Lutte anticorruption en Suisse - Etude sur l'état des lieux légal et les pratiques des sociétés cotées

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Lutte anticorruption en Suisse
Etude sur l’état des lieux légal et
les pratiques des sociétés cotées

Décembre 2011
ETHOS                                La Fondation est propriétaire de       Davantage d'informations sont
                                      la société Ethos Services qui          disponibles sous
 La Fondation Ethos regroupe          assure des mandats de gestion          www.ethosfund.ch.
 plus de 120 caisses de pension       et de conseil dans le domaine
 et de fondations d’utilité pu-       des investissements sociale-
 blique suisses. Elle a pour but de   ment responsables. Ethos Ser-
 promouvoir l’investissement          vices propose notamment aux
 socialement responsable et un        investisseurs institutionnels une
 environnement socio-                 analyse des assemblées géné-
 économique stable et prospère.       rales d'actionnaires avec recom-
                                      mandations de vote, une assis-
                                      tance administrative à l'exercice
                                      des droits de vote, ainsi qu'un
                                      programme de dialogue avec les
                                      entreprises.

 TRANSPARENCY                         essentiellement dans la                s’engager dans la lutte conte la
 INTERNATIONAL SUISSE                 sensibilisation de l’opinion           corruption. Les thèmes
                                      publique, la coopération avec          principaux abordés par TI Suisse
 Transparency International           des acteurs de la société civile       sont la lutte et la prévention de
 Suisse est la section suisse de      ainsi que dans le dialogue avec        la corruption dans les marchés
 Transparency International et        les représentants du monde             publics, le secteur privé, le sport
 s’engage pour la prévention et la    politique et économique.               et l’aide au développement, la
 lutte contre la corruption en                                               publicité du financement des
 Suisse.                              Les membres de TI Suisse sont          partis et des campagnes
                                      soit des entreprises ou des            référendaires et la restitution des
 TI Suisse a été fondée en 1995       organisations du secteur privé,        avoirs illicites.
 en tant qu’organisation              soit des ONG actives dans le
 indépendante, apolitique et à but    développement, soit des                www.transparency.ch
 non lucratif. Son travail consiste   personnes privées désirant

Auteurs                               Avertissement                          © ® Ethos et Transparency
                                                                             International Suisse, 2011
Ethos                                 Cette étude a été réalisée par
Jean Laville, Directeur adjoint       Ethos Services et Transparency         Toute reproduction intégrale ou
Simon Perrin, Analyste senior         International Suisse sur la base       partielle doit faire l’objet du
Sybille Gianadda, Analyste            des informations recueillies           consentement d’Ethos et de
                                      auprès de sources accessibles          Transparency International
Transparency International
                                      aux investisseurs et au public en      Suisse. Toute citation doit
Suisse
                                      général, par exemple rapports de       s'effectuer avec l'indication de la
Jean-Pierre Méan, Président
                                      sociétés et sites Internet, ainsi      source.
                                      que d’informations
Contacts
                                      communiquées lors de contacts          Photos : Keystone, Gettyimages,
                                      directs avec les sociétés. Malgré      Heiner H. Schmitt. Imprimé sur
Ethos
                                      des vérifications multiples,           « RecyStar », 100% à base de
Vinzenz Mathys, Corporate
                                      l’information ne peut être certifiée   vieux papiers sans azurant
Communications Manager
                                      exacte. Ethos Services et              optique.
Transparency International            Transparency International Suisse
Suisse                                ne prennent aucune
Anne Schwöbel, Directrice             responsabilité sur l’exactitude des
Daniela Christen, Communication       informations publiées.
TABLE DES MATIÈRES

TABLE DES MATIÈRES                                              3
EDITORIAL                                                       5
PRINCIPAUX RÉSULTATS                                            6
LES INVESTISSEURS ET LA CORRUPTION                              8
FAITS ET CHIFFRES SUR LA CORRUPTION
DANS LE MONDE                                                  10
LUTTE ANTICORRUPTION EN SUISSE :
PRÉSENTATION DE L’ÉTUDE                                        11
CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL                         12
  1. La corruption d’agents publics                            14
  2. La corruption entre privés                                17
  3. La responsabilité pénale des entreprises                  19
  4. Les règles de compétence                                  21
  5. Débat politique actuel en Suisse                          22
ENQUÊTE : ENTREPRISES SUISSES ET LUTTE
ANTICORRUPTION                                                 25
  1. Implication des instances dirigeantes                     26
  2. Adoption de principes de lutte anticorruption             28
  3. Diffusion des principes et formation des employés         32
  4. Mise en place d’un système d’alerte                       34
  5. Contrôle de la mise en œuvre des programmes d’intégrité   38
  6. Reporting sur le système de gestion de la corruption      40
CONCLUSION                                                     43
ANNEXES                                                        44

                                                                    |   3
4   |
EDITORIAL

De l’avis général, la corruption, et   couvrir l’ensemble des pratiques      internationales les plus avancées
les différentes formes qu’elle         de corruption et les réguler.         telles que développées aux Etats-
peut revêtir, sont dénoncées                                                 Unis et au Royaume-Uni. Cette
aujourd’hui comme étant un             La corruption n’épargnant aucune      nécessité d’élargir la loi s’applique
fléau. Les pratiques associées au      région du monde, aucun type           notamment à des problématiques
phénomène, qu’elles concernent         d’organisation ou d’institution, la   telles que la corruption privée, le
la sphère publique ou privée,          mobilisation doit être générale et    financement des partis politiques,
produisent des effets dévasta-         amener différents types d’acteurs     la corruption indirecte ou encore
teurs sur le développement             à collaborer pour rendre plus         les paiements de facilitation.
économique d’un pays. Ces              efficaces les efforts pour lutter
impacts négatifs s’étendent à          contre toutes les formes de           Au niveau des entreprises
d’autres domaines de la société,       corruption.                           concernées par cette étude,
comme la qualité de vie,                                                     même si on assiste à une forte
l’éducation, le fonctionnement         C’est dans cet esprit que la          implication des instances
des institutions politiques, l’Etat    Fondation Ethos et Transparency       dirigeantes pour dénoncer la
de droit, de même que la               International Suisse, pareillement    corruption, la diversité des
protection de l’environnement.         préoccupés par le phénomène de        pratiques observées parmi les
                                       la corruption, ont collaboré à la     plus grandes sociétés montre
Si tout le monde est unanime           rédaction de cette étude. Nos         qu’elles ne sont pas encore
pour condamner la corruption, on       deux organisations, à travers         toutes en phase avec les normes
assiste cependant à une lente          cette publication, reconnaissent      internationales les plus
mise en place d’une lutte              les progrès réalisés ces dernières    ambitieuses. C’est en mettant en
coordonnée entre les principaux        années dans la lutte contre la        place systématiquement des
acteurs concernés.                     corruption, qu’elle soit menée par    procédures crédibles et efficaces
                                       les autorités ou individuellement     que les entreprises pourront aussi
Les Etats, bien sûr, depuis            par les entreprises suisses.          contribuer à faire reculer la
quelques années déjà, se sont          Différentes bonnes pratiques,         corruption au niveau mondial.
dotés d’instruments juridiques         mises en place par les plus
qui, de manière de plus en plus        grandes sociétés suisses au           Nous espérons que cette étude
efficace, permettent la régulation     niveau de leurs politiques de lutte   pourra susciter des initiatives tant
du problème.                           contre la corruption, confirment      au niveau institutionnel que privé
                                       cet état des lieux.                   pour faire de la Suisse et de ses
Les acteurs de l’économie ont                                                entreprises une référence dans la
aussi saisi l’étendue et la            Au regard du cadre réglementaire      lutte contre la corruption. Ethos et
complexité de la corruption. Face      suisse actuel, ces efforts, bien      Transparency International Suisse
aux risques élevés de la               que louables, s’avèrent               remercient les entreprises qui ont
corruption, les entreprises et         cependant insuffisants. Des           répondu à nos sollicitations afin
leurs parties prenantes ont            dispositions légales plus             de mettre en évidence des
contribué activement à                 complètes et encore plus sévères      meilleures pratiques pour lutter
l’émergence de standards               joueraient le rôle de levier          contre toutes les formes de
volontaires et ambitieux en            nécessaire pour être en harmonie      corruption.
matière de lutte anticorruption.       avec les législations
Des standards, comme les
« Principes de conduite des
affaires pour contrer la
corruption » de Transparency
International permettent
notamment de compléter la loi          Jean Laville                          Jean-Pierre Méan
quand celle-ci est insuffisamment      Directeur adjoint                     Président
prescriptive ou détaillée pour         Ethos                                 Transparency International Suisse

                                                                                                             |   5
PRINCIPAUX RÉSULTATS

1. CONTEXTE LÉGAL                      les entreprises dans des cas ou        communiquent publiquement, à
SUISSE ET INTERNATIONAL                leur responsabilité est engagée.       différents niveaux, elles
                                       L’application des nouvelles            démontrent qu’elles sont toutes
                                       dispositions légales s’est aussi       organisées pour prévenir,
Vers un durcissement de la             fait attendre. On ne compte            détecter et gérer d’éventuels cas
norme anticorruption                   actuellement qu’un seul jugement       de corruption. Une prise de
                                       en vertu de la responsabilité          conscience croissante des dégâts
Les quinze dernières années ont        pénale des entreprises et trois        causés par la corruption, un
été riches en développements sur       jugements dans des affaires de         durcissement global de la norme
le plan de la lutte contre la          corruption d’agents publics            légale et des sanctions relatives,
corruption et plus                     étrangers.                             accompagné d’une forte pression
particulièrement de la corruption                                             de la société civile et des
transfrontalière qui s’était           Les sociétés suisses ne peuvent        investisseurs en faveur de
développée auparavant                  toutefois pas limiter leur regard à    davantage de transparence et
parallèlement à la globalisation,      la seule législation suisse mais       d’intégrité, expliquent en large
pratiquement sans frein ni             doivent tenir compte de la             partie cette dynamique positive.
réglementation. Une série              législation américaine et plus
d’instruments internationaux sous      récemment de la législation
les auspices de l’OCDE, du             britannique, basées toutes deux        Lutte contre la corruption
Conseil de l’Europe et des             sur une notion extensive de            publique : vers une
Nations-Unies ont apporté des          l’extraterritorialité. L’application   standardisation des pratiques
références juridiques auxquelles       de la législation américaine s’est
un grand nombre d’Etats a adhéré       accélérée considérablement ces         Sur la question de la lutte contre
tout au moins en principe et           dernières années comme                 la corruption publique,
même si la mise en œuvre en            peuvent en témoigner certaines         l’engagement et les pratiques des
reste souvent encore incomplète.       entreprises suisses qui y ont été      sociétés convergent aussi bien
                                       douloureusement confrontées.           dans l’aspect déclaratif
La Suisse n’a pas échappé à cette                                             (interdiction formelle) que dans la
évolution et s’est donné une                                                  mise en œuvre (formations,
législation reflétant largement les                                           mécanismes d’alerte, audits). Le
exigences du nouveau cadre             2. ENQUÊTE : ENTREPRISES               durcissement de la norme contre
juridique international. La            SUISSES ET LUTTE                       la corruption publique, en cours
corruption d’agents publics            ANTICORRUPTION                         depuis plusieurs années, en est la
étrangers a été introduite dans le                                            raison principale. En ligne avec les
Code pénal ainsi qu’une                                                       législations nationales et
disposition sur la responsabilité      Lutte contre la corruption :           internationales, le marché s’est
pénale des entreprises visant à        forte implication des instances        en effet organisé autour de
encourager ces dernières à             dirigeantes                            standards et de bonnes pratiques
adopter des programmes                                                        pour répondre de manière
anticorruption. De manière             Les résultats mis en avant dans        efficace à cette problématique.
générale la mise en œuvre de la        cette enquête confirment que les
législation suisse est jugée           grandes sociétés suisses de
satisfaisante. Toutefois, certaines    l’indice boursier Swiss Market         Formes plus complexes de
faiblesses demeurent,                  Index (SMI) ont pris la mesure         corruption : forte disparité des
notamment en ce qui concerne la        des enjeux que soulève le fléau        pratiques
corruption entre parties privées, la   de la corruption. Dans l’ensemble,
protection des donneurs d’alerte,      à travers l’engagement de leurs        Les différences importantes
le financement des partis              instances dirigeantes et les           constatées entre les sociétés
politiques et les sanctions envers     informations qu’elles                  concernent davantage d’autres

6   |
formes de pratiques,                   Le système d’alerte : une              Il serait souhaitable que la
frauduleuses ou dangereuses, qui       pratique qui se cherche                législation suisse intègre des
ne sont pas encore ou                                                         dispositions relatives à cette
insuffisamment couvertes par la        Les systèmes d’alerte de type          thématique.
loi suisse. Ces pratiques, souvent     « whistleblowing », dont
plus complexes que celles              l’utilisation s’est progressivement
associées à de la corruption           répandue dans les grandes              Communication d’informations
publique, concernent les actes de      sociétés, en Suisse et dans le         sur la corruption : nécessité
corruption entre acteurs privés,       monde, permettent aux                  d’un effort de transparence
les actes de corruption indirecte,     collaborateurs de lancer l’alerte
le financement des partis              en cas de fraudes ou de                Les parties prenantes des
politiques, les dons                   soupçons. La caractéristique d’un      entreprises, dont les investis-
philanthropiques ou encore les         tel mécanisme de détection est         seurs institutionnels, accordent
paiements de facilitation.             qu’il garantit la protection des       une importance croissante à
                                       lanceurs d’alerte pour autant que      l’information extra-financière
Par exemple, seules cinq sociétés      ceux-ci agissent de bonne foi.         communiquée par les sociétés
du SMI déclarent explicitement                                                cotées en bourse. Ces données
interdire formellement la pratique     Dans ce domaine aussi, l’enquête       qualitatives et quantitatives leur
des paiements de facilitation. Ce      dévoile l’existence d’écarts           permettent ainsi de mieux com-
petit nombre s’explique                significatifs, entre des systèmes      prendre l’exposition des entre-
notamment par le fait que la           sophistiqués et des systèmes           prises aux risques de corruption,
pratique n’est pas illégale en         beaucoup plus basiques n’offrant       la stratégie des entreprises en la
Suisse en ce qui concerne la           pas le même degré de protection.       matière de même que les pro-
corruption d’agents publics                                                   grammes concrets mis en place
étrangers. Les entreprises             Au niveau législatif, en Suisse,       pour prévenir, détecter et gérer
devraient aujourd’hui montrer          cette question fait actuellement       les problèmes liés à la corruption.
davantage d’ambition et devraient      l’objet d’un débat politique.
formaliser l’interdiction des          L’absence pour l’heure de              De manière générale, le degré de
paiements de facilitation qui ne       disposition légale formalisant la      transparence affiché par les
sont rien d’autre que des              protection du lanceur d’alerte en      sociétés dans leur rapport annuel,
pratiques de corruption.               entreprise explique en large partie    sur ce thème, s’avère insuffisant
                                       la disparité des pratiques des         pour juger de l’exposition des
Cependant, plusieurs grandes           sociétés en la matière. Les            sociétés aux problèmes de
sociétés multinationales cotées,       entreprises qui se sont dotées         corruption et de la pertinence de
dont les activités à l’étranger les    d’un système sophistiqué ont été       leurs réponses. Ce constat
exposent à des normes légales          menées à faire ce choix, non pas       s’applique en particulier au
plus développées et plus sévères,      pour des raisons de conformité à       manque d’informations données
ont déjà opté pour des standards       la loi mais plutôt par la conviction   par les sociétés sur les fraudes et
plus exigeants qui reconnaissent       que cet instrument permet de           cas de corruption survenus durant
la complexité du phénomène de          gérer au plus tôt et à l’interne les   l’année sous revue, de même
corruption. Cette mise en              alertes de fraude et permet aux        qu’aux mesures qui ont été
conformité avec des règles du jeu      employés de les dénoncer en            décidées pour gérer les
plus sévères (level playing field)     toute impunité. D’autres               problèmes. On note également
est moins évidente pour les plus       entreprises expriment une              qu’un faible nombre d’entreprises
petites sociétés suisses dont          certaine forme de méfiance à           fait appel à des auditeurs
l’internationalisation des activités   l’encontre d’un tel système dont       externes pour faire vérifier les
et les ressources sont                 elles perçoivent de possibles          données sur la corruption.
généralement moins importantes.        dérives, notamment en termes de
                                       dénonciations abusives.

                                                                                                               |   7
LES INVESTISSEURS ET LA
                                           CORRUPTION

Les effets de la corruption au          Le cas Siemens est réellement          Les risques opérationnels
niveau macro-économique sont            emblématique de cette lutte
connus. Entre autres externalités,      anticorruption entamée avec            Une culture d’entreprise ambigüe
la corruption agit négativement         fracas par le Département de           sur les questions de corruption,
sur la croissance économique, la        Justice et les autorités boursières    de même que l’absence d’un
compétition, l’investissement           des Etats-Unis dans le cadre de la     système efficace de gestion de
direct étranger, la démocratie des      mise en œuvre du « Foreign             ces enjeux, contribuent à
institutions politiques, la qualité     Corrupt Practices Act ».               d’importants dysfonctionnements
de vie et l’éducation des               L’entreprise, dès 2006, a été au       au sein de l’entreprise, mais aussi
populations mais également sur          centre de plusieurs enquêtes,          auprès de ses fournisseurs et
l’état des infrastructures et la        menées en Allemagne, aux Etats-        autres partenaires d’affaires.
protection de l’environnement.          Unis et dans d’autres pays,            Dans de telles situations de faible
Ces phénomènes ont tous pour            mettant en lumière son                 gouvernance en matière de
conséquence de décourager               implication dans une pratique          corruption, les entreprises sont
l’investissement dans des pays          systématique d’actes de                davantage exposées à la fraude
particulièrement sensibles et           corruption publique. En                financière sous ses différentes
démunis face au fléau.                  Allemagne et aux Etats-Unis,           formes (corruption, délits d’initiés,
                                        Siemens a dû débourser en tout         conflits d’intérêt, malversations
La corruption n’épargne aucune          1,6 milliards de dollars de            comptables, etc.). De plus, les
des parties prenantes de                sanctions. A cela se sont ajoutés      sociétés connues pour leur
l’entreprise. Les investisseurs         les frais d’avocats, d’audits et       « tolérance » à de telles pratiques
institutionnels, en particulier, sont   d’enquêtes internes qui se sont        encourent le risque d’être la cible
exposés aux dommages et                 élevés à près d’un milliard de         de pratiques d’extorsion de la part
risques suivants qui, sur le long       dollars. En acceptant de coopérer      d’autres acteurs commerciaux ou
terme, affectent la valeur de           dans l’enquête avec les autorités      de fonctionnaires indélicats.
l’entreprise.                           américaines et en se pliant aux
                                        conditions imposées par l’accord,      En plus des conséquences
                                        l’entreprise a dépensé au total        légales, ces sociétés prennent le
Les risques financiers et               2,6 milliards de dollars pour régler   risque commercial de perdre leur
judiciaires                             définitivement en Allemagne et         « license to operate », d’être
                                        aux Etats-Unis ce scandale de          exclues de certains marchés
Aujourd’hui, bien que la lutte          corruption publique.                   publics ou de perdre des clients.
contre la corruption publique soit
devenue plus sévère et plus             L’absence de procédures
efficace, les « bénéfices »             adéquates pour prévenir, détecter
commerciaux que peut espérer            et gérer des cas de corruption, au
obtenir une entreprise en               regard des dispositions légales
commettant un acte de corruption        actuelles, élève les coûts de la
sont éclipsés par les coûts de la       sanction pour les entreprises
non-conformité. Différentes             défaillantes. Ces dispositions
affaires récentes, révélées par la      prévoient également de
presse, ont mis en avant                poursuivre pénalement les
l’importance des sanctions              instances dirigeantes des
financières imposées aux                sociétés qui auraient failli.
entreprises impliquées dans des
cas de corruption publique
(Siemens, Halliburton, BAE,
Daimler, Alcatel-Lucent,
Panalpina, etc.)1.

8   |
Les risques de réputation               l’importance à l’intégrité de leur   niveau éthique, basée sur la mise
                                                 organisation. Ainsi, les             en œuvre d’un programme
         La corruption entraîne aussi des        entreprises dont l’image est         ambitieux, obtient un avantage
         conséquences négatives en               entachée par des actes de            compétitif sur ses concurrents en
         termes d’image et influence de          corruption prennent le risque de     attirant des clients sensibles à
         manière significative la perception     mettre en danger la loyauté de       cette dimension. De même, un
         que les parties prenantes ont de        leurs collaborateurs et de se        nombre croissant d’investisseurs
         la responsabilité sociale de leur       priver de futurs employés            institutionnels orientent
         entreprise. De manière générale,        compétents. Une entreprise qui       également leurs décisions en
         les employés attachent de               jouit d’une bonne réputation au      fonction de critères
                                                                                      environnementaux, sociaux et de
                                                                                      bonne gouvernance qui accordent
                                                                                      une place importante aux
Les « Principes de conduite des affaires pour contrer la corruption de
                                                                                      principes et politiques de lutte
Transparency International »
                                                                                      anticorruption adoptés et mis en
                                                                                      œuvre par les sociétés cotées. A
Les principes de conduite des affaires pour contrer la corruption ont été
                                                                                      l’image des investisseurs
élaborés par un groupe de travail réuni à l’initiative de Transparency
                                                                                      institutionnels signataires des
International et de Social Accountability International. Ce groupe, qui est
                                                                                      Principes pour l’investissement
toujours actif, comprend des représentants du monde des affaires, de la
                                                                                      responsable des Nations unies
société civile et du monde académique.
                                                                                      (UNPRI), beaucoup
                                                                                      d’investisseurs prennent
Les principes proprement dits sont au nombre de deux : empêcher la
                                                                                      aujourd’hui en compte la
corruption sous toutes ses formes, directes ou indirectes, et s'engager à
                                                                                      responsabilité directe qui est la
mettre en œuvre un programme de lutte contre la corruption. Le document
                                                                                      leur en ce qui concerne les
décrit les éléments d’un programme anticorruption : interdiction des pots-de-
                                                                                      impacts économiques, sociaux et
vin, élimination des bakchichs ou paiements de facilitation, réglementation des
                                                                                      environnementaux produits par
dons aux partis politiques et aux organismes caritatifs, des parrainages, des
                                                                                      les sociétés dans lesquels ils
cadeaux et offres d’hospitalité et des notes de frais, afin d’éviter qu’ils soient
                                                                                      investissent.
utilisés pour déguiser des pots-de-vin. Le programme comprendra des mesures
organisationnelles dans l’entreprise : le conseil d’administration et la direction
                                                                                      Les principes élaborés par
au plus haut niveau devront s’engager pleinement dans le soutien du
                                                                                      Transparency International, en
programme qui devra aussi s’étendre aux relations d’affaires : filiales,
                                                                                      faveur du secteur privé,
entreprises communes et consortia, agents, sous-traitants et fournisseurs. Le
                                                                                      constituent un instrument dont
programme anticorruption devra aussi se refléter dans la gestion des
                                                                                      les investisseurs institutionnels
ressources humaines ; il devra faire l’objet de formations et d’une
                                                                                      encouragent activement
communication transparente à l’intérieur et à l’extérieur de l’entreprise et offrir
                                                                                      l’adoption et la mise en œuvre
aux employés des canaux confidentiels et protégés pour chercher conseil et
                                                                                      auprès des sociétés cotées.
signaler des violations de la politique anticorruption de l’entreprise. Finalement,
l’entreprise devra bannir les caisses noires, faire auditer ses systèmes de
contrôle interne régulièrement et évaluer et améliorer son programme
périodiquement. Dans leur version actuelle les principes des affaires suggèrent
aussi aux entreprises de faire procéder à une vérification de leur système
anticorruption par un organisme indépendant.

Les principes des affaires existent dans une version spécialement adaptée aux
petites et moyennes entreprises disponible sur le site suisse de Transparency         1
                                                                                        Halliburton : USD 579 millions ; BAE :
International: www.transparency.ch/fr/publikationen/Publications_TI_Suisse/
                                                                                      USD 400 millions ; Daimler USD 185 mil-
index.php?navanchor=2210007                                                           lions ; Panalpina : USD 82 millions ; Alcatel-
                                                                                      Lucent : USD 137 millions

                                                                                                                              |    9
FAITS ET CHIFFRES SUR LA
                CORRUPTION DANS LE MONDE

Pour la plupart des organisations      •   Selon un rapport de la Banque      •   Selon une enquête menée par
spécialisées dans le domaine,              mondiale publié en 2004, la            Control Risks en 2007 auprès
dont Transparency International et         corruption sous forme de pots-         de 350 grosses entreprises de
la Banque mondiale, la corruption          de-vin équivaut à 1000 milliards       différents secteurs, plus de la
a un impact négatif sur la                 de dollars par année. Cette            moitié de toutes les
croissance économique, la                  appréciation est considérée            entreprises interrogées dans
concurrence dans le secteur                comme étant inférieure aux             les secteurs de la construction
privé, l’investissement étranger,          valeurs réelles des pots-de-vin        et de l’extraction (minerais, gaz
la démocratie des institutions             actuellement payés dans le             et pétrole) ont déclaré que les
politiques, la qualité de vie et           monde entier. Il est même              versements de pots-de-vin de
l’éducation des populations mais           justifié de penser que ce              leurs concurrents les avaient
également sur l’état des                   montant a doublé depuis lors.          privées d’opportunités
infrastructures et la protection de                                               commerciales sur une période
l’environnement.                       •   Selon une étude menée en               de cinq ans.
                                           2007 par l’Université Martin
Etant donné la discrétion qui              Luther de Halle-Wittenberg en
entoure généralement ce type de            collaboration avec
transactions, il est difficile de          PricewaterhouseCoopers, les
communiquer des chiffres précis            entreprises allemandes
sur les coûts entraînés par les            perdent plus de six milliards
différentes formes de corruption.          d'euros par an à cause de la
En outre, les avantages indus ne           corruption, du détournement et
sont pas toujours octroyés sous            de la fraude.
une forme monétaire. Quelques
études donnent toutefois des           •   Une enquête menée par
estimations très intéressantes :1          PricewaterhouseCoopers en
                                           novembre 2009, a interrogé
•   Selon un rapport de la Banque          plus de 3000 dirigeants
    mondiale publié en 2007, on            d’entreprises, basées dans
    estime que les pots-de-vin             54 pays, sur les questions de
    perçus par les fonctionnaires          fraudes économiques. Au total,
    des pays en transition et en           un tiers des répondants
    développement se situent               mentionnent avoir été témoins,
    entre 20 milliards et 40               durant l’année écoulée, de
    milliards de dollars par an - ce       malversations. En première
    qui équivaut à 20 à 40% de             position des pratiques citées
    l'Assistance officielle au             par les sondés, figurent les
    développement.                         pratiques d’abus de biens
                                           sociaux (67%), suivies par les
                                           fraudes comptables (38%) et
                                           des pratiques de corruption
                                           (27%).

                                                                              1
                                                                               Pour plus d’informations, cf.
                                                                              www.transparency.org.uk/corruption-data

10 |
LUTTE ANTICORRUPTION EN
SUISSE : PRÉSENTATION DE L’ÉTUDE

Ethos et Transparency                  Dans son état des lieux, Ethos a       L’état des lieux référence des
International Suisse, en 2011, ont     retenu six aspects qui vont de         données qui sont publiques mais
collaboré à la publication d’une       l’implication des instances            également des informations qui
étude consacrée au thème de la         dirigeantes face à la lutte            ont été communiquées à Ethos
lutte anticorruption en Suisse.        anticorruption, à l’adoption et à la   dans le cadre de son dialogue
Cette publication comporte deux        mise en œuvre des principes de         avec ces sociétés et qui sont
parties principales.                   lutte anticorruption. Pour chacune     présentées de manière agrégée.
                                       des six dimensions, des critères       Les bonnes pratiques des
La première, rédigée par               ont été développés. Ces six            sociétés mises en avant se
Transparency International             aspects et ces critères se basent      réfèrent aux documents que les
Suisse, met en avant le contexte       en large partie sur les Principes      entreprises mettent en ligne
légal national et international dans   développés par Transparency            publiquement sur leur site
lequel s’inscrit la problématique      International pour lutter contre la    Internet : code de conduite,
de la corruption privée et             corruption.1                           principes et politiques, lignes
publique.                                                                     directrices, rapport annuel et
                                       Au sein de ces dix-neuf sociétés,      rapport de durabilité.
La seconde partie est une              Ethos a identifié et mis en avant
enquête sur les pratiques des          un certain nombre de bonnes
entreprises suisses en matière de      pratiques relatives au contenu
principes et politiques de lutte       des principes anticorruption et à
anticorruption. Elle a été menée       leur mise en œuvre. Ces
par Ethos auprès des vingt             exemples ne sont pas exhaustifs
sociétés de l’indice boursier          mais illustrent, aux yeux d’Ethos,
Swiss Market Index (SMI) en date       des réponses adéquates aux
du 30 juin 2011, à l’exception de      attentes des investisseurs
Swatch Group. L’entreprise ne          institutionnels et de la société
communique pas suffisamment            civile en matière de gestion de la
d’informations sur son site            corruption.
Internet et dans ses différentes
publications sur sa politique
anticorruption pour qu’elle soit
intégrée dans cette étude. Par
conséquent, les résultats
présentés portent
systématiquement sur un groupe
de dix-neuf sociétés.

                                                                              1
                                                                               « Business Principles for Countering
                                                                              Bribery », www.transparency.org/
                                                                              global_priorities/private_sector/
                                                                              business_principles

                                                                                                                      | 11
CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET
                               INTERNATIONAL

Au cours des derniers quinze ans,    Dans un sursaut moralisateur, le      Développement d’une
le droit anticorruption a connu un   législateur américain décida          législation anticorruption
essor considérable. A l’origine de   d’interdire tout paiement de pots-
cette évolution se trouve une loi    de-vin à l’étranger au même titre     Cette manière de voir aboutit
américaine sur les actes de          que les paiements aux Etats-Unis      dans les faits à ce que la plupart
corruption à l’étranger remontant    même. C’était là un acte novateur     des actes de corruption à
aux années 70 du siècle passé.       et, comme il se révélera plus tard,   l’étranger restent impunis car les
En effet, à l’époque, sous la        précurseur. En effet, jusque-là la    bénéficiaires des pots-de-vin y
présidence de Jimmy Carter, le       corruption n’était perçue que         occupent souvent des positions
public et le monde politique         dans sa dimension nationale.          qui leur permettent de contrôler
américains découvraient avec         Chaque pays était censé assurer       l’appareil étatique. Si l’on veut
effroi ce que tout le monde          la répression de la corruption de     assurer l’application du droit dans
pressentait, c’est-à-dire que les    ses propres fonctionnaires et         les relations internationales, il n’y
entreprises américaines              politiciens ; il n’y avait pas lieu   a dès lors pas d’autre choix que
n’hésitaient pas à payer des         pour un pays de s’occuper des         d’appliquer le droit du pays des
montants substantiels pour           actes de corruption que ses           distributeurs de pots-de-vin. C’est
obtenir des contrats à l’étranger.   nationaux pouvaient commettre à       en tout cas ce que firent les
Une enquête révéla que 400           l’étranger (ou envers des             Etats-Unis en 1977 en
sociétés avaient effectué des        ressortissants d’autres pays) car     promulguant unilatéralement le
paiements de plus de 300 millions    ces actes relevaient de la            Foreign Corrupt Practices Act
de dollars (une somme                compétence du pays du                 (FCPA)1 ou Loi sur les actes de
considérable à l’époque) à des       bénéficiaire des pots-de-vin.         corruption à l’étranger, qui
hommes politiques ou à des                                                 criminalise aux Etats-Unis la
fonctionnaires d’autres pays pour                                          corruption d’agents publics
les encourager à acheter leurs                                             étrangers.
produits. L’un des cas les plus
patents était celui de la société                                          Pour courageuse qu’ait été la
Lockheed qui fit scandale quand il                                         mise en vigueur de cette loi, les
se révéla que cette société avait                                          entreprises américaines ne s’en
richement utilisé les pots-de-vin                                          plaignirent pas moins du
pour promouvoir la vente du                                                désavantage dans lequel elles se
F-104 Starfighter.                                                         trouvaient face aux entreprises
                                                                           étrangères qui continuaient à
                                                                           distribuer pots-de-vin et autres
                                                                           avantages à leurs clients
                                                                           potentiels et pouvaient ainsi
                                                                           gagner des marchés aux dépens
                                                                           de leurs concurrents américains.

12 |
Nouveaux instruments                    La Convention OCDE a constitué         Plus récemment la Convention
internationaux                          une avancée décisive dans la lutte     des Nations unies contre la
                                        contre la corruption                   corruption5, ratifiée par plus des
Si on ne voulait pas faire marche       transfrontalière. Par elle, les        deux tiers des 193 Etats
arrière et perdre la face, il           signataires s’engagent à               Membres, constitue le premier
s’agissait de convaincre les pays       criminaliser la corruption d’agents    instrument global de lutte contre
des principaux concurrents des          publics étrangers dans leur            la corruption. Elle couvre tous les
entreprises américaines de se           législation, à imposer des             aspects de la lutte contre la
donner une législation similaire à      sanctions dissuasives et à             corruption dans un sens large et
celle du FCPA. Le forum idéal           s’accorder l’entraide judiciaire. La   s’étend aussi au recouvrement
pour cette manœuvre                     Convention prévoit également un        des avoirs acquis par la
diplomatique était l’Organisation       processus de surveillance              corruption.
de Coopération et de                    multilatérale portant sur
Développement Economiques               l’adéquation de la législation mise    Des documents mentionnés ci-
(OCDE) qui regroupe les pays            en place au niveau national ainsi      dessus, c’est sans aucun doute la
développés qui abritent (ou             que sur l’application effective de     Convention OCDE qui a eu le plus
abritaient alors) les entreprises les   cette législation. Tous les pays de    d’impact sur le droit suisse. En
plus enclines à payer des pots-de-      l’OCDE2 ont actuellement ratifié la    effet, la Suisse a été amenée à
vin. Il fallut toutefois deux           Convention ainsi que quatre pays       introduire des modifications
décennies pour que les efforts          non-membres, soit l’Afrique du         importantes de son Code pénal
américains aboutissent à un             Sud, l’Argentine, le Brésil et la      afin d’y refléter les exigences de
instrument reprenant, avec              Bulgarie. D’autre part, la Russie a    la Convention. A ce jour, le droit
quelques adaptations mineures,          récemment (le 25 mai 2011) été         suisse sur la corruption présente
le FCPA au plan international, la       invitée à adhérer à la Convention.     ainsi trois volets : la corruption
Convention sur la lutte contre la                                              d’agents publics, la corruption
corruption d'agents publics             Parmi les autres instruments           entre privés et la responsabilité
étrangers dans les transactions         internationaux auxquels la Suisse      pénale des entreprises.
commerciales internationales            est partie, il faut mentionner la
signée le 17 décembre 1997 et           Convention pénale sur la
entrée en vigueur le 15 février         corruption du Conseil de l’Europe
1999 après avoir reçu le nombre         du 27 janvier 1999, entrée en
requis de ratifications.                vigueur le 1er juillet 20023. Cette
                                        dernière va plus loin que la
                                        Convention de l’OCDE sur la
                                        corruption en ce sens qu’elle
                                        inclut également la corruption
                                        entre privés, le trafic d’influence
                                        et le blanchiment du produit de la
                                        corruption4.

                                                                                                              | 13
CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL

1. LA CORRUPTION                      L’acte de corruption                  transporter sans attirer
D’AGENTS PUBLICS                                                            l’attention). Peu importe que
                                      Les éléments constitutifs de la       l’avantage soit octroyé à l’agent
Le premier volet concerne la          corruption active et passive se       public ou à un tiers à condition
répression de la corruption           font face comme dans un miroir.       toutefois que l’octroi de cet
d’agents publics ou de                La corruption active consiste à       avantage soit relié à une violation
fonctionnaires qui fait maintenant    offrir, promettre ou octroyer un      de ses devoirs par l’agent public.
l’objet d’un titre spécial du Code    avantage indu et la corruption
pénal (Titre 19, articles 322ter –    passive à solliciter, se faire        Cette violation des devoirs est au
322 octies). Ce titre traite en       promettre ou accepter un tel          cœur de la corruption active et
parallèle de la corruption active     avantage. La commission de            passive. Elle peut consister en
(soit le fait de corrompre) et        l’infraction ne nécessite donc pas    une action ou une omission.
passive (soit le fait de se laisser   qu’un paiement ou l’octroi d’un       L’exercice par un agent public de
corrompre) des fonctionnaires         autre avantage ait effectivement      son pouvoir d’appréciation est par
suisses et étrangers. Toutefois le    eu lieu. Bien que la corruption       ailleurs mis sur le même pied que
parallèle n’est pas parfait car le    active et la corruption passive       la violation des devoirs de sa
Code pénal suisse comprend une        soient les deux aspects d’un          charge proprement dite, ce qui
disposition sur la corruption sous    même comportement, elles              paraît logique puisque ce pouvoir
forme d’octroi d’un avantage qui      constituent deux infractions          doit s’exercer impartialement et
ne s’applique qu’aux                  distinctes dont l’une peut très       non en contre-prestation d’un
fonctionnaires suisses.               bien être réalisée sans que l’autre   avantage. La violation des devoirs
                                      ne le soit ; ceci est le cas          ou l’exercice du pouvoir
                                      lorsqu’un avantage indu est offert    d’appréciation ne doivent par
                                      mais n’est pas accepté ou est         ailleurs pas nécessairement être
                                      sollicité mais non octroyé. Les       postérieurs à l’octroi ou la
                                      deux délits peuvent aussi être        promesse d’un avantage : les
                                      poursuivis indépendamment l’un        dispositions sur la corruption
                                      de l’autre et dans des juridictions   active et passive s’appliquent en
                                      différentes.                          droit suisse aussi aux
                                                                            récompenses accordées a
                                      L’imagination n’a pas de limites      posteriori.
                                      quand il s’agit de camoufler les
                                      pots-de-vin : à côté des
                                      proverbiales enveloppes bourrées
                                      d’espèces et plutôt passées de
                                      mode, on trouve plutôt des
                                      « commissions » versées par
                                      l’intermédiaire d’un agent ou
                                      consultant, des prêts accordés à
                                      un taux favorable et souvent non       Notion d’avantage indu
                                      remboursables ou non
                                      remboursés, des traitements            Par avantage il faut comprendre « toute
                                      médicaux, des séjours dans un          amélioration objectivement mesurable –
                                      hôtel ou établissement de luxe,        juridique, économique ou personnelle –
                                      des études à l’étranger pour une       de la situation du bénéficiaire »6. Un tel
                                      personne proche, des objets de         avantage est indu lorsque l’agent public
                                      valeur (par exemple des bijoux ou      n’a pas le droit de l’accepter notamment
                                      des montres, qui ont l’avantage        en vertu du règlement interne auquel il
                                      de se laisser facilement               est soumis.

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CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL

         L’octroi et l’acceptation               dispositions est que des                de ce qu’il est convenu d’appeler
         d’un avantage                           avantages, même relativement            alimentation progressive, soit
                                                 modestes mais répétés, créent           l’octroi d’avantages indus
         Le Code pénal suisse réprime            un climat favorable et sont de          « lorsqu’aucun projet particulier
         également le comportement d’un          nature à influencer l’agent public      n’est en cause et que la
         agent public suisse (il n’y pas à       s’il a un jour à se déterminer ou à     contreprestation ne sera peut-être
         cet égard de disposition                exercer son pouvoir                     « encaissée que plusieurs années
         équivalente pour les agents             d’appréciation dans un cas              après »8 grâce au climat favorable
         publics étrangers) qui accepte des      impliquant son bienfaiteur. Sont        créé auparavant. On comprend
         avantages indus sans toutefois          visés à ce titre les avantages          bien que la criminalisation de ce
         violer les devoirs de sa charge, ou     accordés à un agent public « pour       cas de figure soit une exigence
         le comportement de celui qui            qu’il accomplisse les devoirs de        de politique pénale aux yeux du
         octroie un tel avantage. On ne          sa charge », cette formulation ne       législateur mais on peut s’étonner
         parle dès lors plus de corruption à     visant pas forcément des actes          que celle-ci se limite aux
         proprement parler mais d’octroi et      concrets mais servant plutôt à          fonctionnaires suisses à
         d’acceptation d’un avantage (art.       établir que les avantages sont de       l’exclusion des agents publics
         322 quinquies et sexies CP). La         nature à influencer l’agent public      étrangers.
         raison juridique (ratio legis) de ces   suisse. Il s’agit ici essentiellement

La notion d’agent public                                                                 Les paiements de facilitation

Qu’est-ce qu’un fonctionnaire ou, dans les termes de la loi, un agent public ? Le        Les dispositions sur l’octroi d’un
terme comprend bien sûr tous les employés de l’administration ou les                     avantage soulèvent par ailleurs la
membres de toute autorité mais aussi ceux qui se sont vus confiés un mandat              problématique importante des
d’expert, de traducteur, d’interprète ou d’arbitre par une autorité. De même             paiements de facilitation9. A la
que la convention de l’OCDE, le Code pénal suisse se base sur une notion                 demande des milieux d’affaires
fonctionnelle du fonctionnaire: n’est pas fonctionnaire uniquement celui qui est         aux Etats-Unis, une exception au
employé comme tel par les pouvoirs publics mais aussi celui qui accomplit des            crime de corruption d’agent public
tâches normalement dévolues à l’Etat. Le message du Conseil fédéral sur la               étranger a été créée selon
révision du droit pénal de la corruption7 mentionne l’employé d’un service               laquelle les paiements pour
immobilier de l’Etat qui conclut des contrats de droit privé avec les locataires         accélérer ou faciliter une action
mais dont le statut justifie que son impartialité soit protégée par le Code pénal.       de routine par un agent public
Est aussi fonctionnaire au sens de la loi l’employé d’une société de production          étranger échappent à l’application
d’électricité de droit privé car l’approvisionnement en électricité est un mandat        du Foreign Corrupt Practices
public (ou était en tous cas encore considéré comme tel à l’époque du                    Act10. A titre d’action de routine,
message en 1999). Sont également considérés comme des fonctionnaires un                  la loi mentionne l’obtention de
ingénieur-conseil indépendant impliqué dans le processus d’adjudication de               documents officiels tels que des
travaux publics ou les employés d’une administration aéroportuaire ou portuaire          licences ou des visas, la
même si celles-ci sont de droit privé. Ce dernier cas n’est pas d’une grande             distribution du courrier,
actualité pour la Suisse mais il l’est en ce qui concerne la corruption                  l’obtention d’une ligne
internationale tant il est vrai que la corruption est fort répandue dans un grand        téléphonique ou de l’électricité,
nombre de ports. N’est en revanche pas un fonctionnaire au sens de la loi                etc. Ne constitue en aucun cas
l’employé d’une entreprise d’Etat opérant de manière commerciale sur le                  une décision de routine la
marché.                                                                                  décision d’un agent public
                                                                                         d’exercer son pouvoir
La définition de l’agent public étranger ne diffère pas fondamentalement de              d’appréciation pour accorder ou
celle du fonctionnaire suisse. Il faut toutefois relever que l’agent public étranger     prolonger un contrat à une
comprend également les employés des organisations internationales, ce qui                personne déterminée ou pour en
n’est pas sans conséquence en Suisse.                                                    déterminer les conditions11.

                                                                                                                       | 15
CONTEXTE LÉGAL SUISSE ET INTERNATIONAL

Le Code pénal et les paiements         dans l’octroi ou la prolongation        Les cadeaux conformes aux
de facilitation                        d’un contrat car l’exception du         usages sociaux
                                       FCPA en faveur des paiements de
Les dispositions du Code pénal         facilitation ne s’applique pas dans     Les avantages autorisés par le
suisse sur l’octroi d’un avantage      de tels cas ; en revanche, elle         règlement de service et ceux de
visent-elles ces paiements de          s’applique et le paiement serait        faible importance qui sont
facilitation tels que la législation   permis s’il vise à obtenir un autre     conformes aux usages sociaux ne
américaine les connaît ? A cet         avantage que l’octroi d’un contrat,     constituent pas des avantages
égard, il faut distinguer différents   soit par exemple le déchargement        indus au sens des dispositions du
cas de figure.                         d’un navire en priorité alors qu’il y   Code pénal sur la corruption (art.
                                       a une longue liste d’attente. Un        322octies CP). Il s’agit là de petits
Un premier cas concerne un             tel paiement serait-il également        cadeaux, accordés en
paiement (ou un autre avantage)        licite en droit suisse ou faut-il       récompense d’un service rendu
qui vise à obtenir d’un                considérer que le fonctionnaire         et sans l’attente d’une
fonctionnaire qu’il fasse son          exerce son pouvoir d’appréciation       contreprestation. Il est difficile de
travail, soit par exemple qu’il        en permettant un déchargement           fixer une valeur limite pour de tels
délivre un permis quelconque           prioritaire du navire et tombe dès      cadeaux car celle-ci peut
dont toutes les conditions sont        lors sous les dispositions sur la       dépendre des circonstances et de
remplies : un tel paiement             corruption ? La question se pose :      la personne concernée. Il s’agit
accordé à un agent public suisse       en effet le pouvoir d’appréciation      par exemple d’un bouquet de
constitue l’octroi d’un avantage et    du fonctionnaire apparaît d’autant      fleurs, d’une boîte de chocolat,
est interdit en tant que tel ; en      moins négligeable que la liste          d’une bouteille de vin ou d’une
l’absence d’une disposition sur        d’attente est longue et qu’un           invitation à manger ou à assister
l’octroi d’un avantage à un agent      déchargement prioritaire apporte        ensemble à un événement sportif
public étranger, il est en revanche    un avantage substantiel au              ou culturel. Ce qui est essentiel,
permis à l’égard de ceux-ci ; il en    détriment de ceux qui sont              c’est que le cadeau ne soit pas de
va de même en droit américain au       condamnés à attendre leur tour.         nature à influencer le jugement
titre de l’exception créée dans le                                             de celui qui le reçoit dans
FCPA pour les paiements de             Dans un troisième cas d’espèce,         l’exercice de ses fonctions.
facilitation.                          un paiement est fait (ou une série
                                       de paiements ou d’avantages
Un second cas concernerait un          sont accordés) à un agent public
paiement fait (ou un autre             sans intention d’en obtenir
avantage accordé) à un agent           quelque avantage en retour mais
public afin qu’il exerce son           uniquement pour s’en attirer la
pouvoir d’appréciation pour            sympathie ; un tel paiement ne se
accorder un avantage au                qualifie pas comme paiement de
corrupteur ; selon le message du       facilitation car il manque la
Conseil fédéral il y a alors           contrepartie concrète ; en
corruption et non plus octroi d’un     revanche, il constitue l’octroi d’un
avantage12 et il est alors             avantage réprimé par le Code
indifférent que l’agent public soit    pénal en ce qui concerne les
suisse ou étranger puisque le          agents publics suisses mais, de
Code pénal contient des                manière un peu surprenante, non
dispositions sur la corruption des     les agents publics étrangers.
agents publics étrangers aussi
bien que suisses. Il en va de
même en droit américain pour
autant que l’avantage consiste

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