pages, à la richesse et à la densité des développements de la
sociologie wébérienne du droit. Pourtant, précisément en raison de cette
richesse et de cette densité - qui se changent trop souvent sous la plume
de Weber en sinuosité et en opacité - il semble d’autant plus nécessaire
d’en esquisser rapidement les lignes de force, en assumant par ailleurs le
défaut du schématisme et de la simplification. La tâche que se propose
Weber dans ce chapitre VII est de déterminer les conditions générales -
aussi bien internes qu’externes aux pratiques juridiques - qui ont permis
le plein développement des qualités formelles du droit, tel qu’on en
trouve l’expression achevée, aux yeux de Weber, dans la doctrine
civiliste des pandectistes (Weber, 1922 : 396). Pour ce faire, Weber
construit deux procès idéaux-typiques, la rationalisation formelle et la
rationalisation matérielle, en fonction desquelles les phénomènes
juridiques seront décrits et comparés. La rationalisation matérielle du
droit réfère à l’affinement, la stabilisation et l’homogénéisation des
principes normatifs qui commandent la mise en place de solutions
juridiques ; Weber rapporte à ce premier processus la séparation
progressive de la norme comme telle et de son application à des cas
particuliers, notamment avec l’émergence d’un droit criminel distinct,
reposant sur la notion de « faute objective » et non plus sur l’idée du

Légitimité et légalité (d’)après Max Weber                    171
                                      Augustin Simard

« tort ». Le droit sacré traditionnel et le droit naturel illustrent ce
développement. La rationalisation formelle, pour sa part, se décline sur
deux versants : sur l’un, plus analytique, elle désigne la capacité
croissante des pratiques juridiques à « décomposer les ensembles de faits
complexes de la vie quotidienne en composantes élémentaires
juridiquement qualifiées de façon univoque » (Weber, 1922 : 463 ;
Weber, 1987 : 155), à l’image du droit romain ; sur l’autre, plus
systématique, il s’agit du développement des propriétés logiques grâce
auxquelles l’ensemble des composantes juridiques peuvent être intégrées
dans un système clos et sans faille, ordonné à l’impératif d’une
construction intégrale de la réalité juridique.

    À l’intérieur de ce creuset idéal-typique, Weber va pouvoir déverser
son immense érudition historique. Mais ce qui l’intéresse tout
spécialement, c’est la dynamique improbable par laquelle les deux procès
de rationalisation - matérielle et formelle - vont entrer en composition, et
qui correspond à la consolidation des pouvoirs patrimoniaux sur le
continent européen11. Avant cette entrée en composition, rationalisation
formelle et rationalisation matérielle affectaient des ensembles
distincts de pratiques et n’évoluaient pas sur le même plan ; l’engrenage
de ces deux processus - dans le cadre de l’État patrimonial occidental -
les rend désormais irrémédiablement solidaires. Mais, simultanément, il
fait naître entre eux une tension qui va connaître diverses expressions
historiques, et qui forme la donnée essentielle de la caractérisation par
Weber de l’ordre juridique moderne. La résistance opposée par certaines
formes juridiques d’origine ritualiste - les procédures de preuve, par
exemple - à l’instrumentalisation du droit par les pouvoirs patrimoniaux
dessine une première zone de tensions qui, singulièrement dans le cas de
l’Allemagne, demeure active jusqu’à tard dans le XIXe siècle.

    Cependant, autrement inquiétante aux yeux de Weber apparaît une
seconde zone de tensions, que signalent les tendances à la
rematérialisation du début du XXe siècle. Il est remarquable, en un sens,
que Weber s’inquiète moins des facteurs exogènes concourant à cette
« dilution (Auflösung) du formalisme juridique » (Weber, 1922 : 504 ;

11
   Avec comme facteurs déterminants : la médiation effective de tous les systèmes de droit
par le droit étatique, la consolidation de l’imperium princier en association avec le
monopole de la formation juridique par les juristes universitaires, le développement des
communes municipales, enfin la « redécouverte » du droit romain.

172                               ASPECTS SOCIOLOGIQUES

Weber, 1987 : 223) - c’est-à-dire les pressions en faveur d’un « droit
social basé sur des postulats éthiques pathétiques comme la “justice” et la
“dignité humanité” » qui, écrit Weber, « se sont intensifiées avec
l’émergence du problème moderne des classes sociales » (Weber, 1922 :
506 ; Weber, 1987 : 225-226) - que des facteurs endogènes aux pratiques
juridiques12. Car ce sont la logique intrinsèque des représentations
juridiques et la prolifération, chez les juristes eux-mêmes, de
mouvements de révolte contre l’abstraction du droit moderne qui révèlent
toute la prégnance de ces nouvelles tensions. Le diagnostic wébérien
d’une « rationalisation scientifique se retournant contre elle-même »
(Weber, 1922 : 508 ; Weber, 1987 : 229) n’est d’ailleurs pas dépourvu
d’accents catastrophiques : du côté de la pensée juridique, la tendance à
la sublimation logique se retourne contre elle-même lorsque, affranchie
des « caractéristiques formelles extérieures et tangibles » qui en
constituaient le dernier résidu ritualiste, elle « cherche […] à construire la
relation entre les parties en litige du point de vue du noyau “interne” de
leur comportement, du point de vue de leur “conviction intime” (bona
fides, dolus) » (Weber, 1922 : 505 ; Weber, 1987 : 224), brouillant les
frontières entre l’argumentation juridique et le raisonnement
sociologique. Du côté des professionnels du droit, émerge un ensemble
bariolé de doctrines, unies par le seul désir de combler le fossé (jugé
néfaste) entre l’ordre juridique et la « vie sociale », en renvoyant sans
cesse le droit à son « ancrage »13. Peu importe que ce soit l’intérêt des
parties ou l’idéal du « juge créateur » qui serve ici de modèle, le fait
décisif pour Weber, c’est que « l’illusion lucide » qui liait la positivation
intégrale du droit à la représentation d’un ordre juridique sans faille se
trouve définitivement conjurée. Et avec celle-ci, c’est la consistance

12
   En effet, quoique nettement plus visibles, les revendications d’équité matérielle de la part
des organisations politiques et des syndicats ouvriers apparaissent, aux yeux de Weber,
beaucoup moins menaçantes : d’abord parce qu’un libéralisme ascétique conforte Weber
dans l’idée que le prolétariat allemand a plus à gagner en limitant ses demandes à une
égalité formelle encore frustrée qu’en s’appuyant sur « des juridictions non formelles » ;
ensuite, parce que ces exigences d’équité matérielle, inévitablement formulées dans le
langage du droit naturel, s’avèrent inefficaces dès lors qu’elles « se désintègrent sous
l’impact du positivisme grandissant et du scepticisme évolutionniste de la strate
d’intellectuels » (Weber, 1922 : 500 ; Weber, 1987 : 216) justement susceptible de les
exploiter.
13
   Ingeborg Maus (1986) a consacré des analyses d’un grand intérêt à cette relation entre la
quête d’un « ancrage » de l’ordre juridique et les tendances à la déformalisation qui affecte
le droit depuis le début du XXe siècle. Contrairement à Weber cependant, elle s’efforce d’en
établir le sens sur un plan éminemment politique.

Légitimité et légalité (d’)après Max Weber                    173
                                     Augustin Simard

même de cet ordre juridique n’offrant prise à aucune forme de
qualification - sa « positivité » et les propriétés formelles qui lui sont
inhérentes - qui tend à s’estomper.

    Le « positivisme » qu’on attribue volontiers à la compréhension
wébérienne du droit moderne - notamment dans son rapport avec la
morale - ne découle donc pas d’une position gnoséologique parmi
d’autres que le juriste choisit librement d’adopter ; il a son origine dans
un mouvement qui tout à la fois déborde le discours juridique et le
structure en lui fournissant son fondement. Pour le dire autrement, il
apparaît comme l’effet subi de l’autonomisation des pratiques juridiques
et, plus généralement, du décrochage réciproque des différents « ordres
de vie » qui marque le type de rationalisme spécifique à l’Occident
moderne - une dynamique historique que Weber décrit sous le vocable
aujourd’hui célèbre de « désenchantement du monde »14. Ainsi, si le
positivisme est conçu par Weber comme un « destin inévitable », c’est
parce qu’il répercute une transformation lente mais irréversible du mode
d’accès à l’objet « droit », et qu’il est amené à la réfléchir sous la forme
d’une « sociologie du droit ».

    Paradoxalement, ce que révèle cette réflexion sur les conditions
historiques d’un certain mode d’intelligibilité du droit, c’est toute la
fragilité et la contingence de ce « destin inévitable ». L’ordre juridique
moderne est certes condamné à une forme inédite d’insularité (ou
d’Isolierung si l’on veut) - selon une « nécessité d’airain » dirait Weber.
Mais, ses praticiens peuvent être conduits à ignorer le sens de cette
nécessité, en tentant d’arrimer les pratiques juridiques à des postulats
matériels. Et alors ce « destin inévitable », bien loin de s’effacer,
s’imposera à eux d’une façon plus incontrôlable encore. C’est là du
moins, ose-t-on croire, le sens de la mise en garde sur laquelle s’achève
la Sociologie du droit :

     « Ce destin peut être occulté par la souplesse croissante du droit
     en vigueur, mais ne peut être véritablement écarté. Toutes les
     analyses modernes de sociologie et de philosophie du droit [...]

14
  Entzauberung der Welt : expression que l’on rendrait mieux par « dé-magification du
monde ». On prendra la pleine mesure de cette notion fort complexe en consultant le
magistral chapitre III de l’ouvrage de Colliot-Thélène (1992). Cf. également l’article de
Karl Löwith, (1981 : 419-447).

174                           ASPECTS SOCIOLOGIQUES

      ne peuvent que contribuer à renforcer cette impression, quel que
      soit leurs théories sur la nature du droit et la position du juge »
      (Weber, 1922 : 512 ; Weber, 1987 : 235).

Plutôt que de dissoudre les propriétés formelles du droit dans les intérêts
économiques ou les impératifs politiques, les approches anti-formalistes
proposées par les contemporains de Weber ne parviendront qu’à les
transposer dans d’autres sphères d’activité, où elles engendreront
fatalement de nouvelles irrationalités.

    Le « positivisme » de Weber accuse une dimension réflexive et -
osons le mot - politique lorsqu’il redouble ainsi le sens de ce « destin
inévitable » par un discours modulé à l’impératif15. Vu sous cet angle, ce
« positivisme » singulier apparaît comme une position de combat.
Combat d’arrière-garde, jugera-t-on peut-être aujourd’hui en regard des
théories juridiques procéduralistes. Il n’empêche : ce « positivisme »
porte en lui une injonction ou, si l’on préfère, une certaine normativité.
Une normativité, cependant, qui ne s’attache nullement à une « entreprise
de fondation » mais plutôt, pour le dire d’une manière prosaïque, à une
forme particulière de société ayant acquis une signification universelle du
seul fait, écrit Weber dans un texte célèbre, d’avoir rendu « conscientes
les logiques intrinsèques des différentes sphères [d’activité], dans leur
cohérence interne [respective], et par-là [d’avoir fait] apparaître entre
elles des tensions qui étaient ignorées dans les temps primitifs » (Weber,
1996 : 417).

    Préciser la signification du positivisme juridique de Weber ne suffit
bien sûr pas à dissiper toutes les incertitudes entourant l’idéal-type de la
légitimité légale-rationnelle. En revanche, en jetant un éclairage sur la
profondeur de ses ramifications, on se prémunit contre la tentation, fort
répandue, de caricaturer ce concept, puis de le rejeter au motif qu’il serait
précisément « positiviste ». Car ce qui devient alors manifeste, c’est le
dessein poursuivi par Weber de réfléchir, à l’aide du concept de
légitimité légale-rationnelle, les conditions générales qui commandent le
découplage structurel des domaines juridique et politique, la
désintrication de deux rationalités formelles distinctes - de même que le
type d’articulation qui s’institue sous l’effet de la rupture.

15
  Sur le jeu de l’impératif dans la grammaire wébérienne, je me permets de renvoyer à
Simard (2003).

Légitimité et légalité (d’)après Max Weber                       175
                                      Augustin Simard

3. L’héritage contesté. Légalité et légitimité au crépuscule de la
république de Weimar

    Articulation forcément instable, sur laquelle les héritiers directs de
Weber - ceux qui connaîtront les développements agités de la république
de Weimar - vont devoir se pencher avec urgence. J’aimerais donc, pour
terminer, illustrer d’une manière un peu plus concrète les implications du
concept wébérien de légitimité légale-rationnelle, en survolant
rapidement le débat qui a opposé, à l’été 1932, le grand
constitutionnaliste Carl Schmitt, qui s’apprêtait alors à emprunter le
chemin que l’on sait, et son élève sans doute le plus brillant, le juriste
socialiste Otto Kirchheimer. Débat qui, placé plus ou moins
explicitement sous le patronage de Max Weber, aura eu au moins le
mérite de rendre sensible, dans un moment tragique de l’histoire
allemande, toute la consistance du rapport que celui-ci avait dessiné entre
légalité et légitimité.

    Ce débat a pour contexte immédiat la crise politique constante qui
agite les trois dernières années de la république de Weimar, et pour objet
les problèmes constitutionnels soulevés par le virage très net du
gouvernement fédéral, au mois de mai 1932, vers un état d’exception
permanent. On sait que, à la suite du congédiement du gouvernement
Müller en janvier 1930, s’installe en Allemagne un régime hybride : un
cabinet soudé au chancelier Brüning, se déclarant au-dessus des partis
politiques et usant massivement des pouvoirs présidentiels d’exception
prévus à l’article 48 al. 2 WRV pour imposer des politiques
déflationnistes pré-keynésiennes inefficaces16 ; en face de lui, un
parlement divisé, où le principal parti, le SPD, quoique fortement
marginalisé, ne se résout pas à sanctionner les actes de l’exécutif. À
l’ombre de cette « politique de tolérance » se développe donc une
pratique législative extraparlementaire généralisée à laquelle la plupart
                                                                       17
des grands juristes de l’époque vont accorder un brevet constitutionnel .

16
   Sur la stratégie de Brüning, cf. Hans Mommsen (1991) et Detlev Peukert (1995 : 258-
260) qui y décèlent tous deux un effort continu (et irresponsable) pour instrumentaliser la
crise allemande à la fois sur le plan intérieur (économique) et sur le plan international (la
question des réparations à verser aux Alliés).
17
   De même que le Staatsgerichtshof de Leipzig, une sorte de tribunal spécialisé dans le
contrôle de constitutionnalité, qui approuve en la personne du juge Bumke l’utilisation de
l’article 48 en juillet 1930 pour réinstaurer des décrets que le Reichstag avait abrogés