Lutte anticorruption en Suisse - Etude sur l'état des lieux légal et les pratiques des sociétés cotées
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Lutte anticorruption en Suisse Etude sur l’état des lieux légal et les pratiques des sociétés cotées Décembre 2011
ETHOS La Fondation est propriétaire de Davantage d'informations sont
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plus de 120 caisses de pension et de conseil dans le domaine
et de fondations d’utilité pu- des investissements sociale-
blique suisses. Elle a pour but de ment responsables. Ethos Ser-
promouvoir l’investissement vices propose notamment aux
socialement responsable et un investisseurs institutionnels une
environnement socio- analyse des assemblées géné-
économique stable et prospère. rales d'actionnaires avec recom-
mandations de vote, une assis-
tance administrative à l'exercice
des droits de vote, ainsi qu'un
programme de dialogue avec les
entreprises.
TRANSPARENCY essentiellement dans la s’engager dans la lutte conte la
INTERNATIONAL SUISSE sensibilisation de l’opinion corruption. Les thèmes
publique, la coopération avec principaux abordés par TI Suisse
Transparency International des acteurs de la société civile sont la lutte et la prévention de
Suisse est la section suisse de ainsi que dans le dialogue avec la corruption dans les marchés
Transparency International et les représentants du monde publics, le secteur privé, le sport
s’engage pour la prévention et la politique et économique. et l’aide au développement, la
lutte contre la corruption en publicité du financement des
Suisse. Les membres de TI Suisse sont partis et des campagnes
soit des entreprises ou des référendaires et la restitution des
TI Suisse a été fondée en 1995 organisations du secteur privé, avoirs illicites.
en tant qu’organisation soit des ONG actives dans le
indépendante, apolitique et à but développement, soit des www.transparency.ch
non lucratif. Son travail consiste personnes privées désirant
Auteurs Avertissement © ® Ethos et Transparency
International Suisse, 2011
Ethos Cette étude a été réalisée par
Jean Laville, Directeur adjoint Ethos Services et Transparency Toute reproduction intégrale ou
Simon Perrin, Analyste senior International Suisse sur la base partielle doit faire l’objet du
Sybille Gianadda, Analyste des informations recueillies consentement d’Ethos et de
auprès de sources accessibles Transparency International
Transparency International
aux investisseurs et au public en Suisse. Toute citation doit
Suisse
général, par exemple rapports de s'effectuer avec l'indication de la
Jean-Pierre Méan, Président
sociétés et sites Internet, ainsi source.
que d’informations
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communiquées lors de contacts Photos : Keystone, Gettyimages,
directs avec les sociétés. Malgré Heiner H. Schmitt. Imprimé sur
Ethos
des vérifications multiples, « RecyStar », 100% à base de
Vinzenz Mathys, Corporate
l’information ne peut être certifiée vieux papiers sans azurant
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exacte. Ethos Services et optique.
Transparency International Transparency International Suisse
Suisse ne prennent aucune
Anne Schwöbel, Directrice responsabilité sur l’exactitude des
Daniela Christen, Communication informations publiées.TABLE DES MATIÈRES
TABLE DES MATIÈRES 3
EDITORIAL 5
PRINCIPAUX RÉSULTATS 6
LES INVESTISSEURS ET LA CORRUPTION 8
FAITS ET CHIFFRES SUR LA CORRUPTION
DANS LE MONDE 10
LUTTE ANTICORRUPTION EN SUISSE :
PRÉSENTATION DE L’ÉTUDE 11
CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL 12
1. La corruption d’agents publics 14
2. La corruption entre privés 17
3. La responsabilité pénale des entreprises 19
4. Les règles de compétence 21
5. Débat politique actuel en Suisse 22
ENQUÊTE : ENTREPRISES SUISSES ET LUTTE
ANTICORRUPTION 25
1. Implication des instances dirigeantes 26
2. Adoption de principes de lutte anticorruption 28
3. Diffusion des principes et formation des employés 32
4. Mise en place d’un système d’alerte 34
5. Contrôle de la mise en œuvre des programmes d’intégrité 38
6. Reporting sur le système de gestion de la corruption 40
CONCLUSION 43
ANNEXES 44
| 34 |
EDITORIAL
De l’avis général, la corruption, et couvrir l’ensemble des pratiques internationales les plus avancées
les différentes formes qu’elle de corruption et les réguler. telles que développées aux Etats-
peut revêtir, sont dénoncées Unis et au Royaume-Uni. Cette
aujourd’hui comme étant un La corruption n’épargnant aucune nécessité d’élargir la loi s’applique
fléau. Les pratiques associées au région du monde, aucun type notamment à des problématiques
phénomène, qu’elles concernent d’organisation ou d’institution, la telles que la corruption privée, le
la sphère publique ou privée, mobilisation doit être générale et financement des partis politiques,
produisent des effets dévasta- amener différents types d’acteurs la corruption indirecte ou encore
teurs sur le développement à collaborer pour rendre plus les paiements de facilitation.
économique d’un pays. Ces efficaces les efforts pour lutter
impacts négatifs s’étendent à contre toutes les formes de Au niveau des entreprises
d’autres domaines de la société, corruption. concernées par cette étude,
comme la qualité de vie, même si on assiste à une forte
l’éducation, le fonctionnement C’est dans cet esprit que la implication des instances
des institutions politiques, l’Etat Fondation Ethos et Transparency dirigeantes pour dénoncer la
de droit, de même que la International Suisse, pareillement corruption, la diversité des
protection de l’environnement. préoccupés par le phénomène de pratiques observées parmi les
la corruption, ont collaboré à la plus grandes sociétés montre
Si tout le monde est unanime rédaction de cette étude. Nos qu’elles ne sont pas encore
pour condamner la corruption, on deux organisations, à travers toutes en phase avec les normes
assiste cependant à une lente cette publication, reconnaissent internationales les plus
mise en place d’une lutte les progrès réalisés ces dernières ambitieuses. C’est en mettant en
coordonnée entre les principaux années dans la lutte contre la place systématiquement des
acteurs concernés. corruption, qu’elle soit menée par procédures crédibles et efficaces
les autorités ou individuellement que les entreprises pourront aussi
Les Etats, bien sûr, depuis par les entreprises suisses. contribuer à faire reculer la
quelques années déjà, se sont Différentes bonnes pratiques, corruption au niveau mondial.
dotés d’instruments juridiques mises en place par les plus
qui, de manière de plus en plus grandes sociétés suisses au Nous espérons que cette étude
efficace, permettent la régulation niveau de leurs politiques de lutte pourra susciter des initiatives tant
du problème. contre la corruption, confirment au niveau institutionnel que privé
cet état des lieux. pour faire de la Suisse et de ses
Les acteurs de l’économie ont entreprises une référence dans la
aussi saisi l’étendue et la Au regard du cadre réglementaire lutte contre la corruption. Ethos et
complexité de la corruption. Face suisse actuel, ces efforts, bien Transparency International Suisse
aux risques élevés de la que louables, s’avèrent remercient les entreprises qui ont
corruption, les entreprises et cependant insuffisants. Des répondu à nos sollicitations afin
leurs parties prenantes ont dispositions légales plus de mettre en évidence des
contribué activement à complètes et encore plus sévères meilleures pratiques pour lutter
l’émergence de standards joueraient le rôle de levier contre toutes les formes de
volontaires et ambitieux en nécessaire pour être en harmonie corruption.
matière de lutte anticorruption. avec les législations
Des standards, comme les
« Principes de conduite des
affaires pour contrer la
corruption » de Transparency
International permettent
notamment de compléter la loi Jean Laville Jean-Pierre Méan
quand celle-ci est insuffisamment Directeur adjoint Président
prescriptive ou détaillée pour Ethos Transparency International Suisse
| 5PRINCIPAUX RÉSULTATS
1. CONTEXTE LÉGAL les entreprises dans des cas ou communiquent publiquement, à
SUISSE ET INTERNATIONAL leur responsabilité est engagée. différents niveaux, elles
L’application des nouvelles démontrent qu’elles sont toutes
dispositions légales s’est aussi organisées pour prévenir,
Vers un durcissement de la fait attendre. On ne compte détecter et gérer d’éventuels cas
norme anticorruption actuellement qu’un seul jugement de corruption. Une prise de
en vertu de la responsabilité conscience croissante des dégâts
Les quinze dernières années ont pénale des entreprises et trois causés par la corruption, un
été riches en développements sur jugements dans des affaires de durcissement global de la norme
le plan de la lutte contre la corruption d’agents publics légale et des sanctions relatives,
corruption et plus étrangers. accompagné d’une forte pression
particulièrement de la corruption de la société civile et des
transfrontalière qui s’était Les sociétés suisses ne peuvent investisseurs en faveur de
développée auparavant toutefois pas limiter leur regard à davantage de transparence et
parallèlement à la globalisation, la seule législation suisse mais d’intégrité, expliquent en large
pratiquement sans frein ni doivent tenir compte de la partie cette dynamique positive.
réglementation. Une série législation américaine et plus
d’instruments internationaux sous récemment de la législation
les auspices de l’OCDE, du britannique, basées toutes deux Lutte contre la corruption
Conseil de l’Europe et des sur une notion extensive de publique : vers une
Nations-Unies ont apporté des l’extraterritorialité. L’application standardisation des pratiques
références juridiques auxquelles de la législation américaine s’est
un grand nombre d’Etats a adhéré accélérée considérablement ces Sur la question de la lutte contre
tout au moins en principe et dernières années comme la corruption publique,
même si la mise en œuvre en peuvent en témoigner certaines l’engagement et les pratiques des
reste souvent encore incomplète. entreprises suisses qui y ont été sociétés convergent aussi bien
douloureusement confrontées. dans l’aspect déclaratif
La Suisse n’a pas échappé à cette (interdiction formelle) que dans la
évolution et s’est donné une mise en œuvre (formations,
législation reflétant largement les mécanismes d’alerte, audits). Le
exigences du nouveau cadre 2. ENQUÊTE : ENTREPRISES durcissement de la norme contre
juridique international. La SUISSES ET LUTTE la corruption publique, en cours
corruption d’agents publics ANTICORRUPTION depuis plusieurs années, en est la
étrangers a été introduite dans le raison principale. En ligne avec les
Code pénal ainsi qu’une législations nationales et
disposition sur la responsabilité Lutte contre la corruption : internationales, le marché s’est
pénale des entreprises visant à forte implication des instances en effet organisé autour de
encourager ces dernières à dirigeantes standards et de bonnes pratiques
adopter des programmes pour répondre de manière
anticorruption. De manière Les résultats mis en avant dans efficace à cette problématique.
générale la mise en œuvre de la cette enquête confirment que les
législation suisse est jugée grandes sociétés suisses de
satisfaisante. Toutefois, certaines l’indice boursier Swiss Market Formes plus complexes de
faiblesses demeurent, Index (SMI) ont pris la mesure corruption : forte disparité des
notamment en ce qui concerne la des enjeux que soulève le fléau pratiques
corruption entre parties privées, la de la corruption. Dans l’ensemble,
protection des donneurs d’alerte, à travers l’engagement de leurs Les différences importantes
le financement des partis instances dirigeantes et les constatées entre les sociétés
politiques et les sanctions envers informations qu’elles concernent davantage d’autres
6 |formes de pratiques, Le système d’alerte : une Il serait souhaitable que la
frauduleuses ou dangereuses, qui pratique qui se cherche législation suisse intègre des
ne sont pas encore ou dispositions relatives à cette
insuffisamment couvertes par la Les systèmes d’alerte de type thématique.
loi suisse. Ces pratiques, souvent « whistleblowing », dont
plus complexes que celles l’utilisation s’est progressivement
associées à de la corruption répandue dans les grandes Communication d’informations
publique, concernent les actes de sociétés, en Suisse et dans le sur la corruption : nécessité
corruption entre acteurs privés, monde, permettent aux d’un effort de transparence
les actes de corruption indirecte, collaborateurs de lancer l’alerte
le financement des partis en cas de fraudes ou de Les parties prenantes des
politiques, les dons soupçons. La caractéristique d’un entreprises, dont les investis-
philanthropiques ou encore les tel mécanisme de détection est seurs institutionnels, accordent
paiements de facilitation. qu’il garantit la protection des une importance croissante à
lanceurs d’alerte pour autant que l’information extra-financière
Par exemple, seules cinq sociétés ceux-ci agissent de bonne foi. communiquée par les sociétés
du SMI déclarent explicitement cotées en bourse. Ces données
interdire formellement la pratique Dans ce domaine aussi, l’enquête qualitatives et quantitatives leur
des paiements de facilitation. Ce dévoile l’existence d’écarts permettent ainsi de mieux com-
petit nombre s’explique significatifs, entre des systèmes prendre l’exposition des entre-
notamment par le fait que la sophistiqués et des systèmes prises aux risques de corruption,
pratique n’est pas illégale en beaucoup plus basiques n’offrant la stratégie des entreprises en la
Suisse en ce qui concerne la pas le même degré de protection. matière de même que les pro-
corruption d’agents publics grammes concrets mis en place
étrangers. Les entreprises Au niveau législatif, en Suisse, pour prévenir, détecter et gérer
devraient aujourd’hui montrer cette question fait actuellement les problèmes liés à la corruption.
davantage d’ambition et devraient l’objet d’un débat politique.
formaliser l’interdiction des L’absence pour l’heure de De manière générale, le degré de
paiements de facilitation qui ne disposition légale formalisant la transparence affiché par les
sont rien d’autre que des protection du lanceur d’alerte en sociétés dans leur rapport annuel,
pratiques de corruption. entreprise explique en large partie sur ce thème, s’avère insuffisant
la disparité des pratiques des pour juger de l’exposition des
Cependant, plusieurs grandes sociétés en la matière. Les sociétés aux problèmes de
sociétés multinationales cotées, entreprises qui se sont dotées corruption et de la pertinence de
dont les activités à l’étranger les d’un système sophistiqué ont été leurs réponses. Ce constat
exposent à des normes légales menées à faire ce choix, non pas s’applique en particulier au
plus développées et plus sévères, pour des raisons de conformité à manque d’informations données
ont déjà opté pour des standards la loi mais plutôt par la conviction par les sociétés sur les fraudes et
plus exigeants qui reconnaissent que cet instrument permet de cas de corruption survenus durant
la complexité du phénomène de gérer au plus tôt et à l’interne les l’année sous revue, de même
corruption. Cette mise en alertes de fraude et permet aux qu’aux mesures qui ont été
conformité avec des règles du jeu employés de les dénoncer en décidées pour gérer les
plus sévères (level playing field) toute impunité. D’autres problèmes. On note également
est moins évidente pour les plus entreprises expriment une qu’un faible nombre d’entreprises
petites sociétés suisses dont certaine forme de méfiance à fait appel à des auditeurs
l’internationalisation des activités l’encontre d’un tel système dont externes pour faire vérifier les
et les ressources sont elles perçoivent de possibles données sur la corruption.
généralement moins importantes. dérives, notamment en termes de
dénonciations abusives.
| 7LES INVESTISSEURS ET LA
CORRUPTION
Les effets de la corruption au Le cas Siemens est réellement Les risques opérationnels
niveau macro-économique sont emblématique de cette lutte
connus. Entre autres externalités, anticorruption entamée avec Une culture d’entreprise ambigüe
la corruption agit négativement fracas par le Département de sur les questions de corruption,
sur la croissance économique, la Justice et les autorités boursières de même que l’absence d’un
compétition, l’investissement des Etats-Unis dans le cadre de la système efficace de gestion de
direct étranger, la démocratie des mise en œuvre du « Foreign ces enjeux, contribuent à
institutions politiques, la qualité Corrupt Practices Act ». d’importants dysfonctionnements
de vie et l’éducation des L’entreprise, dès 2006, a été au au sein de l’entreprise, mais aussi
populations mais également sur centre de plusieurs enquêtes, auprès de ses fournisseurs et
l’état des infrastructures et la menées en Allemagne, aux Etats- autres partenaires d’affaires.
protection de l’environnement. Unis et dans d’autres pays, Dans de telles situations de faible
Ces phénomènes ont tous pour mettant en lumière son gouvernance en matière de
conséquence de décourager implication dans une pratique corruption, les entreprises sont
l’investissement dans des pays systématique d’actes de davantage exposées à la fraude
particulièrement sensibles et corruption publique. En financière sous ses différentes
démunis face au fléau. Allemagne et aux Etats-Unis, formes (corruption, délits d’initiés,
Siemens a dû débourser en tout conflits d’intérêt, malversations
La corruption n’épargne aucune 1,6 milliards de dollars de comptables, etc.). De plus, les
des parties prenantes de sanctions. A cela se sont ajoutés sociétés connues pour leur
l’entreprise. Les investisseurs les frais d’avocats, d’audits et « tolérance » à de telles pratiques
institutionnels, en particulier, sont d’enquêtes internes qui se sont encourent le risque d’être la cible
exposés aux dommages et élevés à près d’un milliard de de pratiques d’extorsion de la part
risques suivants qui, sur le long dollars. En acceptant de coopérer d’autres acteurs commerciaux ou
terme, affectent la valeur de dans l’enquête avec les autorités de fonctionnaires indélicats.
l’entreprise. américaines et en se pliant aux
conditions imposées par l’accord, En plus des conséquences
l’entreprise a dépensé au total légales, ces sociétés prennent le
Les risques financiers et 2,6 milliards de dollars pour régler risque commercial de perdre leur
judiciaires définitivement en Allemagne et « license to operate », d’être
aux Etats-Unis ce scandale de exclues de certains marchés
Aujourd’hui, bien que la lutte corruption publique. publics ou de perdre des clients.
contre la corruption publique soit
devenue plus sévère et plus L’absence de procédures
efficace, les « bénéfices » adéquates pour prévenir, détecter
commerciaux que peut espérer et gérer des cas de corruption, au
obtenir une entreprise en regard des dispositions légales
commettant un acte de corruption actuelles, élève les coûts de la
sont éclipsés par les coûts de la sanction pour les entreprises
non-conformité. Différentes défaillantes. Ces dispositions
affaires récentes, révélées par la prévoient également de
presse, ont mis en avant poursuivre pénalement les
l’importance des sanctions instances dirigeantes des
financières imposées aux sociétés qui auraient failli.
entreprises impliquées dans des
cas de corruption publique
(Siemens, Halliburton, BAE,
Daimler, Alcatel-Lucent,
Panalpina, etc.)1.
8 |Les risques de réputation l’importance à l’intégrité de leur niveau éthique, basée sur la mise
organisation. Ainsi, les en œuvre d’un programme
La corruption entraîne aussi des entreprises dont l’image est ambitieux, obtient un avantage
conséquences négatives en entachée par des actes de compétitif sur ses concurrents en
termes d’image et influence de corruption prennent le risque de attirant des clients sensibles à
manière significative la perception mettre en danger la loyauté de cette dimension. De même, un
que les parties prenantes ont de leurs collaborateurs et de se nombre croissant d’investisseurs
la responsabilité sociale de leur priver de futurs employés institutionnels orientent
entreprise. De manière générale, compétents. Une entreprise qui également leurs décisions en
les employés attachent de jouit d’une bonne réputation au fonction de critères
environnementaux, sociaux et de
bonne gouvernance qui accordent
une place importante aux
Les « Principes de conduite des affaires pour contrer la corruption de
principes et politiques de lutte
Transparency International »
anticorruption adoptés et mis en
œuvre par les sociétés cotées. A
Les principes de conduite des affaires pour contrer la corruption ont été
l’image des investisseurs
élaborés par un groupe de travail réuni à l’initiative de Transparency
institutionnels signataires des
International et de Social Accountability International. Ce groupe, qui est
Principes pour l’investissement
toujours actif, comprend des représentants du monde des affaires, de la
responsable des Nations unies
société civile et du monde académique.
(UNPRI), beaucoup
d’investisseurs prennent
Les principes proprement dits sont au nombre de deux : empêcher la
aujourd’hui en compte la
corruption sous toutes ses formes, directes ou indirectes, et s'engager à
responsabilité directe qui est la
mettre en œuvre un programme de lutte contre la corruption. Le document
leur en ce qui concerne les
décrit les éléments d’un programme anticorruption : interdiction des pots-de-
impacts économiques, sociaux et
vin, élimination des bakchichs ou paiements de facilitation, réglementation des
environnementaux produits par
dons aux partis politiques et aux organismes caritatifs, des parrainages, des
les sociétés dans lesquels ils
cadeaux et offres d’hospitalité et des notes de frais, afin d’éviter qu’ils soient
investissent.
utilisés pour déguiser des pots-de-vin. Le programme comprendra des mesures
organisationnelles dans l’entreprise : le conseil d’administration et la direction
Les principes élaborés par
au plus haut niveau devront s’engager pleinement dans le soutien du
Transparency International, en
programme qui devra aussi s’étendre aux relations d’affaires : filiales,
faveur du secteur privé,
entreprises communes et consortia, agents, sous-traitants et fournisseurs. Le
constituent un instrument dont
programme anticorruption devra aussi se refléter dans la gestion des
les investisseurs institutionnels
ressources humaines ; il devra faire l’objet de formations et d’une
encouragent activement
communication transparente à l’intérieur et à l’extérieur de l’entreprise et offrir
l’adoption et la mise en œuvre
aux employés des canaux confidentiels et protégés pour chercher conseil et
auprès des sociétés cotées.
signaler des violations de la politique anticorruption de l’entreprise. Finalement,
l’entreprise devra bannir les caisses noires, faire auditer ses systèmes de
contrôle interne régulièrement et évaluer et améliorer son programme
périodiquement. Dans leur version actuelle les principes des affaires suggèrent
aussi aux entreprises de faire procéder à une vérification de leur système
anticorruption par un organisme indépendant.
Les principes des affaires existent dans une version spécialement adaptée aux
petites et moyennes entreprises disponible sur le site suisse de Transparency 1
Halliburton : USD 579 millions ; BAE :
International: www.transparency.ch/fr/publikationen/Publications_TI_Suisse/
USD 400 millions ; Daimler USD 185 mil-
index.php?navanchor=2210007 lions ; Panalpina : USD 82 millions ; Alcatel-
Lucent : USD 137 millions
| 9FAITS ET CHIFFRES SUR LA
CORRUPTION DANS LE MONDE
Pour la plupart des organisations • Selon un rapport de la Banque • Selon une enquête menée par
spécialisées dans le domaine, mondiale publié en 2004, la Control Risks en 2007 auprès
dont Transparency International et corruption sous forme de pots- de 350 grosses entreprises de
la Banque mondiale, la corruption de-vin équivaut à 1000 milliards différents secteurs, plus de la
a un impact négatif sur la de dollars par année. Cette moitié de toutes les
croissance économique, la appréciation est considérée entreprises interrogées dans
concurrence dans le secteur comme étant inférieure aux les secteurs de la construction
privé, l’investissement étranger, valeurs réelles des pots-de-vin et de l’extraction (minerais, gaz
la démocratie des institutions actuellement payés dans le et pétrole) ont déclaré que les
politiques, la qualité de vie et monde entier. Il est même versements de pots-de-vin de
l’éducation des populations mais justifié de penser que ce leurs concurrents les avaient
également sur l’état des montant a doublé depuis lors. privées d’opportunités
infrastructures et la protection de commerciales sur une période
l’environnement. • Selon une étude menée en de cinq ans.
2007 par l’Université Martin
Etant donné la discrétion qui Luther de Halle-Wittenberg en
entoure généralement ce type de collaboration avec
transactions, il est difficile de PricewaterhouseCoopers, les
communiquer des chiffres précis entreprises allemandes
sur les coûts entraînés par les perdent plus de six milliards
différentes formes de corruption. d'euros par an à cause de la
En outre, les avantages indus ne corruption, du détournement et
sont pas toujours octroyés sous de la fraude.
une forme monétaire. Quelques
études donnent toutefois des • Une enquête menée par
estimations très intéressantes :1 PricewaterhouseCoopers en
novembre 2009, a interrogé
• Selon un rapport de la Banque plus de 3000 dirigeants
mondiale publié en 2007, on d’entreprises, basées dans
estime que les pots-de-vin 54 pays, sur les questions de
perçus par les fonctionnaires fraudes économiques. Au total,
des pays en transition et en un tiers des répondants
développement se situent mentionnent avoir été témoins,
entre 20 milliards et 40 durant l’année écoulée, de
milliards de dollars par an - ce malversations. En première
qui équivaut à 20 à 40% de position des pratiques citées
l'Assistance officielle au par les sondés, figurent les
développement. pratiques d’abus de biens
sociaux (67%), suivies par les
fraudes comptables (38%) et
des pratiques de corruption
(27%).
1
Pour plus d’informations, cf.
www.transparency.org.uk/corruption-data
10 |LUTTE ANTICORRUPTION EN
SUISSE : PRÉSENTATION DE L’ÉTUDE
Ethos et Transparency Dans son état des lieux, Ethos a L’état des lieux référence des
International Suisse, en 2011, ont retenu six aspects qui vont de données qui sont publiques mais
collaboré à la publication d’une l’implication des instances également des informations qui
étude consacrée au thème de la dirigeantes face à la lutte ont été communiquées à Ethos
lutte anticorruption en Suisse. anticorruption, à l’adoption et à la dans le cadre de son dialogue
Cette publication comporte deux mise en œuvre des principes de avec ces sociétés et qui sont
parties principales. lutte anticorruption. Pour chacune présentées de manière agrégée.
des six dimensions, des critères Les bonnes pratiques des
La première, rédigée par ont été développés. Ces six sociétés mises en avant se
Transparency International aspects et ces critères se basent réfèrent aux documents que les
Suisse, met en avant le contexte en large partie sur les Principes entreprises mettent en ligne
légal national et international dans développés par Transparency publiquement sur leur site
lequel s’inscrit la problématique International pour lutter contre la Internet : code de conduite,
de la corruption privée et corruption.1 principes et politiques, lignes
publique. directrices, rapport annuel et
Au sein de ces dix-neuf sociétés, rapport de durabilité.
La seconde partie est une Ethos a identifié et mis en avant
enquête sur les pratiques des un certain nombre de bonnes
entreprises suisses en matière de pratiques relatives au contenu
principes et politiques de lutte des principes anticorruption et à
anticorruption. Elle a été menée leur mise en œuvre. Ces
par Ethos auprès des vingt exemples ne sont pas exhaustifs
sociétés de l’indice boursier mais illustrent, aux yeux d’Ethos,
Swiss Market Index (SMI) en date des réponses adéquates aux
du 30 juin 2011, à l’exception de attentes des investisseurs
Swatch Group. L’entreprise ne institutionnels et de la société
communique pas suffisamment civile en matière de gestion de la
d’informations sur son site corruption.
Internet et dans ses différentes
publications sur sa politique
anticorruption pour qu’elle soit
intégrée dans cette étude. Par
conséquent, les résultats
présentés portent
systématiquement sur un groupe
de dix-neuf sociétés.
1
« Business Principles for Countering
Bribery », www.transparency.org/
global_priorities/private_sector/
business_principles
| 11CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET
INTERNATIONAL
Au cours des derniers quinze ans, Dans un sursaut moralisateur, le Développement d’une
le droit anticorruption a connu un législateur américain décida législation anticorruption
essor considérable. A l’origine de d’interdire tout paiement de pots-
cette évolution se trouve une loi de-vin à l’étranger au même titre Cette manière de voir aboutit
américaine sur les actes de que les paiements aux Etats-Unis dans les faits à ce que la plupart
corruption à l’étranger remontant même. C’était là un acte novateur des actes de corruption à
aux années 70 du siècle passé. et, comme il se révélera plus tard, l’étranger restent impunis car les
En effet, à l’époque, sous la précurseur. En effet, jusque-là la bénéficiaires des pots-de-vin y
présidence de Jimmy Carter, le corruption n’était perçue que occupent souvent des positions
public et le monde politique dans sa dimension nationale. qui leur permettent de contrôler
américains découvraient avec Chaque pays était censé assurer l’appareil étatique. Si l’on veut
effroi ce que tout le monde la répression de la corruption de assurer l’application du droit dans
pressentait, c’est-à-dire que les ses propres fonctionnaires et les relations internationales, il n’y
entreprises américaines politiciens ; il n’y avait pas lieu a dès lors pas d’autre choix que
n’hésitaient pas à payer des pour un pays de s’occuper des d’appliquer le droit du pays des
montants substantiels pour actes de corruption que ses distributeurs de pots-de-vin. C’est
obtenir des contrats à l’étranger. nationaux pouvaient commettre à en tout cas ce que firent les
Une enquête révéla que 400 l’étranger (ou envers des Etats-Unis en 1977 en
sociétés avaient effectué des ressortissants d’autres pays) car promulguant unilatéralement le
paiements de plus de 300 millions ces actes relevaient de la Foreign Corrupt Practices Act
de dollars (une somme compétence du pays du (FCPA)1 ou Loi sur les actes de
considérable à l’époque) à des bénéficiaire des pots-de-vin. corruption à l’étranger, qui
hommes politiques ou à des criminalise aux Etats-Unis la
fonctionnaires d’autres pays pour corruption d’agents publics
les encourager à acheter leurs étrangers.
produits. L’un des cas les plus
patents était celui de la société Pour courageuse qu’ait été la
Lockheed qui fit scandale quand il mise en vigueur de cette loi, les
se révéla que cette société avait entreprises américaines ne s’en
richement utilisé les pots-de-vin plaignirent pas moins du
pour promouvoir la vente du désavantage dans lequel elles se
F-104 Starfighter. trouvaient face aux entreprises
étrangères qui continuaient à
distribuer pots-de-vin et autres
avantages à leurs clients
potentiels et pouvaient ainsi
gagner des marchés aux dépens
de leurs concurrents américains.
12 |Nouveaux instruments La Convention OCDE a constitué Plus récemment la Convention
internationaux une avancée décisive dans la lutte des Nations unies contre la
contre la corruption corruption5, ratifiée par plus des
Si on ne voulait pas faire marche transfrontalière. Par elle, les deux tiers des 193 Etats
arrière et perdre la face, il signataires s’engagent à Membres, constitue le premier
s’agissait de convaincre les pays criminaliser la corruption d’agents instrument global de lutte contre
des principaux concurrents des publics étrangers dans leur la corruption. Elle couvre tous les
entreprises américaines de se législation, à imposer des aspects de la lutte contre la
donner une législation similaire à sanctions dissuasives et à corruption dans un sens large et
celle du FCPA. Le forum idéal s’accorder l’entraide judiciaire. La s’étend aussi au recouvrement
pour cette manœuvre Convention prévoit également un des avoirs acquis par la
diplomatique était l’Organisation processus de surveillance corruption.
de Coopération et de multilatérale portant sur
Développement Economiques l’adéquation de la législation mise Des documents mentionnés ci-
(OCDE) qui regroupe les pays en place au niveau national ainsi dessus, c’est sans aucun doute la
développés qui abritent (ou que sur l’application effective de Convention OCDE qui a eu le plus
abritaient alors) les entreprises les cette législation. Tous les pays de d’impact sur le droit suisse. En
plus enclines à payer des pots-de- l’OCDE2 ont actuellement ratifié la effet, la Suisse a été amenée à
vin. Il fallut toutefois deux Convention ainsi que quatre pays introduire des modifications
décennies pour que les efforts non-membres, soit l’Afrique du importantes de son Code pénal
américains aboutissent à un Sud, l’Argentine, le Brésil et la afin d’y refléter les exigences de
instrument reprenant, avec Bulgarie. D’autre part, la Russie a la Convention. A ce jour, le droit
quelques adaptations mineures, récemment (le 25 mai 2011) été suisse sur la corruption présente
le FCPA au plan international, la invitée à adhérer à la Convention. ainsi trois volets : la corruption
Convention sur la lutte contre la d’agents publics, la corruption
corruption d'agents publics Parmi les autres instruments entre privés et la responsabilité
étrangers dans les transactions internationaux auxquels la Suisse pénale des entreprises.
commerciales internationales est partie, il faut mentionner la
signée le 17 décembre 1997 et Convention pénale sur la
entrée en vigueur le 15 février corruption du Conseil de l’Europe
1999 après avoir reçu le nombre du 27 janvier 1999, entrée en
requis de ratifications. vigueur le 1er juillet 20023. Cette
dernière va plus loin que la
Convention de l’OCDE sur la
corruption en ce sens qu’elle
inclut également la corruption
entre privés, le trafic d’influence
et le blanchiment du produit de la
corruption4.
| 13CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL
1. LA CORRUPTION L’acte de corruption transporter sans attirer
D’AGENTS PUBLICS l’attention). Peu importe que
Les éléments constitutifs de la l’avantage soit octroyé à l’agent
Le premier volet concerne la corruption active et passive se public ou à un tiers à condition
répression de la corruption font face comme dans un miroir. toutefois que l’octroi de cet
d’agents publics ou de La corruption active consiste à avantage soit relié à une violation
fonctionnaires qui fait maintenant offrir, promettre ou octroyer un de ses devoirs par l’agent public.
l’objet d’un titre spécial du Code avantage indu et la corruption
pénal (Titre 19, articles 322ter – passive à solliciter, se faire Cette violation des devoirs est au
322 octies). Ce titre traite en promettre ou accepter un tel cœur de la corruption active et
parallèle de la corruption active avantage. La commission de passive. Elle peut consister en
(soit le fait de corrompre) et l’infraction ne nécessite donc pas une action ou une omission.
passive (soit le fait de se laisser qu’un paiement ou l’octroi d’un L’exercice par un agent public de
corrompre) des fonctionnaires autre avantage ait effectivement son pouvoir d’appréciation est par
suisses et étrangers. Toutefois le eu lieu. Bien que la corruption ailleurs mis sur le même pied que
parallèle n’est pas parfait car le active et la corruption passive la violation des devoirs de sa
Code pénal suisse comprend une soient les deux aspects d’un charge proprement dite, ce qui
disposition sur la corruption sous même comportement, elles paraît logique puisque ce pouvoir
forme d’octroi d’un avantage qui constituent deux infractions doit s’exercer impartialement et
ne s’applique qu’aux distinctes dont l’une peut très non en contre-prestation d’un
fonctionnaires suisses. bien être réalisée sans que l’autre avantage. La violation des devoirs
ne le soit ; ceci est le cas ou l’exercice du pouvoir
lorsqu’un avantage indu est offert d’appréciation ne doivent par
mais n’est pas accepté ou est ailleurs pas nécessairement être
sollicité mais non octroyé. Les postérieurs à l’octroi ou la
deux délits peuvent aussi être promesse d’un avantage : les
poursuivis indépendamment l’un dispositions sur la corruption
de l’autre et dans des juridictions active et passive s’appliquent en
différentes. droit suisse aussi aux
récompenses accordées a
L’imagination n’a pas de limites posteriori.
quand il s’agit de camoufler les
pots-de-vin : à côté des
proverbiales enveloppes bourrées
d’espèces et plutôt passées de
mode, on trouve plutôt des
« commissions » versées par
l’intermédiaire d’un agent ou
consultant, des prêts accordés à
un taux favorable et souvent non Notion d’avantage indu
remboursables ou non
remboursés, des traitements Par avantage il faut comprendre « toute
médicaux, des séjours dans un amélioration objectivement mesurable –
hôtel ou établissement de luxe, juridique, économique ou personnelle –
des études à l’étranger pour une de la situation du bénéficiaire »6. Un tel
personne proche, des objets de avantage est indu lorsque l’agent public
valeur (par exemple des bijoux ou n’a pas le droit de l’accepter notamment
des montres, qui ont l’avantage en vertu du règlement interne auquel il
de se laisser facilement est soumis.
14 |CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL
L’octroi et l’acceptation dispositions est que des de ce qu’il est convenu d’appeler
d’un avantage avantages, même relativement alimentation progressive, soit
modestes mais répétés, créent l’octroi d’avantages indus
Le Code pénal suisse réprime un climat favorable et sont de « lorsqu’aucun projet particulier
également le comportement d’un nature à influencer l’agent public n’est en cause et que la
agent public suisse (il n’y pas à s’il a un jour à se déterminer ou à contreprestation ne sera peut-être
cet égard de disposition exercer son pouvoir « encaissée que plusieurs années
équivalente pour les agents d’appréciation dans un cas après »8 grâce au climat favorable
publics étrangers) qui accepte des impliquant son bienfaiteur. Sont créé auparavant. On comprend
avantages indus sans toutefois visés à ce titre les avantages bien que la criminalisation de ce
violer les devoirs de sa charge, ou accordés à un agent public « pour cas de figure soit une exigence
le comportement de celui qui qu’il accomplisse les devoirs de de politique pénale aux yeux du
octroie un tel avantage. On ne sa charge », cette formulation ne législateur mais on peut s’étonner
parle dès lors plus de corruption à visant pas forcément des actes que celle-ci se limite aux
proprement parler mais d’octroi et concrets mais servant plutôt à fonctionnaires suisses à
d’acceptation d’un avantage (art. établir que les avantages sont de l’exclusion des agents publics
322 quinquies et sexies CP). La nature à influencer l’agent public étrangers.
raison juridique (ratio legis) de ces suisse. Il s’agit ici essentiellement
La notion d’agent public Les paiements de facilitation
Qu’est-ce qu’un fonctionnaire ou, dans les termes de la loi, un agent public ? Le Les dispositions sur l’octroi d’un
terme comprend bien sûr tous les employés de l’administration ou les avantage soulèvent par ailleurs la
membres de toute autorité mais aussi ceux qui se sont vus confiés un mandat problématique importante des
d’expert, de traducteur, d’interprète ou d’arbitre par une autorité. De même paiements de facilitation9. A la
que la convention de l’OCDE, le Code pénal suisse se base sur une notion demande des milieux d’affaires
fonctionnelle du fonctionnaire: n’est pas fonctionnaire uniquement celui qui est aux Etats-Unis, une exception au
employé comme tel par les pouvoirs publics mais aussi celui qui accomplit des crime de corruption d’agent public
tâches normalement dévolues à l’Etat. Le message du Conseil fédéral sur la étranger a été créée selon
révision du droit pénal de la corruption7 mentionne l’employé d’un service laquelle les paiements pour
immobilier de l’Etat qui conclut des contrats de droit privé avec les locataires accélérer ou faciliter une action
mais dont le statut justifie que son impartialité soit protégée par le Code pénal. de routine par un agent public
Est aussi fonctionnaire au sens de la loi l’employé d’une société de production étranger échappent à l’application
d’électricité de droit privé car l’approvisionnement en électricité est un mandat du Foreign Corrupt Practices
public (ou était en tous cas encore considéré comme tel à l’époque du Act10. A titre d’action de routine,
message en 1999). Sont également considérés comme des fonctionnaires un la loi mentionne l’obtention de
ingénieur-conseil indépendant impliqué dans le processus d’adjudication de documents officiels tels que des
travaux publics ou les employés d’une administration aéroportuaire ou portuaire licences ou des visas, la
même si celles-ci sont de droit privé. Ce dernier cas n’est pas d’une grande distribution du courrier,
actualité pour la Suisse mais il l’est en ce qui concerne la corruption l’obtention d’une ligne
internationale tant il est vrai que la corruption est fort répandue dans un grand téléphonique ou de l’électricité,
nombre de ports. N’est en revanche pas un fonctionnaire au sens de la loi etc. Ne constitue en aucun cas
l’employé d’une entreprise d’Etat opérant de manière commerciale sur le une décision de routine la
marché. décision d’un agent public
d’exercer son pouvoir
La définition de l’agent public étranger ne diffère pas fondamentalement de d’appréciation pour accorder ou
celle du fonctionnaire suisse. Il faut toutefois relever que l’agent public étranger prolonger un contrat à une
comprend également les employés des organisations internationales, ce qui personne déterminée ou pour en
n’est pas sans conséquence en Suisse. déterminer les conditions11.
| 15CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL
Le Code pénal et les paiements dans l’octroi ou la prolongation Les cadeaux conformes aux
de facilitation d’un contrat car l’exception du usages sociaux
FCPA en faveur des paiements de
Les dispositions du Code pénal facilitation ne s’applique pas dans Les avantages autorisés par le
suisse sur l’octroi d’un avantage de tels cas ; en revanche, elle règlement de service et ceux de
visent-elles ces paiements de s’applique et le paiement serait faible importance qui sont
facilitation tels que la législation permis s’il vise à obtenir un autre conformes aux usages sociaux ne
américaine les connaît ? A cet avantage que l’octroi d’un contrat, constituent pas des avantages
égard, il faut distinguer différents soit par exemple le déchargement indus au sens des dispositions du
cas de figure. d’un navire en priorité alors qu’il y Code pénal sur la corruption (art.
a une longue liste d’attente. Un 322octies CP). Il s’agit là de petits
Un premier cas concerne un tel paiement serait-il également cadeaux, accordés en
paiement (ou un autre avantage) licite en droit suisse ou faut-il récompense d’un service rendu
qui vise à obtenir d’un considérer que le fonctionnaire et sans l’attente d’une
fonctionnaire qu’il fasse son exerce son pouvoir d’appréciation contreprestation. Il est difficile de
travail, soit par exemple qu’il en permettant un déchargement fixer une valeur limite pour de tels
délivre un permis quelconque prioritaire du navire et tombe dès cadeaux car celle-ci peut
dont toutes les conditions sont lors sous les dispositions sur la dépendre des circonstances et de
remplies : un tel paiement corruption ? La question se pose : la personne concernée. Il s’agit
accordé à un agent public suisse en effet le pouvoir d’appréciation par exemple d’un bouquet de
constitue l’octroi d’un avantage et du fonctionnaire apparaît d’autant fleurs, d’une boîte de chocolat,
est interdit en tant que tel ; en moins négligeable que la liste d’une bouteille de vin ou d’une
l’absence d’une disposition sur d’attente est longue et qu’un invitation à manger ou à assister
l’octroi d’un avantage à un agent déchargement prioritaire apporte ensemble à un événement sportif
public étranger, il est en revanche un avantage substantiel au ou culturel. Ce qui est essentiel,
permis à l’égard de ceux-ci ; il en détriment de ceux qui sont c’est que le cadeau ne soit pas de
va de même en droit américain au condamnés à attendre leur tour. nature à influencer le jugement
titre de l’exception créée dans le de celui qui le reçoit dans
FCPA pour les paiements de Dans un troisième cas d’espèce, l’exercice de ses fonctions.
facilitation. un paiement est fait (ou une série
de paiements ou d’avantages
Un second cas concernerait un sont accordés) à un agent public
paiement fait (ou un autre sans intention d’en obtenir
avantage accordé) à un agent quelque avantage en retour mais
public afin qu’il exerce son uniquement pour s’en attirer la
pouvoir d’appréciation pour sympathie ; un tel paiement ne se
accorder un avantage au qualifie pas comme paiement de
corrupteur ; selon le message du facilitation car il manque la
Conseil fédéral il y a alors contrepartie concrète ; en
corruption et non plus octroi d’un revanche, il constitue l’octroi d’un
avantage12 et il est alors avantage réprimé par le Code
indifférent que l’agent public soit pénal en ce qui concerne les
suisse ou étranger puisque le agents publics suisses mais, de
Code pénal contient des manière un peu surprenante, non
dispositions sur la corruption des les agents publics étrangers.
agents publics étrangers aussi
bien que suisses. Il en va de
même en droit américain pour
autant que l’avantage consiste
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