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Lecture prospec+ve de l’ar+cle 17 de la direc+ve sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique Séminaire CEIPI, Université de Strasbourg, ULB, 30 avril 2021 Julien Cabay Professeur ULB Chargé de cours ULiège jcabay@ulb.ac.be
J. Cabay, “Lecture prospective de l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique : Vers une obligation de filtrage limitée par la CJUE, garante du « juste équilibre »”, in J. DE WERRA (éd.), Propriété intellectuelle à l’ère du Big Data et de la Blockchain – Intellectual Property in the era of Big Data and Blockchain, Genève - Zürich, Schulthess Editions Romandes, 2020, pp. 169-273
1) Présentation générale 2) Lecture prospective : méthodologie 3) Option 1 : autorisation 4) Lecture prospective : un droit de communication au public limité 5) Option 2 : filtrage 6) Lecture prospective : une obligation de filtrage limitée 7) Conclusion
Présentation générale (I) • Direcbve (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les direcbves 96/9/CE et 2001/29/CE (« Digital Single Market Direcbve ») [Dir. DSM] • Objecbf : adaptabon du cadre juridique du droit d’auteur à l’évolubon technologies, modèles économiques, acteurs (cf. consid. 3) o Spéc. direcbve 2001/29/CE sur l’harmonisabon de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’informabon [Dir. InfoSoc] o Not. direcbve 2000/31/CE relabve à certains aspects juridiques des services de la société de l’informabon, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur [Dir. e-commerce]
Présentation générale (II) • Général : « Patchwork » de mesures diverses • Spécifique : article 17, solution au « Value Gap » o = « … the alleged mismatch between the value that online sharing platforms extract from creative content and the revenue returned to the copyright- holders » (Angelopoulos/Quintais 2019) o Cible : fournisseurs de services de partage de contenus en ligne (« online content-sharing service providers » « OCSSP’s »)
Présentation générale (III) • Arbcle 2(6) (définibon OCSSP) o = fournisseur d'un service de la société de l'informabon dont l'objec%f principal ou l'un des objecbfs principaux est de stocker et de donner au public l'accès à une quan%té importante d'œuvres protégées par le droit d'auteur ou d'autres objets protégés qui ont été téléversés par ses u%lisateurs, qu'il organise et promeut à des fins lucra%ves. o Sont exclus (non exhausbf) : § encyclopédies en ligne à but non lucrabf § répertoires éducabfs et scienbfiques à but non lucrabf § plateformes de développement et de partage de logiciels libres § fournisseurs de services de communicabons électroniques au sens de la direcbve (UE) 2018/1972 § places de marché en ligne § services en nuage entre entreprises et les services en nuage qui permerent aux ublisateurs de téléverser des contenus pour leur propre usage
Présentation générale (IV) • Article 17 (Utilisation de contenus protégés par des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne) o (1) téléversement par utilisateur = communication au public OCSSP Þ Option 1 : autorisation (autorisation nécessaire) o (2) autorisation OCSSP valable pour acte OCSSP et utilisateur o (3) exclusion de l’exonération de responsabilité art. 14 Dir. e-commerce Þ Op%on 2 : filtrage o (4) obligations spécifiques pour exonération de responsabilité o (5) éléments pertinents pour analyse respect obligations spécifiques visées au (4) o (6) limitation des obligations imposées aux nouveaux OCSSP’s o (7) garanties pour les utilisations licites (not. exceptions et limitations) o (8) informations aux titulaires de droits, sans obligation générale de surveillance o (9) dispositif de traitement des plaintes et de recours o (10) dialogue entre parties intéressées
Lecture prospective : méthodologie (I) • Objectif de la recherche : interprétation possible CJUE • Intérêt de la recherche : o Recours en annulation (Pologne c. Parlement et Conseil, C-401/19) o “Gap” état de l’art (analyse au regard “juste équilibre”) • Hypothèses : o Générale : interprétation par CJUE à la lumière “juste équilibre” § “Interpretatio cessat in claris” (Lenaerts/Guttierez-Fons [2020], p. 165) => quod non… § “juste équilibre” (Lenaerts [2015], p. 245) o Spécifiques : § Droit de communication au public limité § Validation du principe de l’obligation de filtrage § Portée de l’obligation de filtrage limitée
Lecture prospective : méthodologie (II) • Sources : o Jurisprudence + Doctrine juges CJUE § Lenaerts [2015] : K. Lenaerts, « Le droit d’auteur dans l’ordre juridique de l’Union européenne : une perspecbve consbtubonnelle», in J. Cabay, V. Delforge, V. Fossoul, M. Lambrecht (éds.), 20 ans de nouveau droit d’auteur – 20 jaar nieuw auteursrecht, Limal, Anthemis, 2015, pp. 243-249 § Lenaerts/Guyerez-Fons [2020] : K. Lenaerts, J.A. Guyerez-Fons, Les méthodes d’interprétaMon de la Cour de jusMce de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2020 o Recherches antérieures : § Cabay [2019] : J. Cabay, “La Cour de jusbce, le droit d’auteur et le marché unique numérique : voyage intertextuel au pays des hyperliens”, in N. BE R T H O L D (sous la coord. de), Droit de la propriété intellectuelle – Actualité législaMve et jurisprudence récente de la Cour de jusMce de l’Union européenne, Bruxelles, Larcier, 2019, pp. 51-82 § Cabay/Lambrecht [2019] : J. Cabay, M. Lambrecht, “Les droits intellectuels, entre autres droits fondamentaux : La Cour de jusbce à la recherche d’un « juste équilibre » en droit d’auteur ”, in J. CA B AY, A. ST R O W E L (coord.), Les droits intellectuels, entre autres droits : intersecMons, interacMons et interrogaMons, Bruxelles, Larcier, coll. UB3, 2019, pp. 181-242
Lecture prospective : méthodologie (III) • Lire la juriprudence CJUE : Méthode historique et recours aux Méthode liQérale, systéma%que travaux préparatoires ? et téléologique ? Þ Pas privilégiée par CJUE ÞPrivilégiée par CJUE
Lecture prospective : méthodologie (IV) • Analyse des droits fondamentaux (méthode systématique) o Application Charte des droits fondamentaux de l’UE [CDFUE] § Cf. CJUE, Fransson, C-617/10 (2013) : « (...) il ne saurait exister de cas de figure qui relèvent ainsi du droit de l’Union sans que lesdits droits fondamentaux trouvent à s’appliquer. L’applicabilité du droit de l’Union implique celle des droits fondamentaux garantis par la Charte » (point 21) o Recherche du juste équilibre, but de la Dir. InfoSoc § CJUE, Promusicae, C-275/06 (points 65-66) : « (…) conciliation nécessaire des exigences liées à la protection des différents droits fondamentaux (…) juste équilibre (…) » § CJUE, GS Media, C-160/15 (point 31) : « (…) l’harmonisation effectuée par [la Dir. InfoSoc] vise à maintenir, et ce notamment dans l’environnement électronique, un juste équilibre (…) » o Pas seulement analyse au regard art. 15 Dir. e-commerce § Cf. CJUE, Netlog, C-360/10 (2012) : « Aux fins d’apprécier la conformité de cette injonction au droit de l’Union, il convient en outre de tenir compte des exigences résultant de la protection des droits fondamentaux applicables (…) » (point 39)
Lecture prospective : méthodologie (V) • L’arbcle 17 Dir. DSM : un cas d’école pour la recherche du juste équilibre Charte des droits fondamentaux UE [CDFUE] Article 17 Dir. DSM Protection données à caractère perso (8) - Pas d’obligation générale de surveillance (8) ; - Pas d’identification d’utilisateurs individuels/traitement données perso, sauf conforme RGPD e.a. (9) Liberté d’expression et d’information (11) - Autorisation OCSSP valable pour acte OCSSP et utilisateur (2) Liberté des arts (13) - Mesure ne doit pas empêcher utilisations licites (7) Liberté d’entreprise (16) - Prise en compte, spécificités service et disponibilité/coûts mesures (5) - Prise en compte position sur le marché OCSSP (6) Propriété intellectuelle (17(2)) Extension droit de communication au public (1) Droit à un recours effectif (47) Dispositif de traitement des plaintes et de recours (9) Proportionnalité (52(1)) Examen des obligations OCSSP (5)
Option 1 : autorisation (I) • Article 17(1) : autorisation nécessaire « Les États membres prévoient qu'un fournisseur de services de partage de contenus en ligne effectue un acte de communication au public ou un acte de mise à la disposition du public aux fins de la présente directive lorsqu'il donne au public l'accès à des œuvres protégées par le droit d'auteur ou à d'autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs. Un fournisseur de services de partage de contenus en ligne doit dès lors obtenir une autorisation des titulaires de droits visés à l'article 3, paragraphes 1 et 2, de la directive 2001/29/CE, par exemple en concluant un accord de licence, afin de communiquer au public ou de mettre à la disposition du public des œuvres ou autres objets protégés.»
Option 1 : autorisation (II) • Objec%fs affichés (consid. 61) : « (…) encourager le développement du marché de l'octroi de licences entre les btulaires de droits et les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne (…) » « (…) Il existe une insécurité juridique quant à la quesbon de savoir si les fournisseurs de ces services procèdent à des actes relevant du droit d'auteur et doivent obtenir l'autorisabon des btulaires de droits pour les contenus téléversés par leurs ublisateurs qui ne débennent pas les droits en quesbon sur ces contenus téléversés, sans préjudice de l'applicabon des excepbons et limitabons prévues par le droit de l'Union. Cere insécurité affecte la capacité des %tulaires de droits à déterminer si leurs œuvres et autres objets protégés sont ublisés, et dans quelles condibons, et leur capacité à obtenir une rémunéra%on appropriée en contreparbe d'une telle ublisabon. (…) » => Objec%f réel : modifier les condi%ons de la négocia%on des « Second Level Agreements » [2ndLA]
Option 1 : autorisation (III) • Objectif réel : modifier les conditions de la négociation des « Second Level Agreements » [2ndLA] « Second Level Agreements are preemptive licenses granted by copyright owners to platforms operators, with the purpose of ratifying the mass usage of copyrighted content by their users. Under such arrangements, copyright owners authorize the employment of particular works by platforms’ users in return for royalties, company stakes, or a share of advertising revenues. Many UGC networks, such as YouTube, Myspace, and Yahoo, have chosen this course to shelter themselves from secondary liability claims » (Aretz 2012)
Option 1 : autorisation (IV) Situation OCSSP (avant) Situation OCSSP (après) - Pas de communication au public* (slmt - Communication au public (art. 17(1)) => respo utilisateurs) => pas de respo primaire primaire - Exonération de responsabilité hébergeur** - Pas d’exonération de responsabilité hébergeur (art. 14 Dir. e-commerce) => pas/peu de respo (art. 17(3) et responsabilité spécifique (art. secondaire 17(4)) => (+ de) respo secondaire OCSSP > titulaires de droit Titulaires de droit > OCSSP Þ Pas d’obligation autorisation Þ Obligation d’autorisation (cf. ‘meilleurs Þ Faible capacité titulaires de droit à obtenir efforts’, art. 17(4)(a)) une rémunération appropriée Þ Capacité titulaires de droit à obtenir une rémunération appropriée * Voy. toutefois évolubon jurisprudence CJUE et critère de la « connaissance » (Ziggo, C-610/15 (2017)) ** Voy. toutefois évolubon jurisprudence CJUE et critère de « neutralité » (Google c. Louis VuiXon, C-236/08 à C-238/08 (2010) ; L’Oréal c. eBay, C-324/09 (2011))
REVERSE HOLD-UP HOLD-UP
Lecture prospective : un droit de communication au public limité (I) • Parbcularités : o Droit « prévenbf » mais « à caractère compensatoire » ou « de nature essenbellement économique » (consid. 61 ; comp. Del Corso, C-135/10) o Communicabon OCSSP dépendante communicabon ublisateur (téléversement) • Interprétabon o « Lirérale et contextuelle » (n° 34-35) o « Approche foncbonnelle vs nobonnelle » (n° 36-37) o « Appréciabon individualisée » (n° 38-40 ; 41 ; 91-93 ; 96-98) § Cf. analyse GS Media (C-160/15) (caractère lucrabf) ; Pelham (C-476/17) (rendement sabsfaisant) ; Football AssociaMon Premier League (C-403/08 et C-429/08) (rémunérabon appropriée) § Cf. également Cabay [2019] et Cabay/Lambrecht [2019]
Lecture prospective : un droit de communication au public limité (II) • Si art. 17 DSM Dir. valable (postulat), alors protection art. 17(2) CDFUE => possibilité limitation ? o Pas de protection absolue 17(2) CDFUE (n° 40-43) § Mise en œuvre (Scarlet, C-70/10) § Définition (Pelham, C-476/17) § « protection effective » ≠ « arrêt total des atteintes » (UPC Telekabel, C-314/12) o Pas d’atteinte caractérisée 17(2) CDFUE s’il existe une « autre mesure suffisamment efficace pour assurer une protection effective » (n° 44-50) § Protection PI vis-à-vis OCSSP : art. 17(4)(b) (information) et (c) (notification) DSM Dir. Ø Différence Coty Germany (C-580/13) et Bastei Lübbe (C-419/17) § Protection PI vis-à-vis utilisateur : art. 3 Dir. 2001/29 Ø Différence Luksan (C-277/10) • Conséquence : droit de communication au public et obligation de filtrage (= mise en œuvre) peuvent être limités
Option 2 : filtrage (I) • Arbcle 17(4) : obligabons spécifiques pour exonérabon de responsabilité « Si aucune autorisa%on n'est accordée, les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne sont responsables des actes non autorisés de communicabon au public, y compris la mise à la disposibon du public, d'œuvres protégées par le droit d'auteur et d'autres objets protégés, à moins qu'ils ne démontrent que: a) ils ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisabon; et b) ils ont fourni leurs meilleurs efforts, conformément aux normes élevées du secteur en mabère de diligence professionnelle, pour garan%r l'indisponibilité d'œuvres et autres objets protégés spécifiques pour lesquels les %tulaires de droits ont fourni aux fournisseurs de services les informa%ons per%nentes et nécessaires; et en tout état de cause c) ils ont agi promptement, dès récep%on d'une no%fica%on suffisamment mobvée de la part des btulaires de droits, pour bloquer l'accès aux œuvres et autres objets protégés faisant l'objet de la nobficabon ou pour les re%rer de leurs sites internet, et ont fourni leurs meilleurs efforts pour empêcher qu'ils soient téléversés dans le futur, conformément au point b). »
Option 2 : filtrage (II) Obligation OCSSP Condition Destinataire Nature Garantir l'indisponibilité de contenus Information pertinentes OCSSP si Moyen spécifiques (17(4)(b)) et nécessaires fournies - > 3 ans; ET (meilleurs par le titulaire - chiffre d’affaires annuel > efforts) 10M (17(6)(al.1)) Retirer ou bloquer l’accès Réception notification OCSSP (tous) Résultat promptement aux contenus suffisamment motivée spécifiques (17(4)(c), 1er cas) de la part du titulaire Garantir l’indisponibilité de contenus Information pertinentes OCSSP si Moyen spécifiques (autres que ceux visés au et nécessaires fournies - > 3 ans et chiffre d’affaires (meilleurs 17(b)), après réception notification par le titulaire (consid. annuel > 10M ; OU efforts) suffisamment motivée de la part du 66) - > 5M visiteurs uniques / titulaire (17(4)(c), 2e cas) mois (17(6)(al.2)
Option 2 : filtrage (III) • Article 17(5) : appréciation respect obligation o Prise en considération, entre autres, à la lumière du principe de proportionnalité : § (a) le type, l'audience et la taille du service, ainsi que le type d'œuvres ou autres objets protégés téléversés par les utilisateurs du service § (b) la disponibilité de moyens adaptés et efficaces et leur coût pour les fournisseurs de services Ø « en tenant compte des meilleures pratiques du secteur et de l'efficacité des mesures prises à la lumière de tous les facteurs et évolutions pertinents, ainsi que du principe de proportionnalité. Plusieurs éléments devraient être pris en considération aux fins de cette évaluation, tels que la taille du service, l'évolution de l'état de l'art en ce qui concerne les moyens existants, y compris leurs évolutions futures potentielles, pour éviter la disponibilité des différents types de contenus et le coût de tels moyens pour les services » (consid. 66)
Op+on 2 : filtrage (IV) • Obliga%on de filtrage ? o Arbcle 13 Proposibon Direcbve (COM(2016) 593 final) § « (…) Ces mesures, telles que le recours à des techniques efficaces de reconnaissance des contenus, doivent être appropriées et proporbonnées (…) » (cf. également consid. 39) o Déclarabon Allemagne (2016/0280(COD), 7986/19 ADD 1 REV 2) § « (…) l'obligabon prévue à l'arbcle 17 de la direcbve d'assurer un retrait ("stay down") définibf des contenus protégés, en parbculier, soulève de graves préoccupabons, compte tenu aussi du recours probable à des solubons algorithmiques ("upload filter") à ces fins (…) » o Recours en annulabon Pologne (C-401/19) § « La République de Pologne affirme en parbculier que l’obligabon faite aux fournisseurs de services de partage de contenus en ligne (…) a pour conséquence – afin d’éviter la mise en cause de leur responsabilité – que les fournisseurs de services doivent procéder à une vérificabon automabque préalable (filtrage) des contenus partagés en ligne par les ublisateurs (…) »
Option 2 : filtrage (V) • Audience 10 novembre 2020 (C-401/19) « (…) One key weakness shared by all parties defending Article 17 was a total failure to point to any measures other than upload filters to effectively comply with the best efforts obligation contained in paragraphs (4)(b) and (c). Despite repeated questions from the bench, none of the parties could name alternatives to the use of filtering technologies. (…) » P. Keller, « CJEU hearing in the Polish challenge to Article 17: Not even the supporters of the provision agree on how it should work », https://www.communia-association.org/2020/11/12/cjeu-hearing-polish- challenge-article-17-not-even-supporters-provision-agree-work/
Op+on 2 : filtrage (VI) • Obliga%on générale de surveillance ? o Cf. art. 15 Dir. e-commerce § « Les Etats membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux arbcles 12, 13 et 14, une obligabon générale de surveiller les informabons qu’ils transmerent ou stockent, ou une obligabon générale de rechercher acbvement des faits ou des circonstances révélant des acbvités illicites » o Cf. CJUE, Netlog, C-360/10 (2012) § « (…) l’injoncbon faite au prestataire de services d’hébergement de merre en place le système de filtrage libgieux l’obligerait à procéder à une surveillance acbve de la quasi- totalité des données concernant l’ensemble des ublisateurs de ses services, afin de prévenir toute areinte future à des droits de propriété intellectuelle. Il s’ensuit que ladite injoncbon imposerait au prestataire de services d’hébergement une surveillance générale qui est interdite par l’arbcle 15, paragraphe 1, de la direcbve 2000/31 » (point 38) o Ar%cle 17(8) : « L'applica%on du présent ar%cle ne donne lieu à aucune obliga%on générale de surveillance »
Option 2 : filtrage (VII) • Audience 10 novembre 2020 (C-401/19) « (…) A final set of questions revolved around the prohibition of general monitoring obligations in Article 15 of the E-Commerce Directive. The Court showed interest in the relationship between the blocking obligation outlined in Article 17(4) and the ban on general monitoring obligations contained in Article 17(8). On this issue, the AG seemed particularly sceptical that Article 17(4)(b) and (c) would not result in general monitoring. (…) » P. Keller, op. cit.
« (...) la façon dont un conflit entre droits fondamentaux est résolu in concreto n’incombe pas au droit de l’Union, mais au droit naMonal. Le droit de l’Union ne prévoit qu’un cadre analyMque que les Etats Membres doivent respecter. Ainsi la marge d’appréciaMon dont les Etats membres disposent lors de la transposiMon des direcMves en maMère de droit d’auteur est ‘encadrée’ par l’exigence que soit assuré un juste équilibre entres les droits fondamentaux applicables. A notre avis, ce.e exigence suggère qu’en ma6ère de droit d’auteur, le droit de l’Union impose ‘une certaine uniformité dans l’abstrait’, tout en perme.ant un ‘pluralisme cons6tu6onnel in concreto’ » Lenaerts [2015], p. 245
Lecture prospec+ve : une obliga+on de filtrage limitée (I) • Validation (in abstracto) du principe de l’obligation de filtrage (n° 51-65) o « Appropriation » et « nécessité » (art. 52(1) CDFUE) ? § Double postulat : Ø CJUE attachée au « droit préventif », pas de condamnation pcq « système de compensation » serait moins contraignant Ø Compatibilité avec droit des données personnelles doit être appréciée in concreto (transposition nationale, exécution) § Scarlet et Netlog non transposables (limites interprétation CJUE) § Validation « Techniques et moyens de recherche automatisés » « applicables à un cas spécifique » (Glawischnig-Piesczek, C-18/18) o « Proportionnalité » (art. 52(1) CDFUE) ? § Transposition UPC Telekabel Ø Art. 16 CDFUE : « meilleurs efforts » ; « ressources et capacités » Ø Art. 11 CDFUE : « procéduralisation du juste équilibre »
Lecture prospective : une obligation de filtrage limitée (II) • Limitabon (in abstracto) de la portée de l’obligabon de filtrage (n° 66-99) o Disbncbon contenus (inspirabon Glawischnig-Piesczek) : § « (…) un contenu téléversé par un ublisateur est ‘iden%que’ s’il ne diffère en aucune manière d’une œuvre ou d’un autre objet protégé spécifique pour lequel les btulaires de droits ont fourni aux fournisseurs de service les informabons perbnentes et nécessaires. » § « Un contenu est ‘équivalent’ s’il ne diffère en aucune manière s’agissant des éléments originaux d’une œuvre spécifique pour laquelle les btulaires de droits ont fourni aux fournisseurs de service les informabons perbnentes et nécessaires, étant entendu que le fournisseur ne doit pas être amené à ‘procéder à une appréciabon autonome dudit contenu’ » § « Un contenu est ‘similaire’ s’il diffère pour parbe s’agissant des éléments originaux d’une œuvre pour laquelle les btulaires de droits ont fourni aux fournisseurs de service les informabons perbnentes et nécessaires, étant entendu qu’afin de qualifier ledit contenu, le fournisseur devrait, en principe, être amené à ‘procéder à une appréciabon autonome’ »
Lecture prospective : une obligation de filtrage limitée (III) • Limitation (in abstracto) de la portée de l’obligation de filtrage Types de contenus (voy. les défini%ons n° 66-69) Commerciaux Non-commerciaux Identiques ou équivalents (n° 70-75) Filtrage Filtrage Similaires, dont le caractère contrefaisant ne peut être établi que dans le cadre d’une appréciation autonome (comprenant notamment tous les contenus pouvant Pas de filtrage Pas de filtrage revendiquer, le cas échéant, le bénéfice d’une exception) (n° 76-88) Similaires, dont le caractère contrefaisant peut être établi de manière évidente sans qu’il soit nécessaire de Filtrage Pas de filtrage procéder à une appréciation autonome (n° 89-99) Mais Julien, comment parviens-tu à ces conclusions ?
Conclusion : pour poursuivre la prospec+ve in concreto…
Merci pour votre attention ! jcabay@ulb.ac.be Publications : https://difusion.ulb.ac.be/vufind/Search/Home?lookfor=Cabay+julien&sort=pubdate+desc &submitButton=Recherche&type=general
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