La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne
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Journée de droit administratif 7.2.2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?
La protection juridique dans les procédures
d’entraide administrative internationale en Suisse
et dans l’Union européenne
Prof. Dr. Stephan Breitenmoser, Bâle
05/03/2018
1. Plan
1. Sommaire
2. Bases juridiques déterminantes de l’entraide administrative en Suisse
3. Bases juridiques déterminantes de l’entraide administrative dans l’UE
4. Principes juridiques de l’entraide administrative en Suisse et en Europe
5. Questions et tendances actuelles
a) Mesures d’entraide administrative et judiciaire comme ingérences dans les droits
fondamentaux
b) Exigence d’une protection efficace des procédures et du droit
c) Interdiction de l’exploitation des preuves
d) Soupçon initial suffisant
a) Proportionnalité
b) Droit d’être entendu
6. Conclusions
2 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20182.1 Bases légales en Suisse: Droit du marché
financier
• art. 13, 29 ss. et 44 para. 2 Cst.
• art. 38 LBVM remplacé par art. 42 ss. LFINMA (depuis 1.1.2016)
• Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation
and Cooperation and the Exchange of Information (IOSCO-MMoU)
• art. 83 lit. h de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF)
• Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)
3 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20182.2 Bases légales en Suisse: Droit fiscal
• art. 13, 29 ss. et 44 para. 2 Cst.
• Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune
• Commentaire du Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune
• Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (Conseil de
l’Europe et l’OCDE)
• Accord entre la Suisse et les Etats-Unis d’Amerique sur leur coopération visant à faciliter la
mise en oeuvre du FATCA
• Conventions en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur
la fortune (57 signées, 51 entrées en vigueur)
• Accords sur l’échange de renseignements en matière fiscale (10 signés, 9 entrés en vigueur)
• Loi sur l’assistance administrative fiscale (LAAF)
• Ordonnance sur l’assistance administrative fiscale (OAAF)
• Loi fédérale sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale
(LEAR)
• art. 83 lit. h et art. 84a de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF)
• Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)
4 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20182.3 Voie de recours différent en Suisse
• Requête
• Décret/Ordonnance ESTV
Entraide
adm. • Recours au TAF, dép. I (délai 10
jours, pas de vacances judiciaires)
questions
fiscales • Jugement TAF: pas définitif
• Recours au TF
• CEDH
Procédé • Jurisprudence
d’instruction cohérente?
Entraide • Requête
adm. • Ordonnance FINMA
marché • Recours au TAF, dép. II (délai 10
financier jours, pas de vacances judiciaires)
• Jugement TAF: «définitif»
• CEDH
5 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20183.1 Bases légales dans l’UE
• Droit primaire:
– art. 4 par. 3, art. 8 et 35 TUE
– art. 87 par. 2 lit. a, art. 105, 113, 115, 197 par. 2 et art. 325 TFUE
• Droit dérivé (entre autres):
– Directive 2003/48/CE du Conseil du 3 juin 2003 en matière de fiscalité
des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts
– Directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative à la
coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la
directive 77/799/CEE
– art. 7 par. 5 lit. a de l’Accord d’association de Schengen (AAS)
– art. 50 de la Convention d’application de l’Accord de Schengen (CAAS)
– Accord sur la lutte contre la fraude (AAF)
6 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20183.2 Voie judiciaire dans l’UE
• Arrêt Berlioz (EU:C:2017:373 du 16.5.2017)
L’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
doit être interprété en ce sens qu’un administré qui s’est vu infliger une
sanction pécuniaire pour non-respect d’une décision administrative lui
enjoignant de fournir des informations dans le cadre d’un échange entre
administrations fiscales nationales au titre de la directive 2011/16, est
en droit de contester la légalité de cette décision. L’article 1er,
paragraphe 1, et l’article 5 de la directive 2011/16 et l’article 47 de la
charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être
interprétés en ce sens que (…) le juge national dispose, outre d’une
compétence pour réformer la sanction infligée, d’une compétence pour
contrôler la légalité de cette décision d’injonction. S’agissant de la
condition de légalité de ladite décision tenant à la pertinence
vraisemblable des informations demandées, le contrôle juridictionnel est
limité à la vérification de l’absence manifeste d’une telle pertinence.
7 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20184.1Principes de base du droit en Suisse
d’après le droit international public
• Principe de légalité
• Principe de proportionnalité
• Principe de spécialité
• Principe de réciprocité
• Principe de la double incrimination
• Ordre public
• Ne bis in idem
8 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20184. Principes de base du droit dans l’UE
• Coopération renforcée: réduction des conditions et limites
traditionelles et modalités simplifiées de communication
mutuelle (art. 20 ss. TUE, art. 326 ss. TFUE)
• Principe de la loyalité (art. 4 par. 3 et 24 par. 3 TUE)
• Structure fédérale dans le cadre de l’UE:
– Principe de reconnaissance (art. 67 par. 3 et 4, art. 70 et 81
s. TFUE)
– Principe de la disponibilité
9 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.1 Questions actuelles et tendances: Entraide
admin./judiciaire comme ingérence dans les
droits fondamentaux
ATAF B-1092/2009 du 5.1.2010 (UBS)
• 18.2.2009: Ordre de la FINMA à l’UBS de lui transmettre 255 données
de clients; transmission par la FINMA au fisc américain
• Entrée en matière du TAF par ordonnance intermédiaire du
30.4.2009: Intérêt pratique actuel à cause de l’ingérence dans le
droit fondamental à la protection de la sphère privée et des
données (art. 13 para 2 Cst., art. 8 CEDH et art. 17 Pacte II)
• Transmission des données, basée sur l’art. 31 FINMAG ou l’art. 25 ss
LB irrecevable à défaut de précision et de prévisibilité (cons. 6 s.)
• Pas d’appel admis se basant sur le droit d’urgence/d’exception d’après
l’art. 173 par. 1 lit. a et b Cst., art. 184 par. 3 Cst. ainsi que l’art. 185
par. 3 Cst. par la FINMA (cons. 8 s.)
• Pas de transmission de données admise se basant sur la clause
générale de police au sense de l’art. 36 par. 1 Cst. (cons. 12)
10 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.1 Entraide admin./judiciaire comme
ingérence dans les droits fondamentaux
ATF 137 II 431 / 2C_127/2010 du 15.7.2011 (UBS)
• Entrée en matière sur recours, basée sur l’art. 25 f. LB (cf. art. 83 lit. h
LTF): Transmission des données dans le cadre d’une mesure de
protection de droit bancaire
• Confirmation de ATAF: Ingérence dans les droits fondamentaux:
Pertinence de l’ art. 13 et 36 Cst. et de l’art. 8 par. 2 CEDH
• Nouvelle définition: Conditions économiques en tant que partie du droit
fondamental de protection de la sphère privée
• La FINMA a pu appuyer ses démarches sur la clause générale de police
pour repousser une situation d’urgence, et cela en accord et avec
l’approbation du Conseil fédéral
11 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.1 Entraide administrative/judiciaire comme ingérence dans les
droits fondamentaux
CourEDH, M.N. u.a./San Marino, Appl. 28005/12 du 7.7.2015
• Remise de données bancaires par San Marino, à la demande des autorités
italiennes
• Confiscation en faveur d’une enquête pénale dans le cadre d’une entraide
judiciaire en affaires pénales
• Requérant non impliqué dans l’enquête pénale: Tiers non concerné
• Les dossiers bancaires représentent des données personnelles,
indépendamment du fait qu’ils contiennent ou non des informations sensibles, et
indépendamment du détenteur et du support sur lequel sont mémoriséé les
informations (§51)
• La remise de dossiers bancaires tombe sous l’art. 8 CEDH (§53)
12 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.1 Entraide administrative/judiciaire comme ingérence dans les
droits fondamentaux
CourEDH, G.S.B./Suisse, Appl. 28601/11 du 22.12.2015
• Rejet de la plainte d’un citoyen américain dont les dossiers bancaires à l’UBS ont
été transmis au fisc américain en 2012
• Les mesures et prestations d’entraide administrative sont des ingérences dans
les droits fondamentaux: Applicabilité de la dogmatique des droits
fondamentaux (bases légales, intérêt public, proportionnalité (§51 ss.)
• Balance nécessaire: in casu il faut attacher plus d’importance aux intérêts
économiques de la Suisse qu’aux intérêts individuels de la personne concernée
(§83, 92 ss.)
• Requérant était un tiers non concerné: Violation de l’art. 8 CEDH, si le
requérant n’a pas la possibilité de faire recours (§83 s.)
13 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.2 Nécessité d’une protection juridique efficace
CourEDH, M.N. u.a./San Marino, Appl. 28005/12 du 7.7.2015
• Requérant n’était ni prévenu ni propriétaire des instituts financiers: Tiers
non concerné/impliqué
• La mesure d’entraide administrative n’a pas pu être contestée par le
requérant, d’après le droit de San Marino
• Manque de contrôle effectif et donc une violation de l’art. 8 CEDH
(§83)
• In casu pas nécessaire, de vérifier/contrôler les art. 6 et 13 CEDH
(§84)
• Conclusion implicite: Applicabilité des art. 6 et 13 CEDH en cas de
mesures d’entraide administrative et judiciaire (cf. art. 47 ChUE)
14 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/2018ATF 2C_640/2016 vom 18.12.2017
En l'espèce, le point de savoir si les données permettant d'identifier les
employés et l'avocat/notaire qui figurent dans ces documents doivent ou non
être communiquées en application des art. 26 CDI CH-US et 4 al. 3 LAAF
suppose donc que ces informations soient nécessaires pour appliquer les
dispositions de la convention ou pour prévenir les fraudes et délits semblables
portant sur un impôt visé par la convention. (…) La situation financière et
fiscale de l'intimé ressort en effet non pas de ces données, mais des
documents bancaires qui vont être transmis, et l'on ne voit pas en quoi le
caviardage du nom des employés de banque et de l'avocat/notaire qui y
figurent les rendrait inintelligibles ou leur ôterait une quelconque force
probante. (…) Il ne faut pas perdre de vue que l'art. 26 CDI CH-US ouvre la
voie à l'assistance administrative seulement, et que cette disposition ne
constitue pas une voie d'entraide en matière pénale. (…) L'échange de
renseignements ne peut être utilisée à des fins détournées, en vue d'obtenir
des informations sur l'identité de complices présumés du contribuable visé par
la demande qui seraient susceptibles de poursuites pénales, si ces informations
ne sont pas pertinentes pour élucider la situation fiscale de ce même
contribuable.
15 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.3 Interdiction d’exploitation des preuves
ATAF 2011/14 du 3.5.2011; ATAF B-7550/2014 du
30.4.2015
• Pour éviter l’exploitation des preuves, un soupçon initial suffisant est
nécessaire
• fishing expedition: si, pour la justification ou la confirmation d’un
soupçon (encore) manquant, on cherche des preuves à charge,
sans qu’auparavant n’existent des indices concrets d’un
comportement répréhensible
• L’interdiction d’exploitation des preuves ou bien des fishing
expeditions:
• Conséquence du principe de la légalité que de celui de la
proportionnalité, et donc du principe de l’état de droit
• Interdiction du contournement du droit (art. 38 lit. c CIJ-Statut)
• Protection de l’ordre public (art. 38 lit. c CIJ-Statut)
16 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.4 Soupçon initial suffisant
ATF 129 II 484; ATAF B-7550/2014 du 30.4.2015
FINMA / TAF vérifient, si les informations recherchées
• ne sont pas sans aucun lien avec les irrégularités soupçonnées
• si elles ne sont pas visiblement inadaptées à faire avancer l’enquête
• présentent un rapport de fond et chronologique au niveau des faits
examinés
L’autorité requérante doit
• présenter le fait qui a déclenché le soupçon initial
• indiquer la base légale de l’enquête
• produire les informations et documents nécessaires (indices ou remarques
abstraits d’une infraction aux règles boursières)
• démontrer le rapport sur le fond et temporel avec les faits examinés
17 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.4 Soupçon initial suffisant
ATF 129 II 484; ATF 128 II 407
• Principe de confiance du droit international public:
Fondamentalement, il n’y a pas de raison de douter de la justesse et
du respect de la présentation des faits et explications d’autres
états, avec lesquelles on collabore contractuellement
• Exceptions:
• Erreurs évidentes, lacunes ou contradictions
• Abus de droit évident
• Garanties essentielles de procédures et des droits fondamentaux
• ordre public
• Possibilité respectivement obligation de demander des garanties
18 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.4 Soupçon initial suffisant
ATAF B-7550/2014 du 30.4.2015
• Jusqu’à présent:
examen commun du soupçon initial suffisant (ensemble)
en accord avec le principe de la proportionnalité
• Nouvelle approche:
• Précision des critères: erreurs évidentes, lacunes ou contradictions
• examen de ces critères en tant que conditions formelles préalable
au principe de la proportionnalité matérielle (cons. 3 s.)
• pas de conditions cumulatives
• in casu pas de rapport suffisant du contenu, et pas de lien
temporel (cons. 5.1.3)
19 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.5 Proportionnalité
• Comme condition légale préalable :
• art. 42 par. 4 phrase 2 LFINMA (auparavant art. 38 par. 4 phrase 2 LBVM)
• Principe général du droit administratif
• Comme barrière constitutionnelle et de droit international public:
• art. 5 par. 2 et art. 36 Cst. ainsi que
• art. 8 par. 2 CEDH et art. 38 lit. c CIJ-Statut
• Principe de l’état de droit
20 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.5 Proportionnalité
• Jurisprudence (hétérogène)
• En partie seulement examiné dans un obiter dictum (p.ex. ATAF B-
7550/2014)
• En partie mis en équivalence avec «potentiellement pertinent»
respectivement «importance prévisible»
(p.ex. ATF 139 II 404; ATF 2C_963/2014; ATAF B-2500/2015)
• Évoqué en partie en relation avec un soupçon initial (et des tiers non
impliqués) (p.ex. ATF 139 II 45; ATAF B-4682/2015)
21 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.5 Proportionnalité
ATAF B-5274/2013 du 28.5.2014
• Un soupçon initial suffisant existe certes in casu, mais:
• (…) En revanche, s'agissant des informations que la FINMA a décidé de
transmettre à titre d'entraide spontanée, à savoir la fortune totale
détenue sur les comptes et les autres titres sans relation avec MWB, il
n'y a pas lieu de retenir qu'elles soient utiles à l'enquête de sorte
que leur transmission violerait le principe de la proportionnalité. Par
conséquent, la FINMA devra en éviter la communication à l'autorité
requérante en caviardant le cas échéant ces informations dans les
documents transmis. Le recours doit être partiellement admis dans cette
mesure (cons. 4.4).
22 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.5 Proportionnalité
ATAF B-2460/2015 du 5.11.2015 cons. 6
• Examen de la proportionnalité en tant que condition séparée et matérielle,
et en tant que barrière (limite, condition)
• Octroi d’entraide administrative admis dans l’ampleur sollicitée,
examiné par rapport à tous les éléments de la proportionnalité
(correspondant aux documents juridiques du requérant)
• In casu l’octroi d’entraide administrative dans les limites de la
sollicitation est proportionnelle
23 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.5 Proportionnalité
CourEDH, G.S.B./Suisse, Appl. 28601/11 du 22.12.2015
93. En ce qui concerne l’intérêt privé du requérant, il ressort de la jurisprudence
précitée que la protection accordée aux données à caractère personnel
dépend d’un certain nombre de facteurs, dont la nature du droit en cause
garanti par la Convention, son importance pour la personne concernée, la
nature de l’ingérence et la finalité de celle-ci. […] la marge d’appréciation
d’un État est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour
garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre «
intime » qui lui sont reconnus. Lorsqu’un aspect particulièrement important de
l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à
l’État est restreinte.
S’agissant de la situation du requérant, il échoit d’observer que seules sont en
question ses données bancaires, soit des informations purement
financières; il ne s’agissait donc nullement de données intimes ou liées
étroitement à son identité qui auraient mérité une protection accrue. Il
s’ensuit que la marge d’appréciation de la Suisse était ample.
24 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.6 Droit d’être entendu en justice
Décision du 22.12.2015 du secrétaire général du TAF
• Requête d’accès aux actes juridiques d’une procédure d’entraide
administrative antérieure (B-645/2012)
• L‘ accès aux dossiers dans les archives est décidé par le
secrétaire général du TAF; décision prise après avoir entendu
le département concerné (art. 12 par.1 règlement
d’archivage du TAF [RS 152.13])
• La jurisprudence permet de consulter les dossiers d’une
procédure close, en se basant sur l’art. 29 par. 2 Cst.
• Mettre en balance les intérêts privés et publics
25 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.6 Droit d’être entendu en justice
ATAF B-2460/2015 du 5.11.2015
• art. 54 PA: Effet dévolutif du recours
• Mais art. 58 PA: L’autorité inférieure peut, jusqu’à l’envoi de sa répense,
procéder à un nouvel examen de la décision attaquée
• Plus possible: clarifications complémentaires pour des questions
essentielles, mais autorisées pour des questions secondaires
• in casu autorisé que l’instance inférieure puisse procéder à des
clarifications complémentaires dans le cadre des auditions
(déclaration complète de confidentialité de l’autorité étrangère
demandée seulement dans la procédure de recours devant le
TAF (cons. 3.4.1))
26 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.6 Droit d’être entendu en justice
ATAF B-5469/2010 du 7.12.2010
• Accès aux demandes d’entraide administrative
d’un état signataire MMoU ne peut pas être refusé
sans base légale correspondante et avec seulement
une référence générale au MMoU et le risque
abstrait y relatif pour l’intérêt économique du pays
• In casu: Approbation d’un intérêt prépondérant
(situation de risques spécifiques en relation avec
l’état requérant l’Italie) au refus de l’accès à la
requête d’entraide administrative
27 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20185.6 Droit d’être entendu en justice
ATAF 2012/19 du 3.7.2012; ATAF B-6062/2011 du 22.3.2012
• L’art. 11 MMoU n’exclut pas a priori que l’instance précédante
dispose de la compétence, après avoir entendu les autorités
requérantes, d’accorder l’accès aux dossiers, suivant l’art. 27
PA
• Une vague mention de risques pour l’intérêt économique
du pays ne suffit pas, en regard de l’art. 27 LPDA, pour
limiter de manière générale ou des dossiers précis le droit
d’accès général aux dossiers, sortant du cadre des états-
membres signataires de MMoU, garanti par l’art. 29 par. 2 Cst.
• Refus d’entraide administrative
28 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20186. Conclusions
• Idée directrice de la protection juridique efficace déjà dans la
procedure d’application de l’entraide administrative; ne doit pas
être délégué à des administrations (responsables) dont dépend la
procedure principale dans l’état requérant
• Dogmatique de droit fondamental à cause de une ingérence
dans les droits fondamentaux: examen de la base légale, de
l’intérêt public et de la proportionnalité, cette dernière dans le
cadre d’une pondération des biens juridiques et des intérêts, limité
à la procédure d’application
• Garanties de procédure dans le cadre de la sphère privée et de
la protection des données: art. 13 et 29a Cst. ainsi que l’art. 8 et
13 CEDH; pas encore l’art. 6 CEDH, mais l’art. 47 ChUE
29 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/20186. Conclusions
• Obligations de vérification par la FINMA et le TAF dans une
situation de tension envers les devoirs de collaboration et
l’obligation de préciser des personnes concernées
• Vérification d’un soupçon initial suffisant comme condition
formelle préalable (pas de balance des intérêts); à différencier
de l’examen des présupposés matériels et barrières du
principe de la proportionnalité (balance des intérêts)
• Jurisprudence à Strasbourg et au Luxembourg: standards
minima européens par CEDH et ChUE, ainsi que
l’élargissement de l’art. 6 CEDH par l’art. 47 ChUE
30 Journée de droit administratif 2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ? 05/03/2018Vous pouvez aussi lire
