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Partenaire
L’ACTUALITÉ JURIDIQUE PAR FIDUCIAL LEGAL BY LAMY
2018
WWW.LAMY-ASSOCIES.COM
L’édito de Philippe Genin Avocat à la Cour, associé
FIDUCIAL LEGAL BY LAMY
Une entreprise d’avocats
en mouvement
S
ous l’écriture et la signature de Philippe VALODE, ex-grand patron de
la BANQUE DE VIZILLE qui a permis à tant d’entreprises régionales de se
développer (et dont les activités sont aujourd’hui regroupées au sein de la
LYONNAISE DE BANQUE), est paru il y a quelques jours un très bel ouvrage
intitulé : « FIDUCIAL, une entreprise en mouvement ».
Il s’agit d’un beau livre, non seulement par la qualité du texte et de l’édition, mais encore
par ce qu’il nous « livre » : une extraordinaire aventure humaine, celle du fondateur
de FIDUCIAL, Christian LATOUCHE, et de ses quelque aujourd’hui 17 000 collaborateurs
en FRANCE et dans le monde.
Comme vous le savez, le Cabinet LAMY & ASSOCIÉS a décidé de rejoindre cette aventure
il y a maintenant près de deux ans, pour devenir FIDUCIAL LEGAL BY LAMY.
Et comme FIDUCIAL, FIDUCIAL LEGAL BY LAMY est en mouvement.
C’est ainsi que nous sommes très fiers que l’un des plus brillants universitaires de sa
jeune génération (39 ans, c’est d’actualité), Nicolas BORGA, ait fait le choix de notre
Cabinet auquel depuis quelques mois maintenant il apporte une contribution scientifique
dynamique et quotidienne.
C’est à lui notamment que nous devons l’organisation du débat très enrichissant sur le
« financement des entreprises en difficulté » que FLBL a produit le 13 février dernier
dans les salons de l’Hôtel Mercure à LYON.
FLBL en mouvement, c’est également l’arrivée de l’équipe de Jean-Baptiste CHANIAL.
Spécialisé en droit de la propriété intellectuelle, il était associé du Cabinet ADAMAS
après avoir exercé chez BIRD & BIRD et HERBERT SMITH FREEHILLS.
Son expertise est reconnue à la fois en droit de la propriété intellectuelle, des technologies
numériques et de la protection des données personnelles, mais également en droit des
sciences de la vie. Il enseigne également à l’Université Lyon 3.
Au moment où le développement du numérique enrichit non seulement le monde mais
également le fonctionnement de la Justice, les apports de Jean-Baptiste CHANIAL sont
déterminants.
D’autres axes de développement sont par ailleurs en cours, comme le renforcement de
notre pôle immobilier, la création d’un département droit social de haute qualité, tant
sur LYON que sur PARIS, et l’installation de bureaux dans une autre grande métropole
que j’espère pouvoir vous présenter dans notre prochain numéro de PARTENAIRE.
Comme vous pouvez le vérifier en prenant connaissance de ce nouveau numéro de
PARTENAIRE, notre équipe d’environ 50 avocats à ce jour est solide et ambitieuse…
à l’instar de FIDUCIAL.
Sommaire
DROIT DES SOCIÉTÉS
COMPLIANCE CAPITAL INVESTISSEMENT
FUSIONS & ACQUISITIONS
La compliance a-t-elle
6
Quelle conséquence
une valeur ? pour un oubli d’inscription
de modification de structure
19
Luc-Marie Augagneur
LA SEMAINE JURIDIQUE au RCS
ÉDITION ENTREPRISE ET AFFAIRES
(JCP-E) N° 40, Christel Gomez
5 OCTOBRE 2017 TRIBUNE DE LYON,
1ER JUIN 2017
Quelques conseils d’aide à
la mise en conformité au RGPD Panorama des règles
applicables à la révocation
12
à l’attention des sous-traitants
20
d’un dirigeant
Jean-Baptiste Chanial,
Cécile Louwers Philippe Genin,
TOUT LYON AFFICHES N° 5295, Claire Filliatre
3 FÉVRIER 2018 FÉVRIER 2018
DROIT
ÉCONOMIE
BANCAIRE ET
NUMÉRIQUE
FINANCIER
Engagements Le management juridique
à souscrire par les SCI : de la cybersécurité
16
attention vigilance !
Gérard Legrand,
Emmanuelle Bret
23 en matière d’« e-santé »
Luc-Marie Augagneur
REVUE LAMY DROIT DE L’IMMATÉRIEL N° 133,
OPTION FINANCE N° 1429, JANVIER 2017
18 SEPTEMBRE 2017
Effectuer une levée
27 de fonds en bitcoins
Eric Baroin
TRIBUNE DE LYON N° 628,
21 DÉCEMBRE 2017
FISCALITÉ
DROIT DU PATRIMOINE
RESTRUCTURING
Renforcement de l’attractivité ENTREPRISES
EN DIFFICULTÉ
29
du régime fiscal des impatriés
Benjamin Lafaye,
Hugues Martin TCS : l’incidence du calcul
LES NOUVELLES FISCALES N° 1199,
1ER MAI 2017
44 des seuils au sein d’un groupe
Nicolas Borga
BULLETIN JOLY
Le 31 décembre 2017 : ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ N° 4,
La bonne année fiscale JUILLET 2017
à ne pas manquer pour
vos plus-values ! Cession Dailly : cantonnement
33
du formalisme et force du
47
Eric Baroin,
Hugues Martin, principe de libre circulation
Aurélien André
Nicolas Borga
BLOG DU MEDEF LYON RHÔNE,
LA SEMAINE JURIDIQUE
16 OCTOBRE 2017
ÉDITION GÉNÉRALE (JCP-G) N° 52,
25 DÉCEMBRE 2017
COMMERCE
INTERNATIONAL
51
Fiducial Legal by Lamy
Fairer Interessensausgleich; et l’Allemagne
Der neue ICC-Mustervertrag
35 für Vertragshändler
Christoph Martin Radtke
ICC GERMANY-MAGAZIN,
MAI 2017
FISCALITÉ
52
DROIT DU PATRIMOINE
Les produits et services ICC De l’ISF à l’IFI : une transition
pour faciliter les opérations
37
à suivre de près
d’exportation
Christoph Martin Radtke
ÉCHANGES INTERNATIONAUX N° 109,
SEPTEMBRE 2017
54
LA PRESSE
Incoterms® 2020 : EN A PARLÉ
améliorer leur diffusion,
40 notamment en Asie
Christoph Martin Radtke
ÉCHANGES INTERNATIONAUX N° 109,
SEPTEMBRE 2017
62
INTERVENTIONS
& CONFÉRENCES
PROPRIÉTÉ
INTELLECTUELLE
INFORMATIQUE
& TIC
Déposer un brevet :
conditions, intérêts
42 64
À LIRE...
et précautions … OU À RELIRE
Nicolas Martin-Teillard
TRIBUNE DE LYON N° 635,
15 FÉVRIER 2018
LA SEMAINE JURIDIQUE
ÉDITION ENTREPRISE ET AFFAIRES (JCP-E)
COMPLIANCE N° 40
5 OCTOBRE 2017
TOUS DROITS RÉSERVÉS
Luc-Marie Augagneur
Avocat à la Cour, associé
Luc-Marie Augagneur
@AugagneurLuc
Fiducial Legal by Lamy (Lyon - Paris)
La compliance a-t-elle
une valeur ?
LE CO NC EN TR É
Un nombre croissant de textes instaurent des obligations
de compliance (loi Sapin 2, RGPD, etc.) en même temps
que les entreprises s’emploient à structurer leur politique
de conformité et/ou de RSE sous forme de programmes de
compliance. Si ce phénomène juridique appelle généralement
la circonspection du juriste continental qui regrette
l’incertitude de la soft law, il peut aussi inviter à une curiosité
féconde. Il laisse en effet apparaître une nouvelle façon de
faire du droit : en décentralisant l’élaboration de la règle, il
accomplit une forme d’identité normative qui réconcilie droit
et éthique.
L
1 e droit n’aime pas les modes. Elles changent le cas en particulier de la loi sur la transparence, la
L. n° 2016-1691,
9 déc. 2016, relative trop souvent et ont la réputation de n’être lutte contre la corruption et la modernisation de
à la transparence,
à la lutte contre pas sérieuses. Et quand elles viennent la vie économique, dite Sapin 2, du 9 décembre
la corruption et à
la modernisation de
des pays anglo-saxons, elles sont encore 20161 et du règlement général sur les données
la vie économique : plus suspectes. La compliance paraît être personnelles (ci-après le règlement)2 qui entrera
JO 10 déc. 2016, texte
n° 2 ; JCP E 2016, de celles-là. Elle consiste dans la mise en place, en vigueur en mai 2018.
act. 1008 ; JCP E
la documentation et la justification régulière de la
2016, 1622, M.-E. Les procédures de conformité en matière d’acti-
Boursier ; Rev. int.
Compliance 2017,
conformité aux normes dans différents domaines vités économiques. - Parallèlement à la définition
comm. 47, E. Garault. du droit, en particulier ceux qui sont soumis à une d’un statut de lanceur d’alerte pour tout crime, délit
régulation spécifique ou à une surveillance de ou menace grave pour l’intérêt public, la loi Sapin 2
risques (fraude et corruption, sécurité physique prévoit que les entreprises de plus de 50 salariés
ou informationnelle, questions éthiques, etc.). devront élaborer les « procédures appropriées de
Plusieurs exemples récents et essentiels pour les recueil de signalements »3 émis par les salariés
entreprises témoignent de l’importance croissante ou des collaborateurs extérieurs ou occasionnels.
et pratique des mécanismes de conformité. C’est Ce mécanisme correspond très précisément et
6| L ’A C T U A L I T É J U R I D I Q U E 2 0 1 8 P A R F I D U C I A L L E G A L B Y L A M Y
2 délibérément au principe de la compliance en de connexions défini par décret élaborent et dif-
PE et Cons. UE, règl. ce qu’il délègue aux entreprises et organismes fusent aux consommateurs des bonnes pratiques
(UE) n° 2016/679,
27 avr. 2016, relatif concernés un devoir de vigilance sur la délin- visant à renforcer les obligations de clarté, de
à la protection des
personnes physiques quance professionnelle et un rôle normatif dans transparence et de loyauté » prévues pour toutes
à l’égard du traitement
des données à
le dispositif de détection des infractions. La les plateformes (moteurs de recherche, réseaux
caractère personnel logique auto-normative est à ce point prégnante sociaux, marketplaces, comparateurs, sites de
et à la libre circulation
de ces données, et qu’elle confie un rôle de filtre pré-juridictionnel mise en relation ou de partage de contenu, etc.).
abrogeant la directive
95/46/CE : JOUE
à l’entreprise. L’article 8 prescrit ainsi de définir L’article L. 111-7 prescrit en effet notamment de
n° L 119, 4 mai 2016, une personne référente chargée de la réception faire connaître les modalités de référencement/
p. 1. - V. not. JCP E 2016,
act. 422 ; JCP E 2016, des signalements (et à défaut le supérieur hié- classement par les plateformes et de révéler les
dossier 1323 à 1329.
rarchique) et de l’examen de « la recevabilité du liens d’intérêt et l’impact sur le classement. Les
3 signalement ». La nature de la délégation est telle plateformes essentielles devront ainsi élaborer
N. Lenoir et A. Jacquin,
Les lanceurs d’alerte que la sémantique du texte invite, « en dernier des chartes qui appliquent ces principes dans
dans le projet de loi
« Sapin II » : JCP E 2016,
ressort », et après inaction successive de l’entre- les conditions spécifiques au risque de manipula-
act. 291. - F. Verdun, prise ou des autorités, à la divulgation publique tion des classements que l’on peut suspecter9. On
Projet de loi Sapin 2 :
statut du lanceur du signalement. Le récipiendaire du signalement trouve ici l’expression nette d’un caractère de la
d’alerte et programme
anticorruption au
se trouve ainsi placé dans une situation d’apprécia- compliance : celui de préciser ou d’« instancier »10
regard du droit social : tion juridique extrêmement délicate de la situation. une règle générale. C’est le même changement de
JCP E 2016, 1647.
À transmettre trop promptement un signalement paradigme qu’emprunte le règlement européen
4 abusif, il porterait atteinte aux intérêts de per- 2016/679 du 27 avril 2016 sur les données person-
L. n° 2016-1691, 9 déc.
2016, préc., spéc. art. 13. sonnes visées et à ceux de son entreprise. À retenir nelles11. Alors que jusqu’ici la protection des droits
5
une information qui serait fondée, il encourrait informatiques reposait sur un mécanisme de
L. n° 2016-1691, 9 déc. une peine maximale d’un an d’emprisonnement et déclaration des traitements réalisés à l’autorité de
2016, préc., spéc. art. 17.
de 15 000 € d’amende pour avoir « fait obstacle, contrôle, les entreprises devront désormais tenir
6 de quelque façon que ce soit, à la transmission un registre et définir les modalités d’utilisation
L. n° 2016-1691, 9 déc.
2016, préc., spéc. art. 18. d’un signalement »4. La mise en place par l’entre- de leurs fichiers en fonction des risques qu’elles
prise de sa propre procédure de conformité est représentent. « L’“accountabilité” marque la rup-
7
Mise en application encore plus exigeante en matière de corruption ture majeure avec l’ancien cadre légal [...] [elle]
des accords de Bâle
II, PE et Cons. UE, dir.
et de trafic d’influence. Les sociétés de plus de implique que l’entreprise soit désormais le premier
2009/138/CE, 25 nov. 500 salariés et réalisant plus de 100 millions d’euros garant de la protection des données qu’elle traite.
2009, sur l’accès aux
activités de l’assurance de chiffre d’affaires devront se doter, en outre, Elle devra donc autoévaluer les risques et enjeux
et de la réassurance
et leur exercice, dite d’un code de conduite interne, d’une cartogra- de la mise en œuvre d’un traitement de données à
Solvabilité : JOUE n°
L 335, 17 déc. 2009, p. 1.
phie des risques, de procédures d’évaluation et caractère personnel »12. Sans entrer dans un détail
de contrôle comptable, ainsi que, notamment, excessif du texte, l’article 6 du règlement établit
8 d’un dispositif de formation5. La mise en place un principe de proportionnalité entre l’étendue
L. n° 2016-1321, 7
oct. 2016 : JO 8 oct. d’un programme de conformité est même insti- des traitements autorisés et la nature, la portée, la
2016, texte n° 1. - V.
notamment sur cette tuée en peine au nouvel article 131-39-2 du Code finalité du traitement et la sensibilité des données
loi, JCP E 2016, act.
789. - J. Lasserre pénal6. C’est dire que la décentralisation norma- concernées. Mais il appartient au responsable du
Capdeville, Loi
République numérique :
tive est érigée en compétence obligatoire. C’est traitement de retenir les opérations qu’il estime
évolutions intéressant en particulier ce que l’on connaît en matière de légitimes en tenant compte des différentes
les services de
paiement et la monnaie concurrence. Les entreprises sont ainsi amenées à exigences. Par la définition interne des traitements,
électronique : JCP E
2016, 1676. - D. Forest,
concevoir des programmes de conformité visant le responsable élabore, sous le contrôle d’un
La gouvernementalité à établir les bonnes pratiques internes destinées délégué à la protection des données, les normes
algorithmique : JCP E
2016, 932. à garantir l’absence de commission de pratiques de traitement en vigueur dans l’organisme. C’est
anticoncurrentielles (ententes et abus de position donc une application pratique très notable de la
9
Sur les risques de dominante). En diffusant une culture de la concur- conformité qui va se généraliser lors de l’entrée en
manipulation du
classement et leur rence adaptée au mode de fonctionnement de vigueur du texte.
importance pour le l’organisation et à ses risques propres, l’entreprise
jeu de la concurrence, Extension du domaine de la compliance. - Cette
V. L.-M. Augagneur, devient un relais de la répression ou de la régu-
Vers de nouveaux conception de la compliance conduit à faire évo-
paradigmes du droit lation. Que ce soit à titre préventif ou à la suite
luer la conception réductrice que l’on a pu en avoir
dans l’économie
d’une sanction infligée par les autorités pour
numérique : RTD com lorsque l’on se bornait à y ranger seulement les
2015, p. 455. prévenir une réitération des pratiques en cause,
chartes et engagements éthiques des entreprises
10 ces engagements sont l’expression caractéristique
dans le cadre de leur politique de responsabilité
Nous reprenons ici de la compliance. Dans le même registre, il existe
délibérément un angli- sociale et environnementale. Mais il ne faut pas
cisme (d’étymologie de nombreuses autres dispositions qui relèvent
latine) emprunté au non plus exclure ces formes du champ de la com-
domaine informatique. plus ou moins directement de ces mécanismes. En
pliance sans que l’on puisse d’ailleurs, à défaut de
L’instanciation consiste matière de banque, d’assurance ou de transactions
à créer un nouvel objet définition ou de corpus homogène, en identifier
à partir d’un modèle financières, différentes réglementations obligent à
ou d’une classe. Il s’agit de périmètre suffisamment clair. De cet ensemble
donc d’un exemple mettre en œuvre des dispositifs de prévention de
hétéroclite que constitue le vaste champ de la
applicatif d’un objet
la fraude7. Mais c’est dernièrement surtout dans le
dans un environnement compliance, le juriste (continental) est tenté d’en
déterminé. domaine numérique que la compliance est la plus
rechercher les traits communs pour en dégager,
11 remarquable.
PE et Cons. UE, règl.
sinon un droit de la compliance, en tout cas une
(UE) n° 2016/679, L’autorégulation en matière numérique. - On ne matrice commune. Mais, la compliance n’est mani-
27 avr. 2016, préc.
pourra d’abord manquer d’observer que la loi pour festement pas une branche du droit, elle apparaît
12 une République numérique du 7 octobre 20168 a plutôt comme « une façon de faire du droit » ou
X. Lemarteleur,
Règlement UE sur elle aussi utilisé le principe de règles internes. Le d’appliquer le droit dans un objectif de gestion des
la protection des
données personnelles, nouvel article L. 111-7-1 du Code de la consomma- risques. Dans ces conditions, la question centrale
entre réformisme et
conservatisme : Rev.
tion prévoit que « les opérateurs de plateformes consiste à s’interroger sur les traits communs,
int. Compliance 2016, en ligne dont l’activité dépasse un seuil de nombre les mécanismes et les moyens pour élaborer un
étude 103.
L ’A C T U A L I T É J U R I D I Q U E 2 0 1 8 P A R F I D U C I A L L E G A L B Y L A M Y | 7
13 programme de compliance efficace13. Mais l’effica- de leur production normative se traduit par des
C’est d’ailleurs cité dépend évidemment du point de vue qui la degrés variables d’impérativité qui dépendent de
le thème de
la table-ronde juge. Pour les autorités, elle se mesure notamment différents facteurs : notamment l’existence d’une
à laquelle nous
avons été convié à la satisfaction d’objectifs de préservation de règle générale dont ils procèdent de l’application,
à intervenir,
N. Borga et
l’ordre public. D’un point de vue économique, elle la précision de leur énoncé, la portée directe ou
J.-C. Roda s’entend de la meilleure contribution au bien-être indirecte que se donne le programme de confor-
(ss dir.), colloque
La compliance : qui renvoie aux objectifs du mouvement de l’ana- mité, etc. Une charte de responsabilité sociale
nouveaux enjeux
pour les entreprises,
lyse économique du droit (law and economics). et environnementale dont se dote un groupe
nouveaux rôles Du point de vue des entreprises, elle correspond qui voudrait promouvoir son implication dans ce
pour les juristes,
2 juin 2017, univ. à la meilleure préservation contre les risques et à domaine est généralement peu contraignante
Jean Moulin, Lyon 3.
l’exposition aux sanctions. En recherchant à la fois par elle-même, indépendamment des normes
les caractéristiques communes de la compliance étatiques qui ont été édictées. À l’inverse, le pro-
14
M.-A. Frison-Roche, et l’efficacité que celle-ci procure à l’entreprise, gramme de conformité aux règles de concurrence
Le droit de la
compliance :
il ressort en définitive une interrogation sur sa pris sous la menace de sanctions résultant des
D. 2016, p. 1871. valeur. Car évoquer la valeur n’est, à dessein, pas préoccupations d’une autorité faisant suite à une
dépourvue d’ambiguïté tant le terme est polysé- enquête, présente un degré de contrainte absolu,
15 mique. On peut d’abord la comprendre comme sans doute plus fort que celui de la loi. D’une
J. Carbonnier,
À chacun sa famille, la valeur juridique de la norme produite dans un part, il a en effet presque la nature d’une sanction
à chacun son droit,
Essais sur les lois :
contexte de compliance (1). On peut ensuite cher- préventive librement acceptée. D’autre part, la
Defrénois, 1979, cher à déceler la valeur morale qui paraît sourdre précision de l’application de la règle à la situation
p. 167.
dans les différents domaines d’élection de la com- exacte d’une entreprise déterminée dans les cir-
pliance (la loyauté, la probité, l’éthique, etc.). On constances de fait révélées par l’enquête ne laisse
16
L.-M. Augagneur, ne peut s’empêcher enfin de se demander si la que peu de doute à l’interprétation. Il n’existe
Existe-t-il une
culture de compliance produit de la valeur au sens de son dans ce cas qu’un faible aléa juridictionnel en cas
concurrence ? :
RRJ 2009, vol. 34,
utilité sociale et dans l’entreprise (2). de violation des engagements du programme,
n° 129, p. 1879.
ce qui incite à son observation plus impérative. Il
en résulte que le phénomène de compliance n’a
1. L
A VALEUR JURIDIQUE en lui-même pas de véritable unité de contrainte
DE LA COMPLIANCE juridique et qu’il offre une variété de degrés entre
L’observation la plus perturbante pour les juristes rigidité et souplesse. Il n’est ni droit, ni non-droit,
consiste à se demander si la compliance relève il est d’abord un degré de droit. Mais c’est
réellement du droit. À cet égard, on conçoit tra- surtout une autre caractéristique essentielle qui est
ditionnellement que le droit s’entend des normes décisive de la valeur juridique. Car la compliance
juridiquement obligatoires, abstraites et générales. se double d’une curiosité essentielle pour la
De ce point de vue, les logiques de compliance théorie du droit : elle en remet en cause le carac-
remettent en cause le caractère obligatoire de tère abstrait et général pour se définir comme
la règle en renouvelant la distinction entre droit une norme instanciée.
et non-droit (A). Mais elles disruptent également
les caractères d’abstraction et de généralité en B. UNE RÉGULATION INSTANCIÉE
répondant à la nécessité d’une mise en œuvre de
la régulation, en lieu et place de la réglementa- Jusqu’ici la constante fondamentale de la règle
tion (B). de droit reposait sur son abstraction et sa généra-
lité de façon à garantir l’égalité devant la loi. Mais,
en renvoyant les sujets de droit à l’élaboration
A. ENTRE SUR-DROIT ET NON-DROIT de leurs propres règles, le législateur renonce en
Les auteurs n’ont pas manqué de souligner la partie à ces caractéristiques. Définir les termes de
curiosité juridique des principes de la compliance. son programme de conformité ou de son disposi-
Ils y décèlent de prime abord tantôt une forme de tif de vigilance à tel ou tel risque, comme laisser à
« tautologie du droit », tantôt des objets de droit chacun le soin de définir son propre programme
si souples (soft law) qu’ils en deviennent « a-juri- d’éthique, c’est admettre que la règle n’est plus
diques »14. Tautologie en effet que de s’engager uniforme. Pour emprunter l’expression au doyen
à respecter la loi. Au contraire, négation du droit Carbonnier, dans un tout autre domaine et un tout
qu’une affirmation morale et non contraignante autre contexte15, c’est « à chacun son droit ». Cette
à agir en prenant en compte son environnement particularité est le résultat de l’application d’une
physique, économique et social. Dans les deux cas, norme de valeur supérieure qui est insuffisamment
le mécanisme mis en œuvre y apparaît comme une « spécifiante » ou qui est contingente de facteurs
défaite du droit, soit qu’il soit redondant, soit qu’il de risques (surveillance de flux/d’opérations).
soit dépourvu de sanction. D’ailleurs, l’étymologie En matière de pratiques anticoncurrentielles
du terme « compliance » signe son antinomie au par exemple, l’énoncé de la règle se limite pour
droit. « To comply », pour anglais que soit le verbe, l’essentiel à prohiber les ententes et abus de
tire son origine du vieux français « complir » (com- positions dominantes qui sont susceptibles d’en-
plaire, se conformer), que l’on doit lui-même au traver le fonctionnement du marché. En d’autres
latin cum-placere, c’est-à-dire littéralement plaire termes, la norme se définit par sa seule finalité
ensemble. La compliance c’est certes se soumettre économique. Nous avions souligné à cet égard
à la règle, mais c’est pour lui plaire, l’amadouer ; l’inféodation du droit à l’économie16. Tandis que le
en un mot une logique affective de droit accepté droit s’assignerait principalement une finalité de
plus que de la force juste. En réalité, les dispositifs justice en s’appuyant sur des concepts rigoureux
de compliance ne permettent pas de dégager de et prévisibles, l’économie serait, dans la ligne de
valeur juridique uniforme. Au contraire, l’originalité Mill et de Bentham, le terrain d’élection de l’utile
8| L ’A C T U A L I T É J U R I D I Q U E 2 0 1 8 P A R F I D U C I A L L E G A L B Y L A M Y
17 et du pragmatique17. Et dans la fondation du droit On pourrait en déduire que l’individualisation de
M. Villey (ss dir.), économique, c’est le second qui l’aurait emporté la règle résultant de l’adoption d’un programme
L’utile et le juste :
Sirey, 1981. en ce qu’il conduit moins à incriminer telle ou telle de compliance par chaque entreprise risque
pratique définie qu’à rechercher si celle-ci permet d’altérer l’égalité devant la loi ou au moins de
18 des gains d’efficacité ou si, au contraire, elle est créer des distorsions de concurrence. C’est en
V. les références
bibliographiques néfaste au marché18. « Le caractère instrumenta- réalité plutôt le contraire. Certes en permettant à
citées et leur
synthèse in
liste, voire opportuniste du droit économique »19 chaque organisation d’adopter son propre droit,
L. Donnedieu de serait alors de nature à provoquer « le désarroi du il se crée dans un premier temps une forme de
Vabres-Tranié et
C. Montet, Un droit juriste »20. En faisant prévaloir des concepts dont compétition normative entre les opérateurs. Mais
de la concurrence :
pour quoi faire ? : la portée juridique est imprécise (l’entreprise, cette concurrence devrait théoriquement réaliser
Contrats, conc. le marché, le jeu normal de la concurrence...), le des gains d’efficacité, puisque les entreprises
consom. 2005,
étude 22, § 5. droit économique céderait à une profonde indé- seront conduites à retenir la forme de compliance
termination de la règle et à une inquiétante la moins contraignante (sans les excès d’une trop
19 incertitude juridique qui en résulte. Bien que le grande généralisation) tout en devant satisfaire
A. Jacquemin,
L’économique, professeur Claudel s’efforce de réconcilier un anta- aux mêmes buts que constituent les objectifs de
serviteur de
l’économie : RTD gonisme trop caricatural entre droit et économie, régulation. Dans un second temps, à maturité de
com. 1972, p. 283. elle concède par exemple que « le [concept de] cette compétition, la compliance devrait produire
marché est un instrument qui a cette particularité une coopération normative par un alignement
20 de s’adapter aux fins poursuivies », et a défendu des pratiques. En particulier dès lors que les pro-
M. Malaurie-
Vignal, Logique l’idée selon laquelle « le respect des principes grammes de conformité seraient rendus publics,
économique et
logique juridique : juridiques est souvent sacrifié à l’objectif d’effi- les entreprises peuvent être tentées de s’inspirer
Contrats conc.
cacité »21. Le droit de la concurrence n’est qu’un de ceux des concurrents. Cette démarche permet
consom. 2005,
étude 20. exemple parmi d’autres du principe de régulation de progresser dans l’adéquation entre l’appli-
qui gouverne certains domaines, c’est-à-dire ceux cation de la règle la moins contraignante et
21 qui se définissent par un but22 (la concurrence l’objectif de régulation. Il en résulte une forme de
E. Claudel, Ententes
anticoncurrentielles libre et non faussée, la transparence des marchés (re)standardisation du droit, mais en principe
et droit des
contrats, th. Paris, financiers, la neutralité des réseaux, la vie privée sans les défauts de la généralisation et à l’initia-
1994, § 17.
informatique, etc.) plutôt que par un dispositif tive des sujets de droit eux-mêmes. C’est d’ailleurs
logique comprenant des principes, des excep- à peu près le même mérite, et en définitive par un
22
tions et des conditions. La compliance-régulation processus relativement voisin, qui était celui des
Marie-Anne
Frison-Roche inverse le mécanisme : elle ne prend pas la règle usages avec lesquels l’ancien droit entretenait
qualifie ces buts de
« monumentaux » pour point de départ afin de vérifier s’il existe des relations étroites. De là à dire que le retour
pour souligner
des causes de dérogation justifiée par la spéci- des usages est l’avenir de la compliance, il n’y a
à la fois leur
ambition et le
ficité des situations. Elle part au contraire de la qu’un pas. D’ailleurs, en déléguant l’élaboration de
renversement
logique, V. M.- particularité des contextes pour les faire conver- la règle au sujet auquel elle s’applique, elle crée
A. Frison-Roche,
Les fonctions de ger vers un objectif. La compliance apparaît à une double valeur, à la fois éthique et de sécurité
la compliance :
ce titre comme la traduction décentralisée de la juridique.
un choix politique
à opérer in N. Borga
et J.-C. Roda
régulation et comme une forme de réponse aux
(ss dir.), colloque différentiels de normativité de façon à assurer une 2. C
OMPLIANCE ET CRÉATION
2 juin 2017, préc.
sécurité juridique suffisante. Si elle cède devant
la standardisation de la règle, la compliance res- DE VALEUR(S)
23
L.-M. Augagneur, taure une meilleure efficacité par son adaptation La compliance paraît prise dans une forme de
La directive 2011/7
à la recherche d’une à la diversité des configurations et des risques. contradiction philosophique entre une démarche
culture du paiement
rapide : JCP E 2011,
En matière de prévention de la délinquance éco- d’utilité de la règle et la promotion presque
1912. nomique et financière, la sensibilité de ces risques a-normative d’une éthique personnelle. Cette
n’est pas la même selon les habitus des secteurs ou contradiction n’est qu’apparente dès lors que
des zones géographiques, ou selon la nature et la l’on sait repérer dans le travail éthique un élan de
complexité des produits ou services. Plus la fraude conviction au service de l’effectivité de la règle
est difficile à déceler, plus le niveau de vigilance (A) et de la crédibilité de son application à l’égard
nécessaire est élevé. En matière de données des tiers (B).
personnelles, l’atteinte aux libertés des personnes
ou le risque de divulgation dépend notablement
de la sensibilité de la nature des informations, A. LA VALEUR ÉTHIQUE DE LA COMPLIANCE :
de leurs conditions de stockage, des possibilités UN DROIT DE CONVICTION
de croisement des données ou des usages sus- On sait que le processus d’une règle comprise
ceptibles d’être faits d’un détournement de la et acceptée est un facteur d’effectivité de la
finalité. Établir des règles trop générales revien- norme. Plutôt que de se limiter à la pédagogie du
drait en conséquence à un nivellement moyen des bien-fondé des règles qu’il adopte, le législateur
exigences qui seraient inutilement contraignantes comprend progressivement qu’il a intérêt à faire
dans certains cas et insuffisamment dans d’autres. partager la culture et les objectifs qui l’animent.
C’est pour cette raison qu’acculturer la règle à l’en- En matière de délais de paiement, si le législateur
vironnement de l’entreprise, c’est en définitive la français a choisi la voie du volontarisme brutal
rendre plus spécifique, donc plus « spécifiante ». consistant à faire appliquer des amendes admi-
En matière informatique, cette opération est décrite nistratives pouvant désormais atteindre 2 millions
comme une instanciation. Elle consiste à concevoir d’euros, le législateur européen a souhaité promou-
un élément à partir d’un modèle générique para- voir une véritable « culture du paiement rapide »23.
métré. La compliance n’est donc le plus souvent Conscient qu’une véritable progression de la
qu’une régulation instanciée qui décentralise la pro- réduction des délais de paiement serait condi-
duction normative afin de la rendre plus efficace. tionnée à une prise de conscience des acteurs
L ’A C T U A L I T É J U R I D I Q U E 2 0 1 8 P A R F I D U C I A L L E G A L B Y L A M Y | 9
24 économiques, il a adopté une directive qui vise De ce point de vue, la compliance appelle un
L.-M. Augagneur, notamment à promouvoir la sensibilisation aux nouveau rôle pour les juristes et les compliance
Existe-t-il une
culture de remèdes contre les retards de paiement et qui officers. Au-delà de leur contribution à dire le
concurrence ? préc.
encourage l’établissement de codes de paiement droit ou à le faire parler. Leur contribution sup-
rapide non contraignants. De même, les stratégies pose une compréhension plus fine des modèles
25
Sur la méthodologie développées pour assurer l’effectivité du droit de économiques pour contextualiser le risque dans
de la mise en place
d’un programme, la concurrence ont notamment consisté à diffu- une culture d’entreprise. Cette culture participe
V. C. Duchatelle, ser une « culture de la concurrence »24. Plus que d’une véritable identité normative qui rend le
La conformité,
nouvel enjeu dans de faire partager des « réflexes de concurrence », sujet de droit actif. En apparence, cette approche
le secteur de
l’assurance : Rev. int. cette culture s’enracine dans « une certaine idée ne semble pas rendre compte de la composante
Compliance 2016,
comm. 30.
de la concurrence » nourrie de grands récits ou éthique de la compliance. Alors que la culture
événements qui imprègnent l’imaginaire collectif. relève du savoir et du discours (logos), l’éthique
26 C’est de cette conception de la concurrence que s’inscrit, elle, dans le registre de la conviction de
G. Faverel, se tirent les programmes de conformité qui visent ce qui est juste. Des auteurs ont souligné que
T. Godefroy,
P. Lascoumes, à diffuser cette culture. De la même manière, dans « l’enjeu pour les entreprises consiste à dépasser
Le marché de la
gestion des risques les différents terrains d’élection de la compliance, l’éthique personnelle pour mettre en place une
et de la conformité,
Sciences Po/CERI-
on pourrait identifier le développement d’une véritable culture éthique organisationnelle » en
CNRS : www.ceri- culture de l’anticorruption, des enjeux sociaux ou faisant valoir que « l’éducation, les valeurs per-
sciences-po.org.
environnementaux, de l’ouverture ou au contraire sonnelles, la culture et l’histoire de chacun nous
de la propriété des données, etc. rend tous différents dans l’appréciation éthique
27
Aut. conc., au moment de la prise de décision »28. Si le droit
Analyse En pratique, cette culture se traduit dans les s’est toujours méfié de la morale - un peu trop
économique
des systèmes différents documents élaborés pour la mise en grande pour lui -, il paraît vouloir s’approprier
ouverts ou fermés,
16 déc. 2014 :
place du programme de compliance, à savoir le l’éthique - qui lui semble à sa portée - en créant
http://www.autorite document général de politique de conformité, des disciplines nouvelles qui l’absorbe : bioéthique,
delaconcurrence.fr/
doc/analyse_eco_ mais aussi ses déclinaisons procédurales que éthique numérique, compliance, etc. Mais l’éthique
syst_ouvert_ferme.
pdf. peuvent être le plan de conformité, les chartes est souvent devenue une « étiquette » publicitaire,
ou guides de bonnes pratiques25. On la retrouve au point que la compliance pourrait céder à la
28 également dans les dispositifs de formation et tentation de se limiter à une valorisation marke-
O. Classiot,
N. Renouard, d’information qui accompagnent la mise en œuvre ting de la conformité ou de vagues déclarations
De la compliance
à l’éthique des
du programme. On la décèle même à travers les d’intentions. En somme de la « cosm’éthique »29.
affaires, de la règle outils techniques de détection et de pilotage des Mais si l’on voulait bien admettre que l’éthique
descendante à la
culture partagée, risques : la façon de concevoir les algorithmes est la conception personnelle que l’on peut se
de la direction
juridique à la
d’identification d’opérations suspectes ou les faire du juste, et si l’on consent à reconnaître que
direction RSE : technologies d’agrégation ou de normalisation des le droit n’épuise pas la substance du juste (parce
Rev. int. Compliance
2016, étude 37. données à analyser n’est jamais neutre. Elle traduit qu’il est abstrait et général, parce qu’il est en
un parti-pris révélateur d’une stratégie qui dépend retard ou pas suffisamment ambitieux), alors la
29 en particulier de l’appétence au risque (risk appe- dimension éthique de la compliance cesse d’être
B. Cordier,
La compliance, tite26). En réalité, la culture sous-jacente est plus anecdotique ou éthérée. En renvoyant la croyance
une fonction en
pleine évolution :
large puisqu’elle est notamment déterminée par la du juste au sujet, l’éthique prend une dimension
Analyse financière, forme de gouvernance politique ou économique essentielle dans la portée et l’efficacité de la com-
janv.-mars 2016,
p. 80. de l’organisation. La compliance dans un réseau pliance. L’éthique y ressort comme le mécanisme
d’indépendants ne prendra naturellement ni la qui permet de s’approprier la règle pour la rendre
30 même forme ni la même philosophie que dans plus effective. Elle est donc autant un point de
Aut. conc.,
Document-cadre, une entreprise à forte intégration. La typologie de vue moral sur la règle qu’un facteur d’efficacité de
10 févr. 2012 sur
les programmes risques et le mode de gestion du programme de son application. Dans son document-cadre relatif
de conformité
aux règles de
conformité y seront très différents. Par exemple, les aux programmes de conformité30, l’Autorité de la
concurrence : problématiques d’ententes au titre des échanges concurrence souligne le risque que ceux-ci soient
www.autoritedela
concurrence.fr/doc/ d’information y seront particulièrement sensibles artificiels si les conditions de mise en œuvre effec-
document_cadre_
conformite_10_
puisque les membres du réseau doivent mainte- tive ne sont pas réunies. Ce guide conditionne
fevrier_2012.pdf. nir une concurrence intra-marque, alors qu’une la valeur d’un programme de conformité à une
entreprise intégrée sera plus vigilante sur les abus prise de positionnement ferme des dirigeants sur
éventuels à l’égard de ses partenaires. De la même le respect des règles et à une sensibilisation dans
façon, un programme de conformité prendra en l’entreprise, mais il exige également la mise en
compte les conceptions scientifiques ou écono- place de mécanismes d’alerte, de conseil, d’audit
miques de l’entreprise. Pour mettre en place un et de responsabilisation. En d’autres termes, il ne
programme de compliance en matière de risques suffit pas de proclamer son attachement au droit,
sanitaires ou de sécurité des produits, nous obser- il faut croire suffisamment aux règles que l’on se
vons une plus ou moins grande hétérogénéité donne pour les rendre effectives. Ce qui carac-
des méthodes de mesure, même lorsqu’elles font térise la dimension éthique, c’est donc moins sa
l’objet d’un certain consensus de normalisation dimension ultra-légale que la conviction que ce
qui n’élude pas toutes les interprétations. De la qui doit être soit. Dans la compliance, l’éthique
même façon, dans le domaine du numérique et n’est finalement pas un tour de rhétorique abstrait,
des marchés bifaces, selon que l’entreprise mise mais bien, comme son étymologie l’indique, une
sur un écosystème ouvert (fondé sur le libre accès, rhétorique performative. Car l’ethos est la manière
l’interopérabilité, la coopération) ou fermé (fondé d’être qui établit la crédibilité du locuteur à
sur la propriété et l’exclusivité), sa perception dessein de gagner la confiance. En documentant
des gains d’efficacité économique et des risques les pratiques réellement mises en œuvre dans
concurrentiels sera probablement différente27. l’entreprise, la compliance repose sur la crédibilité
10 | L ’A C T U A L I T É J U R I D I Q U E 2 0 1 8 P A R F I D U C I A L L E G A L B Y L A M Y31 éthique. C’est ce qui lui confère sa valeur finale sa forme aux attentes des autorités, confèrent
Rapp. CE, 2006, en procurant un degré de sécurité juridique plus une apparence de respect de la réglementation.
p. 277 : www.
conseil-etat. élevé. Dès lors que les règles et principes de régulation
fr/content/
download/356/ instanciés reflètent correctement la réglementa-
1096/version/1/file/ tion et que les procédures de sensibilisation et
rapportpublic
2006.pdf.
B. LA VALEUR DE LA SÉCURITÉ JURIDIQUE : de contrôle répondent au risque de défaillance
UN DROIT DE CRÉDIBILITÉ en fonction de sa criticité, les autorités devraient
32 Les entreprises témoignent régulièrement des pouvoir accorder une confiance légitime dans
P. Ricoeur,
Temps et récit III : inconvénients résultant de l’insécurité juridique. Le l’organisation qui les a mises en place sans
Seuil, 1985.
rapport annuel du Conseil d’État indiquait qu’elle procéder à des investigations approfondies. De
pèserait entre trois et quatre points de PIB selon ce point de vue, le programme de compliance,
33 pourvu qu’il soit crédible, établit un premier
F. Tricaud, les pays de l’OCDE31. Il soulignait que la sécurité
L’accusation -
juridique comporte deux axes : la qualité de la rempart contre l’agression éthique33 que repré-
Recherche sur
les figures de règle et sa prévisibilité. Appliquée aux domaines sente toute enquête des autorités susceptible
l’agression éthique :
Dalloz, 1977. d’élection de la compliance, dont on a mis en de conduire à une menace financière. Même si
évidence qu’ils se caractérisent souvent par des les autorités de contrôle sont censées n’être que
34 énoncés de principe contingents de leur contexte, des agents objectifs d’application de la loi, les
M.-A. Frison-Roche,
Les fonctions de la sécurité juridique constitue un enjeu décisif. Son nombreuses expériences des entreprises montrent
la compliance in
premier degré est intrinsèque à la règle. Mais le non seulement que les régulateurs peuvent avoir
La compliance :
nouveaux enjeux processus éthique dont procède en principe la des marges d’interprétation défavorable des
pour les entreprises,
nouveaux rôles compliance est destiné à offrir un second degré : textes, mais encore qu’ils peuvent faire preuve
pour les juristes ?
celui qui atteste d’une certaine confiance des de stratégies plus ou moins loyales. De son côté,
N. Borga et
J.-C. Roda (ss dir.), tiers dans la conformité et que l’on qualifiera de l’entreprise peut être plus ou moins habile dans
colloque, 2 juin 2017,
préc. sécurité extrinsèque. l’organisation de sa défense. Indépendamment
même de la conformité effective, qu’il faut com-
35 La sécurité intrinsèque. - L’instanciation de la règle prendre comme une situation relative, la nécessité
V. condamnation répond à la nécessité de précision indispensable de se défendre et le risque de s’y trouver défail-
de BNP Paribas à
payer aux autorités à permettre de s’assurer de la conformité des lant représentent des menaces contre lesquelles
américaines près de
9 milliards de dollars
pratiques sans avoir à se référer à des interpré- le programme de compliance est destiné à se
pour avoir financé tations complexes. En définissant elle-même des prémunir avec une probabilité suffisante. Cette
des opérations
économiques notions, en les acclimatant à leur environnement, probabilité serait d’autant plus grande que le
violant l’embargo
des États-Unis l’entreprise se ménage par avance une signification programme de conformité aurait été élaboré avec
contre Cuba,
le Soudan et l’Iran.
comprise et appropriée. Mais, la sécurité intrinsèque le concours de tiers de confiance, et plus encore
tient également à la crédibilité des justifications et s’il bénéficiait d’une certification par les autorités
36 des options prises dans le programme de com- ou par un auditeur indépendant. De ce point de vue,
M.-A. Frison-Roche, pliance. En d’autres termes, elle est directement le marché de toutes les formes de commissariat au
Les fonctions de
la compliance in liée à l’identité normative de l’entreprise qui réalise droit a assurément de beaux jours devant lui...
La compliance :
nouveaux enjeux un passage entre ce qui doit être et ce qui est. Paul
pour les entreprises, Ricœur32 avait en effet repéré deux conceptions
nouveaux rôles
pour les juristes ? de l’identité : l’identité-mêmeté qui désigne une 3. CONCLUSION
N. Borga et J.-C.
Roda (ss dir.), identité invariable et l’identité-ipséité qui désigne Madame Frison-Roche a souligné34 que la com-
colloque, 2 juin 2017,
préc.
le soi changeant. L’identité-mêmeté normative pliance a été largement instrumentalisée par les
serait à ce titre la constante immuable et intan- États-Unis en organisant, notamment à partir de
gible qui se confond avec la règle objective. lois extraterritoriales, une forme de racket des
L’identité-ipséité normative serait celle qui évolue grandes entreprises qui ne respecteraient pas
et qui construit le soi. C’est de cette identité dont les « buts monumentaux » qu’elle leur assigne35.
l’entreprise doit répondre. Or, Paul Ricœur émet Mais en instituant ces entreprises cruciales en
l’hypothèse que seul le récit permet d’articuler les « régulateurs de second niveau »36, en les contrai-
deux faces de l’identité dans une identité narrative. gnant à adopter une politique de conformité,
L’efficacité de la compliance apparaît à cet égard la compliance aura sans doute profondément et
comme une façon pour l’entreprise de raconter qui durablement modifié le visage du droit. D’une
elle est, de raconter son droit, de façon à ce que les dichotomie binaire entre le légal et l’illégal, elle
autorités et les tiers comprennent son rapport à la aura participé à lui donner toutes ses nuances, à
règle générale et les moyens pour répondre aux envisager le sujet de droit comme un législateur
buts de régulation. Cet aspect de la compliance de second niveau. Cette évolution n’est proba-
est une façon de pré-plaider sa cause avant même blement pas seulement le fruit d’une déviance
tout procès. Au temps de la standardisation et de de la régulation. Elle traduit, dans un monde
l’ubérisation du droit, il renouvelle ainsi le rôle du d’inflation législative ininterrompue, justifiée par
juriste appelé à convaincre par anticipation. la complexification et le raffinement des relations
La sécurité extrinsèque. - Au premier rang des économiques et sociales, un besoin de sécurité.
tiers concernés par la conformité figurent les Elle répond à un nouveau regard sur le droit qui
autorités de contrôle et de régulation ainsi que n’appréhende plus la règle comme un absolu, mais
l’autorité judiciaire elle-même. La compliance comme une gestion du risque juridique dans son
n’implique certes pas une quelconque reconnais- environnement. La compliance est beaucoup plus
sance a priori ni de la conformité du programme ni universelle qu’il n’y paraît.
de celle des pratiques elles-mêmes. Les autorités
conservent à cet égard une entière faculté d’ap-
préciation. Mais l’adoption et la documentation
d’un programme de conformité, s’il répond dans
L ’A C T U A L I T É J U R I D I Q U E 2 0 1 8 P A R F I D U C I A L L E G A L B Y L A M Y | 11Vous pouvez aussi lire
