La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne

 
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La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne
Journée de droit administratif 7.2.2018
L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?

La protection juridique dans les procédures
d’entraide administrative internationale en Suisse
et dans l’Union européenne

Prof. Dr. Stephan Breitenmoser, Bâle

                                                        05/03/2018
La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne
1. Plan
1. Sommaire
2. Bases juridiques déterminantes de l’entraide administrative en Suisse
3. Bases juridiques déterminantes de l’entraide administrative dans l’UE
4. Principes juridiques de l’entraide administrative en Suisse et en Europe
5. Questions et tendances actuelles
    a) Mesures d’entraide administrative et judiciaire comme ingérences dans les droits
       fondamentaux
    b) Exigence d’une protection efficace des procédures et du droit
    c) Interdiction de l’exploitation des preuves
    d) Soupçon initial suffisant
    a) Proportionnalité
    b) Droit d’être entendu
6. Conclusions

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2.1 Bases légales en Suisse: Droit du marché
                   financier
• art. 13, 29 ss. et 44 para. 2 Cst.

• art. 38 LBVM remplacé par art. 42 ss. LFINMA (depuis 1.1.2016)

• Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation
  and Cooperation and the Exchange of Information (IOSCO-MMoU)

• art. 83 lit. h de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF)

• Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)

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2.2 Bases légales en Suisse: Droit fiscal
•   art. 13, 29 ss. et 44 para. 2 Cst.
•   Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune
•   Commentaire du Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune
•   Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (Conseil de
    l’Europe et l’OCDE)
•   Accord entre la Suisse et les Etats-Unis d’Amerique sur leur coopération visant à faciliter la
    mise en oeuvre du FATCA
•   Conventions en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur
    la fortune (57 signées, 51 entrées en vigueur)
•   Accords sur l’échange de renseignements en matière fiscale (10 signés, 9 entrés en vigueur)
•   Loi sur l’assistance administrative fiscale (LAAF)
•   Ordonnance sur l’assistance administrative fiscale (OAAF)
•   Loi fédérale sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale
    (LEAR)
•   art. 83 lit. h et art. 84a de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF)
•   Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)

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2.3 Voie de recours différent en Suisse

                                      • Requête
                                      • Décret/Ordonnance ESTV
                   Entraide
                   adm.               • Recours au TAF, dép. I (délai 10
                                        jours, pas de vacances judiciaires)
                   questions
                   fiscales           • Jugement TAF: pas définitif
                                      • Recours au TF
                                      • CEDH

          Procédé                     • Jurisprudence
          d’instruction                 cohérente?

                   Entraide           • Requête
                   adm.               • Ordonnance FINMA
                   marché             • Recours au TAF, dép. II (délai 10
                   financier            jours, pas de vacances judiciaires)
                                      • Jugement TAF: «définitif»
                                      • CEDH

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3.1 Bases légales dans l’UE

• Droit primaire:
   – art. 4 par. 3, art. 8 et 35 TUE
   – art. 87 par. 2 lit. a, art. 105, 113, 115, 197 par. 2 et art. 325 TFUE

• Droit dérivé (entre autres):
   – Directive 2003/48/CE du Conseil du 3 juin 2003 en matière de fiscalité
     des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts
   – Directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative à la
     coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la
     directive 77/799/CEE
   – art. 7 par. 5 lit. a de l’Accord d’association de Schengen (AAS)
   – art. 50 de la Convention d’application de l’Accord de Schengen (CAAS)
   – Accord sur la lutte contre la fraude (AAF)

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3.2 Voie judiciaire dans l’UE

• Arrêt Berlioz (EU:C:2017:373 du 16.5.2017)
L’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
doit être interprété en ce sens qu’un administré qui s’est vu infliger une
sanction pécuniaire pour non-respect d’une décision administrative lui
enjoignant de fournir des informations dans le cadre d’un échange entre
administrations fiscales nationales au titre de la directive 2011/16, est
en droit de contester la légalité de cette décision. L’article 1er,
paragraphe 1, et l’article 5 de la directive 2011/16 et l’article 47 de la
charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être
interprétés en ce sens que (…) le juge national dispose, outre d’une
compétence pour réformer la sanction infligée, d’une compétence pour
contrôler la légalité de cette décision d’injonction. S’agissant de la
condition de légalité de ladite décision tenant à la pertinence
vraisemblable des informations demandées, le contrôle juridictionnel est
limité à la vérification de l’absence manifeste d’une telle pertinence.

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4.1Principes de base du droit en Suisse
  d’après le droit international public
• Principe de légalité
• Principe de proportionnalité
• Principe de spécialité
• Principe de réciprocité
• Principe de la double incrimination
• Ordre public
• Ne bis in idem

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4. Principes de base du droit dans l’UE

• Coopération renforcée: réduction des conditions et limites
  traditionelles et modalités simplifiées de communication
  mutuelle (art. 20 ss. TUE, art. 326 ss. TFUE)
• Principe de la loyalité (art. 4 par. 3 et 24 par. 3 TUE)
• Structure fédérale dans le cadre de l’UE:
   – Principe de reconnaissance (art. 67 par. 3 et 4, art. 70 et 81
     s. TFUE)
   – Principe de la disponibilité

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5.1 Questions actuelles et tendances: Entraide
    admin./judiciaire comme ingérence dans les
               droits fondamentaux
                   ATAF B-1092/2009 du 5.1.2010 (UBS)
• 18.2.2009: Ordre de la FINMA à l’UBS de lui transmettre 255 données
  de clients; transmission par la FINMA au fisc américain
• Entrée en matière du TAF par ordonnance intermédiaire du
  30.4.2009: Intérêt pratique actuel à cause de l’ingérence dans le
  droit fondamental à la protection de la sphère privée et des
  données (art. 13 para 2 Cst., art. 8 CEDH et art. 17 Pacte II)
• Transmission des données, basée sur l’art. 31 FINMAG ou l’art. 25 ss
  LB irrecevable à défaut de précision et de prévisibilité (cons. 6 s.)
• Pas d’appel admis se basant sur le droit d’urgence/d’exception d’après
  l’art. 173 par. 1 lit. a et b Cst., art. 184 par. 3 Cst. ainsi que l’art. 185
  par. 3 Cst. par la FINMA (cons. 8 s.)
• Pas de transmission de données admise se basant sur la clause
  générale de police au sense de l’art. 36 par. 1 Cst. (cons. 12)

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5.1 Entraide admin./judiciaire comme
   ingérence dans les droits fondamentaux
           ATF 137 II 431 / 2C_127/2010 du 15.7.2011 (UBS)
• Entrée en matière sur recours, basée sur l’art. 25 f. LB (cf. art. 83 lit. h
  LTF): Transmission des données dans le cadre d’une mesure de
  protection de droit bancaire

• Confirmation de ATAF: Ingérence dans les droits fondamentaux:
  Pertinence de l’ art. 13 et 36 Cst. et de l’art. 8 par. 2 CEDH

• Nouvelle définition: Conditions économiques en tant que partie du droit
  fondamental de protection de la sphère privée

• La FINMA a pu appuyer ses démarches sur la clause générale de police
  pour repousser une situation d’urgence, et cela en accord et avec
  l’approbation du Conseil fédéral

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5.1     Entraide administrative/judiciaire comme ingérence dans les
                       droits fondamentaux
         CourEDH, M.N. u.a./San Marino, Appl. 28005/12 du 7.7.2015
• Remise de données bancaires par San Marino, à la demande des autorités
  italiennes
• Confiscation en faveur d’une enquête pénale dans le cadre d’une entraide
  judiciaire en affaires pénales
• Requérant non impliqué dans l’enquête pénale: Tiers non concerné
• Les dossiers bancaires représentent des données personnelles,
  indépendamment du fait qu’ils contiennent ou non des informations sensibles, et
  indépendamment du détenteur et du support sur lequel sont mémoriséé les
  informations (§51)
• La remise de dossiers bancaires tombe sous l’art. 8 CEDH (§53)

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5.1      Entraide administrative/judiciaire comme ingérence dans les
                         droits fondamentaux
             CourEDH, G.S.B./Suisse, Appl. 28601/11 du 22.12.2015
• Rejet de la plainte d’un citoyen américain dont les dossiers bancaires à l’UBS ont
  été transmis au fisc américain en 2012
• Les mesures et prestations d’entraide administrative sont des ingérences dans
  les droits fondamentaux: Applicabilité de la dogmatique des droits
  fondamentaux (bases légales, intérêt public, proportionnalité (§51 ss.)
• Balance nécessaire: in casu il faut attacher plus d’importance aux intérêts
  économiques de la Suisse qu’aux intérêts individuels de la personne concernée
  (§83, 92 ss.)
• Requérant était un tiers non concerné: Violation de l’art. 8 CEDH, si le
  requérant n’a pas la possibilité de faire recours (§83 s.)

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5.2  Nécessité d’une protection juridique efficace
          CourEDH, M.N. u.a./San Marino, Appl. 28005/12 du 7.7.2015

• Requérant n’était ni prévenu ni propriétaire des instituts financiers: Tiers
  non concerné/impliqué
• La mesure d’entraide administrative n’a pas pu être contestée par le
  requérant, d’après le droit de San Marino
• Manque de contrôle effectif et donc une violation de l’art. 8 CEDH
  (§83)
• In casu pas nécessaire, de vérifier/contrôler les art. 6 et 13 CEDH
  (§84)
• Conclusion implicite: Applicabilité des art. 6 et 13 CEDH en cas de
  mesures d’entraide administrative et judiciaire (cf. art. 47 ChUE)

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ATF 2C_640/2016 vom 18.12.2017
En l'espèce, le point de savoir si les données permettant d'identifier les
employés et l'avocat/notaire qui figurent dans ces documents doivent ou non
être communiquées en application des art. 26 CDI CH-US et 4 al. 3 LAAF
suppose donc que ces informations soient nécessaires pour appliquer les
dispositions de la convention ou pour prévenir les fraudes et délits semblables
portant sur un impôt visé par la convention. (…) La situation financière et
fiscale de l'intimé ressort en effet non pas de ces données, mais des
documents bancaires qui vont être transmis, et l'on ne voit pas en quoi le
caviardage du nom des employés de banque et de l'avocat/notaire qui y
figurent les rendrait inintelligibles ou leur ôterait une quelconque force
probante. (…) Il ne faut pas perdre de vue que l'art. 26 CDI CH-US ouvre la
voie à l'assistance administrative seulement, et que cette disposition ne
constitue pas une voie d'entraide en matière pénale. (…) L'échange de
renseignements ne peut être utilisée à des fins détournées, en vue d'obtenir
des informations sur l'identité de complices présumés du contribuable visé par
la demande qui seraient susceptibles de poursuites pénales, si ces informations
ne sont pas pertinentes pour élucider la situation fiscale de ce même
contribuable.

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5.3  Interdiction d’exploitation des preuves
          ATAF 2011/14 du 3.5.2011; ATAF B-7550/2014 du
                          30.4.2015
•   Pour éviter l’exploitation des preuves, un soupçon initial suffisant est
    nécessaire
•   fishing expedition: si, pour la justification ou la confirmation d’un
    soupçon (encore) manquant, on cherche des preuves à charge,
    sans qu’auparavant n’existent des indices concrets d’un
    comportement répréhensible
•   L’interdiction d’exploitation des preuves ou bien des fishing
    expeditions:
    • Conséquence du principe de la légalité que de celui de la
        proportionnalité, et donc du principe de l’état de droit
    • Interdiction du contournement du droit (art. 38 lit. c CIJ-Statut)
    • Protection de l’ordre public (art. 38 lit. c CIJ-Statut)

                         16 Journée de droit administratif 2018
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5.4     Soupçon initial suffisant
             ATF 129 II 484; ATAF B-7550/2014 du 30.4.2015
FINMA / TAF vérifient, si les informations recherchées
•   ne sont pas sans aucun lien avec les irrégularités soupçonnées
•   si elles ne sont pas visiblement inadaptées à faire avancer l’enquête
•   présentent un rapport de fond et chronologique au niveau des faits
    examinés

L’autorité requérante doit
   • présenter le fait qui a déclenché le soupçon initial
   • indiquer la base légale de l’enquête
   • produire les informations et documents nécessaires (indices ou remarques
      abstraits d’une infraction aux règles boursières)
   • démontrer le rapport sur le fond et temporel avec les faits examinés

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5.4 Soupçon initial suffisant
                          ATF 129 II 484; ATF 128 II 407

•   Principe de confiance du droit international public:

    Fondamentalement, il n’y a pas de raison de douter de la justesse et
    du respect de la présentation des faits et explications d’autres
    états, avec lesquelles on collabore contractuellement

•   Exceptions:
    •   Erreurs évidentes, lacunes ou contradictions
    •   Abus de droit évident
    •   Garanties essentielles de procédures et des droits fondamentaux
    •   ordre public
•   Possibilité respectivement obligation de demander des garanties

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                               L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
5.4 Soupçon initial suffisant
                       ATAF B-7550/2014 du 30.4.2015

•   Jusqu’à présent:
        examen commun du soupçon initial suffisant (ensemble)
        en accord avec le principe de la proportionnalité

•   Nouvelle approche:
•   Précision des critères: erreurs évidentes, lacunes ou contradictions
•   examen de ces critères en tant que conditions formelles préalable
    au principe de la proportionnalité matérielle (cons. 3 s.)
•   pas de conditions cumulatives
•   in casu pas de rapport suffisant du contenu, et pas de lien
    temporel (cons. 5.1.3)

                        19 Journée de droit administratif 2018
                            L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
5.5 Proportionnalité

•   Comme condition légale préalable :
    • art. 42 par. 4 phrase 2 LFINMA (auparavant art. 38 par. 4 phrase 2 LBVM)
    • Principe général du droit administratif

•   Comme barrière constitutionnelle et de droit international public:
    • art. 5 par. 2 et art. 36 Cst. ainsi que
    • art. 8 par. 2 CEDH et art. 38 lit. c CIJ-Statut
    • Principe de l’état de droit

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                               L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
5.5 Proportionnalité
• Jurisprudence (hétérogène)
   • En partie seulement examiné dans un obiter dictum (p.ex. ATAF B-
     7550/2014)

   • En partie mis en équivalence avec «potentiellement pertinent»
     respectivement «importance prévisible»
     (p.ex. ATF 139 II 404; ATF 2C_963/2014; ATAF B-2500/2015)

   • Évoqué en partie en relation avec un soupçon initial (et des tiers non
     impliqués) (p.ex. ATF 139 II 45; ATAF B-4682/2015)

                        21 Journée de droit administratif 2018
                            L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
5.5 Proportionnalité
               ATAF B-5274/2013 du 28.5.2014
• Un soupçon initial suffisant existe certes in casu, mais:

• (…) En revanche, s'agissant des informations que la FINMA a décidé de
  transmettre à titre d'entraide spontanée, à savoir la fortune totale
  détenue sur les comptes et les autres titres sans relation avec MWB, il
  n'y a pas lieu de retenir qu'elles soient utiles à l'enquête de sorte
  que leur transmission violerait le principe de la proportionnalité. Par
  conséquent, la FINMA devra en éviter la communication à l'autorité
  requérante en caviardant le cas échéant ces informations dans les
  documents transmis. Le recours doit être partiellement admis dans cette
  mesure (cons. 4.4).

                        22 Journée de droit administratif 2018
                            L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
5.5 Proportionnalité
         ATAF B-2460/2015 du 5.11.2015 cons. 6
•   Examen de la proportionnalité en tant que condition séparée et matérielle,
    et en tant que barrière (limite, condition)

•   Octroi d’entraide administrative admis dans l’ampleur sollicitée,
    examiné par rapport à tous les éléments de la proportionnalité
    (correspondant aux documents juridiques du requérant)

•   In casu l’octroi d’entraide administrative dans les limites de la
    sollicitation est proportionnelle

                         23 Journée de droit administratif 2018
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5.5     Proportionnalité
           CourEDH, G.S.B./Suisse, Appl. 28601/11 du 22.12.2015

93. En ce qui concerne l’intérêt privé du requérant, il ressort de la jurisprudence
précitée que la protection accordée aux données à caractère personnel
dépend d’un certain nombre de facteurs, dont la nature du droit en cause
garanti par la Convention, son importance pour la personne concernée, la
nature de l’ingérence et la finalité de celle-ci. […] la marge d’appréciation
d’un État est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour
garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre «
intime » qui lui sont reconnus. Lorsqu’un aspect particulièrement important de
l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à
l’État est restreinte.
S’agissant de la situation du requérant, il échoit d’observer que seules sont en
question ses données bancaires, soit des informations purement
financières; il ne s’agissait donc nullement de données intimes ou liées
étroitement à son identité qui auraient mérité une protection accrue. Il
s’ensuit que la marge d’appréciation de la Suisse était ample.

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                           L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
5.6    Droit d’être entendu en justice
           Décision du 22.12.2015 du secrétaire général du TAF

• Requête d’accès aux actes juridiques d’une procédure d’entraide
  administrative antérieure (B-645/2012)
• L‘ accès aux dossiers dans les archives est décidé par le
  secrétaire général du TAF; décision prise après avoir entendu
  le département concerné (art. 12 par.1 règlement
  d’archivage du TAF [RS 152.13])
• La jurisprudence permet de consulter les dossiers d’une
  procédure close, en se basant sur l’art. 29 par. 2 Cst.
• Mettre en balance les intérêts privés et publics

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5.6 Droit d’être entendu en justice
               ATAF B-2460/2015 du 5.11.2015
• art. 54 PA: Effet dévolutif du recours
• Mais art. 58 PA: L’autorité inférieure peut, jusqu’à l’envoi de sa répense,
  procéder à un nouvel examen de la décision attaquée
•   Plus possible: clarifications complémentaires pour des questions
    essentielles, mais autorisées pour des questions secondaires
• in casu autorisé que l’instance inférieure puisse procéder à des
  clarifications complémentaires dans le cadre des auditions
  (déclaration complète de confidentialité de l’autorité étrangère
  demandée seulement dans la procédure de recours devant le
  TAF (cons. 3.4.1))

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5.6 Droit d’être entendu en justice
          ATAF B-5469/2010 du 7.12.2010
• Accès aux demandes d’entraide administrative
  d’un état signataire MMoU ne peut pas être refusé
  sans base légale correspondante et avec seulement
  une référence générale au MMoU et le risque
  abstrait y relatif pour l’intérêt économique du pays

• In casu: Approbation d’un intérêt prépondérant
  (situation de risques spécifiques en relation avec
  l’état requérant l’Italie) au refus de l’accès à la
  requête d’entraide administrative

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5.6     Droit d’être entendu en justice
         ATAF 2012/19 du 3.7.2012; ATAF B-6062/2011 du 22.3.2012

• L’art. 11 MMoU n’exclut pas a priori que l’instance précédante
  dispose de la compétence, après avoir entendu les autorités
  requérantes, d’accorder l’accès aux dossiers, suivant l’art. 27
  PA
• Une vague mention de risques pour l’intérêt économique
  du pays ne suffit pas, en regard de l’art. 27 LPDA, pour
  limiter de manière générale ou des dossiers précis le droit
  d’accès général aux dossiers, sortant du cadre des états-
  membres signataires de MMoU, garanti par l’art. 29 par. 2 Cst.
• Refus d’entraide administrative

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6. Conclusions
•   Idée directrice de la protection juridique efficace déjà dans la
    procedure d’application de l’entraide administrative; ne doit pas
    être délégué à des administrations (responsables) dont dépend la
    procedure principale dans l’état requérant

•   Dogmatique de droit fondamental à cause de une ingérence
    dans les droits fondamentaux: examen de la base légale, de
    l’intérêt public et de la proportionnalité, cette dernière dans le
    cadre d’une pondération des biens juridiques et des intérêts, limité
    à la procédure d’application

•   Garanties de procédure dans le cadre de la sphère privée et de
    la protection des données: art. 13 et 29a Cst. ainsi que l’art. 8 et
    13 CEDH; pas encore l’art. 6 CEDH, mais l’art. 47 ChUE

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                           L’entraide administrative – Évolution ou révolution ?   05/03/2018
6. Conclusions
•   Obligations de vérification par la FINMA et le TAF dans une
    situation de tension envers les devoirs de collaboration et
    l’obligation de préciser des personnes concernées

•   Vérification d’un soupçon initial suffisant comme condition
    formelle préalable (pas de balance des intérêts); à différencier
    de l’examen des présupposés matériels et barrières du
    principe de la proportionnalité (balance des intérêts)

•   Jurisprudence à Strasbourg et au Luxembourg: standards
    minima européens par CEDH et ChUE, ainsi que
    l’élargissement de l’art. 6 CEDH par l’art. 47 ChUE

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