Qualification d'aide d'État et compensation des coûts des entreprises

 
Concurrences
REVUE DES DROITS DE LA CONCURRENCE | COMPETITION LAW REVIEW

Qualification d’aide d’État
et compensation des coûts
des entreprises
Article l Concurrences N° 1-2019                l pp. 56-65

Cheik Galokho
cheik.galokho@gmail.com
Maître de conférences
Université de Perpignan
Membre
Centre de droit de la concurrence Yves Serra (CDED EA 4216)
Article

Cheik Galokho
                                                                     Qualification

                                                                                                                                                                                                             constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
cheik.galokho@gmail.com

                                                                                                                                                                                                             Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
                                                                                                                                                                                                             L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
Maître de conférences

                                                                     d’aide d’État et
Université de Perpignan
Membre
Centre de droit de la concurrence
Yves Serra (CDED EA 4216)

                                                                     compensation
                                                                     des coûts des
                                                                     entreprises
ABSTRACT                                                             1. Classiquement, pour qu’une mesure puisse être qualifiée d’aide d’État, au sens
                                                                     de l’article 107, paragraphe 1, du traité, les juges européens affirment que, “premiè-
La qualification d’aide d’État ne peut être
retenue que si un soutien public confère                             rement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État,
un avantage à une entreprise.                                        deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre
L’avantage disparaît lorsque le soutien public                       les États membres, troisièmement, elle doit accorder un avantage sélectif à son béné-
ne fait que compenser certains coûts auxquels
l’entreprise bénéficiaire fait face.
                                                                     ficiaire et, quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence”1.
Mais la distinction entre les coûts qui peuvent                      L’avantage est ainsi une condition essentielle de l’aide d’État. Il est vrai que l’on
être compensés sans entraîner la qualification                       ne saurait réduire la notion d’aide d’État à celle d’avantage. Les quatre condi-
d’aide d’État et ceux qui ne peuvent l’être sans
                                                                     tions visées par la jurisprudence sont cumulatives2. C’est ainsi qu’un avantage
conduire à une telle qualification est loin
d’être aisée.                                                        purement privé n’impliquant aucune intervention publique ne pourra constituer
                                                                     une aide d’État3. De même, un avantage qui a une portée générale, n’étant limité
                                                                     ni à certaines entreprises ni à certains secteurs, ne présentera pas un caractère
                                                                     sélectif et ne constituera pas une aide d’État4. En outre, un avantage qui n’est
A measure can be classified as State aid only                        pas susceptible d’affecter les échanges entre États membres et la concurrence ne
if it gives an advantage to an undertaking.
The advantage will disappear when
                                                                     pourra être qualifié d’aide d’État5. Cela étant, même s’il ne peut à lui seul caracté-
the measure is just a way to compensate                              riser une aide d’État, l’avantage est au cœur de la notion d’aide d’État. C’est dans
some costs to which the undertaking has                              cet esprit que le juge européen rappelle que “la notion d’aide est une notion objec-
to face. But the distinction between costs
                                                                     tive et fonction de la seule question de savoir si une mesure étatique confère ou non
that can be compensated without leading
to the classification of the measure as                              un avantage à une ou certaines entreprises”6.
State aid and those that cannot be
compensated without leading to such                                  2. La définition de la notion d’avantage apparaît donc primordiale. L’avan-
a classification is far from easy.
                                                                     tage correspond à une amélioration de la situation de l’entreprise ne résultant
                                                                     pas de ses mérites propres dans la concurrence, mais découlant uniquement de
                                                                     l’intervention de l’État. Il s’agit d’un avantage économique qu’une entreprise
                                                                     n’aurait pas pu obtenir dans les conditions normales du marché, c’est-à-dire en

                                                                     1 V. not. CJUE, 16 juill. 2015, BVVG, aff. C-39/14, pt 24 ; CJUE, 16 avr. 2015, Trapeza Eurobank Ergasias, aff. C-690/13, pt 17 ;
                                                                       CJUE, 2 sept. 2010, Commission c/ Deutsche Post, aff. C-399/08 P, pt 39.

                                                                     2 CJCE, 21 mars 1990, Belgique c/ Commission, aff. 142/87, pt 25 ; CJCE, 14 sept. 1994, Espagne c/ Commission, aff. C-278/92,
                                                                       pt 20 ; CJCE, 16 mai 2002, France c/ Commission, aff. C-482/99, pt 68.

                                                                     3 CJCE, 17 mars 1993, Firma Sloman Neptun, aff. C-72/91, pt 21 ; CJCE, 7 mai 1998, Viscido e.a., aff. C-52/97, pt 13 ; CJCE,
                                                                       22 nov. 2011, Ferring, aff. C-53/00, pt 16.

                                                                     4 CJUE, 30 juin 2016, Belgique c/ Commission, aff. C-270/15 P, pt 48 ; CJUE, 4 juin 2015, Commission c/ MOL, aff. C-15/14 P,
                                                                       pt 59.

                                                                     5 CJCE, 19 oct. 1990, Italie et Sardegna Lines c/ Commission, aff. C-15/98 et C-105/99, pt 67 et s. ; Trib. UE, 17 déc. 2015, Espagne
                                                                       e.a. c/ Commission, aff. T-515/13 et T-719/13, pt 198.

                                                                     6 TPICE, 27 janv. 1997, Ladbroke Racing c/ Commission, aff. T-67/94, pt 52.

56            Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises
l’absence d’intervention de l’État7. L’avantage peut ainsi
                                                                                                1. Les coûts correspondant

                                                                                                                                                                                                       constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
exister positivement lorsque l’État fournit un produit,
                                                                                                à des charges qui grèvent

                                                                                                                                                                                                       Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
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une richesse, à l’entreprise, sans contrepartie – ce sera le
cas par exemple en présence d’une subvention. L’avan-
tage peut également exister négativement lorsque l’État
                                                                                                normalement le budget
évite une charge, un appauvrissement, à l’entreprise, sans                                      des entreprises
contrepartie – ce sera le cas par exemple en présence d’une
réduction ou d’une exonération d’impôts. Dans tous                                              4. Il résulte de la jurisprudence européenne qu’il y a
les cas, l’avantage suppose donc un soutien public sans                                         avantage et aide d’État dès lors que l’État finance des
contrepartie ou sans contrepartie suffisante8. C’est ainsi                                      charges qui grèvent normalement le budget des entre-
que l’avantage peut disparaître, et avec lui la qualification                                   prises. Pour les juges européens, cette notion inclut les
d’aide d’État, lorsque le soutien public a pour contre-                                         coûts considérés comme inhérents à l’activité écono-
partie un coût que supporte l’entreprise. Mais ce ne sont                                       mique de l’entreprise ainsi que les coûts supplémentaires
pas n’importe quels coûts qui constitueront une contre-                                         que les entreprises doivent supporter en raison des obli-
partie permettant d’annihiler l’avantage. La détermina-                                         gations d’origine légale qui s’appliquent à une activité
tion des coûts compensables sans qu’il y ait aide d’État                                        économique9. Les charges grevant normalement le budget
et de ceux qui ne peuvent l’être sans conduire à la quali-                                      des entreprises apparaissent ainsi comme celles qui sont
fication d’aide d’État est loin d’être aisée. C’est qu’en                                       imposées par le marché et par le droit. Ce sont donc des
la matière s’entrecroisent des approches économiques,                                           coûts incontournables au plan économique (1.1) et juri-
juridiques et logiques avec en toile de fond l’idée que la                                      dique (1.2).
compensation publique d’un coût ne doit être possible
que si elle ne rompt pas l’égalité des moyens dans la
concurrence. La sauvegarde de la loyauté de la concur-
                                                                                                1.1 Une charge incontournable
rence est ainsi au fondement de la distinction que l’on                                         au plan économique
retrouve au sein de la jurisprudence européenne entre les                                       5. Au plan économique, les charges qui grèvent norma-
coûts insusceptibles d’être pris en compte pour écarter la                                      lement le budget des entreprises sont des coûts qui
qualification d’aide d’État (I.) et ceux susceptibles d’être                                    incombent “fondamentalement”10 aux entreprises parce
pris en compte pour écarter une telle qualification (II.).                                      qu’ils sont indissociablement liés à leurs activités écono-
                                                                                                miques, en ce sens qu’ils apparaissent comme la consé-
                                                                                                quence directe de ces activités. Ainsi en est-il par exemple
I. Les coûts                                                                                    du coût résultant, pour les éleveurs et abattoirs, de la
                                                                                                collecte et de l’élimination des cadavres d’animaux et

insusceptibles d’être                                                                           des déchets d’abattoirs. Ce coût étant directement généré
                                                                                                par l’activité de ces entreprises, le fait pour l’État de les

pris en compte
                                                                                                prendre en charge revient à leur fournir un avantage en
                                                                                                finançant un coût inhérent à leur activité économique11.
                                                                                                On retrouve ici l’idée que c’est à celui qui tire directement

pour écarter                                                                                    profit d’une activité d’en supporter également les coûts.

la qualification d’aide                                                                         6. La notion de charge qui grève normalement le budget
                                                                                                d’une entreprise englobe la notion de charge au sens
                                                                                                comptable. En matière comptable, la notion de charge,
d’État                                                                                          qui est mesurée dans le cadre du compte de résultat,
                                                                                                renvoie aux richesses que l’entreprise a dû détruire pour
3. Un certain nombre de coûts ne peuvent faire l’objet                                          en créer de nouvelles, ces nouvelles richesses étant dési-
d’une compensation sans conduire à la qualification                                             gnées, pour leur part, sous l’appellation de produits12.
d’aide d’État, car ils correspondent à des charges qui                                          Les charges au sens comptable seront bien entendu des
grèvent normalement le budget des entreprises (1.) ou à                                         charges qui grèvent normalement le budget d’une entre-
des charges qui n’ont pas un lien pertinent avec le soutien                                     prise au sens du droit des aides d’État. Leur finance-
public (2.).                                                                                    ment sans contrepartie par l’État constituera une aide
                                                                                                d’État. Les trois types de charges qui existent en matière

                                                                                                9 CJCE, 8 nov. 2001, Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,
                                                                                                  aff. C-143/99, pt 38 ; CJCE, 3 mars 2005, Heiser, aff. C-172/03, pt 38 ; Trib. UE,
                                                                                                  25 mars 2015, Belgique c/ Commission, aff. T-538/11, pt 76.
7 CJCE, 11 juill. 1996, SFEI e.a., aff. C‑39/94, pt 60 ; CJCE, 29 avr.1999, Espagne             10 Comm. UE, déc. (UE) 2015/2432 du 18 sept. 2015 sur l’aide d’État SA.35484 octroyée
  c/ Commission, aff. C‑342/96, pt 41 ; CJCE, 8 sept. 2011, Commission c/ Pays-Bas,                par l’Allemagne pour les tests de qualité du lait dans le cadre de la loi sur le lait et les
  aff. C-279/08 P, pt 87 ; Comm. UE, Communication relative à la notion d’“aide d’État”            matières grasses, JOUE no L. 334 du 22 déc. 2015, p. 23, pt 140.
  visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,
  JOUE no C. 262 du 19 juill. 2016, pt 66, ci-après “Communication relative à la notion         11 CJCE, 20 nov. 2003, GEMO SA, aff. C-126/01, pts 30 à 33.
  d’aide d’État”.
                                                                                                12 Sur la question, v. P. Quiry et Y. Le Fur, Pierre Vernimmen, Finance d’entreprise 2018,
8 CJUE, 8 sept. 2011, Commission c/ Pays-Bas, aff. C-279/08 P, pt 106 ; CJUE, 3 avr. 2014,         Dalloz, 16e éd., 2017, spéc. pt 3.1 et s. ; adde E. Cruvelier, V° “Comptabilité”, Rép. com.
  France c/ Commission, aff. C-559/12 P, pt 102.                                                   Dalloz, janv. 2010, spéc. pt 268 et s.

                                                         Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises                 57
comptable pourront être concernés. Il pourra ainsi s’agir                                faire face, car ils sont la conséquence d’obligations juri-

                                                                                                                                                                                                    constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
     de charges d’exploitation, c’est-à-dire de coûts liés à l’ex-                            diques liées à cette activité. Ces coûts étant juridique-

                                                                                                                                                                                                    Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
                                                                                                                                                                                                    L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
     ploitation même de l’entreprise (coûts salariaux, coûts                                  ment indissociables de l’activité en cause, toute initiative
     liés à la consommation de matières premières, coûts liés                                 de l’État visant à fournir un soutien public en vue de les
     au transport…). Il pourra aussi s’agir de charges finan-                                 compenser procurera un avantage à l’entreprise et justi-
     cières, c’est-à-dire de coûts liés au financement de l’en-                               fiera donc la qualification d’aide d’État. Dans un tel cas
     treprise (coûts liés aux intérêts d’emprunts, coûts liés aux                             de figure, l’existence d’un avantage ne sera pas exclue par
     pertes de change…). Il pourra également s’agir de charges                                le fait que le soutien public n’excède pas la compensation
     exceptionnelles, c’est-à-dire les coûts qui ne résultent pas                             d’un coût résultant d’une obligation juridique13.
     de la gestion courante de l’entreprise. A priori, on pourrait
     penser qu’une charge exceptionnelle ne peut, par nature,                                 9. Une distinction doit donc être faite entre les coûts que
     constituer une charge qui grève normalement le budget                                    l’on peut qualifier de volontaires, dont la compensation
     d’une entreprise. En effet, comment une charge pourrait                                  pourra permettre d’écarter la qualification d’aide d’État,
     présenter un caractère exceptionnel tout en constituant                                  et les coûts obligatoires, dont la compensation n’exclura
     dans le même temps une charge normale au regard du                                       pas la qualification d’aide d’État. Un coût peut être
     budget de l’entreprise ? En réalité, il convient de garder                               considéré comme volontaire lorsque l’entreprise assume
     à l’esprit que le caractère normal de la charge au regard                                un coût au-delà de ce que lui impose la loi ou le règle-
     du budget de l’entreprise renvoie non pas à l’origine de                                 ment. Par opposition, un coût sera obligatoire lorsque
     la charge ou à sa fréquence, qui peuvent être exception-                                 l’entreprise supporte un coût qui n’est que la consé-
     nelles, mais à son imputation à l’entreprise, qui doit, pour                             quence du fait qu’elle se conforme aux exigences légales
     sa part, être la conséquence logique de sa naissance dès                                 ou réglementaires. Ainsi, dans le secteur agricole, consti-
     lors que ladite charge apparaît comme inhérente à l’ac-                                  tueront des coûts obligatoires les coûts résultant des
     tivité de l’entreprise. C’est ainsi que la condamnation                                  contrôles concernant la production ou la commerciali-
     d’une entreprise à une amende pour infraction à la régle-                                sation de produits, rendus obligatoires par une disposi-
     mentation économique ou sociale pourra présenter un                                      tion d’origine légale ou réglementaire, tels que des tests
     caractère exceptionnel au regard des conditions de sa                                    de dépistage de maladies14. En revanche, constitueront
     naissance, la réalisation d’infractions méritant sanction                                des coûts volontaires ceux résultant de contrôles ou de
     ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise,                                   tests que la législation n’impose pas de faire réaliser ou
     tout en constituant une charge grevant normalement le                                    financer par les exploitants agricoles15. Il est permis de
     budget de ladite entreprise, la conséquence logique de                                   penser que, sauf à faciliter le contournement du contrôle
     sa condamnation étant qu’elle supporte elle-même le                                      des aides d’État, la compensation d’un coût volontaire
     paiement de l’amende.                                                                    n’échappera à la qualification d’aide d’État que si ce coût
                                                                                              n’apparaît pas comme purement artificiel, ce qui sera
     7. Si elle comprend la notion de charge au sens comp-                                    précisément le cas lorsque les activités volontairement
     table, la notion de charge grevant normalement le budget                                 engagées ne présentent pas un caractère objectivement
     des entreprises est cependant plus large. En effet, alors                                utile pour la collectivité. Ainsi, si des mesures volontai-
     que la notion de charge au sens comptable renvoie aux                                    rement engagées pour assurer une sécurité plus poussée
     éléments entraînant un appauvrissement pour l’entre-                                     de produits alimentaires mériteront compensation, on
     prise, la notion de charge grevant normalement le budget                                 peut penser que la justification de la compensation devra
     des entreprises renvoie à toute dépense relevant norma-                                  être exclue lorsque l’entreprise se lance dans des contrôles
     lement de l’entreprise, même lorsque cette dépense n’en-                                 qui, au-delà de la préservation de la sécurité des produits,
     traînerait pas forcément un appauvrissement, et donc                                     relèvent d’une forme de raffinement visant à faire de ses
     une charge au sens comptable. En ce sens, le finance-                                    produits des produits haut de gamme afin de les vendre à
     ment, sans contrepartie, par l’État du remboursement                                     un prix plus élevé. Admettre le contraire serait permettre
     d’un prêt contracté par une entreprise constituera une                                   à l’État de financer les stratégies commerciales d’une
     aide d’État car octroyant un avantage à cette dernière.                                  entreprise sans que la qualification d’aide d’État puisse
     Un tel avantage résultera alors non pas du fait que                                      être retenue. Par ailleurs, si tout coût volontaire est un
     l’entreprise évite un appauvrissement, le rembourse-                                     coût qui n’est pas imposé par la loi ou le règlement, tout
     ment n’étant que la contreprestation correspondant à la                                  coût non imposé par la loi ou le règlement n’est pas forcé-
     somme empruntée, mais du fait que l’entreprise bénéficie                                 ment un coût volontaire. En effet, bien que non imposé
     d’un enrichissement, l’intervention de l’État lui permet-                                par le droit, un coût peut être imposé par le marché, on
     tant de conserver la somme empruntée tout en échappant                                   retrouve alors l’hypothèse envisagée précédemment du
     à sa dette de remboursement.                                                             coût inhérent à l’activité économique de l’entreprise dont
                                                                                              la compensation constitue nécessairement un avantage.
     1.2 Une charge incontournable
     au plan juridique                                                                        13 Comm. UE, Communication relative à la notion d’aide d’État, préc., pt 69.

     8. Au plan juridique, la notion de charge qui grève                                      14 Comm. UE, déc. (UE) 2017/1441 du 30 juin 2017 relative au régime d’aides notifié par la
                                                                                                 Pologne sous l’intitulé “Régime d’aides pour les producteurs de lait” (SA.45447), JOUE
     normalement le budget des entreprises renvoie aux                                           no L. 206 du 9 août 2017, pt 29.
     coûts résultant d’obligations légales ou réglementaires
                                                                                              15 Comm. UE, déc. (UE) 2016/1126 du 4 avr. 2016 sur l’aide d’État SA.35484, relative aux
     imposées aux entreprises. Il s’agit de coûts auxquels tout                                  activités de contrôle sanitaire général exécutées au titre de la loi sur le lait et les matières
     opérateur exerçant une activité donnée sur le marché doit                                   grasses, JOUE no L. 187 du 12 juill. 2016, p. 16, pts 80 à 95 ; Comm. UE, Communication
                                                                                                 relative à la notion d’aide d’État, préc., note 110.

58   Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises
C’est ainsi que la compensation de frais d’exploitation                                              supportés en l’absence d’incitation découlant du soutien

                                                                                                                                                                                                    constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
classiques ne saurait exclure la qualification d’aide d’État                                         public, parce que, sans cette incitation, elle aurait

                                                                                                                                                                                                    Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
                                                                                                                                                                                                    L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
au prétexte que ces frais ne résulteraient pas d’obligations                                         organisé ses activités différemment18. La solution se
légales ou réglementaires16.                                                                         comprend et se justifie aisément : l’avantage ne peut pas
                                                                                                     orchestrer sa propre disparition. Or tel serait le cas si l’on
10. Il faut observer qu’au-delà des coûts résultant d’obli-                                          admettait que l’avantage disparaît dès lors que le soutien
gations légales et réglementaires, les coûts résultant d’ac-                                         public génère lui-même, au sein de l’entreprise, des coûts
cords collectifs seront également des coûts qui grèvent                                              qui sont à sa mesure. Il suffit d’imaginer par exemple un
normalement les budgets des entreprises dès lors que                                                 État achetant, sans contrepartie, des machines pour une
la disposition conventionnelle qui instaure ces coûts                                                entreprise, machines permettant à cette dernière d’ac-
présente un caractère obligatoire. Ainsi, l’État ne saurait                                          croître sa production de sorte que ce surcroît d’activité
prétendre compenser les coûts résultant pour les entre-                                              génère de nouveaux coûts équivalant à la valeur des
prises d’accords collectifs, conclus entre le patronat et                                            machines ou allant même au-delà de cette valeur. Prendre
les syndicats, que des entreprises sont tenues de respecter                                          en compte les coûts générés par le soutien public revien-
soit en vertu d’une adhésion à ces accords, soit à la suite                                          drait ainsi à adopter un raisonnement circulaire condui-
d’une extension de ces derniers par voie réglementaire17.                                            sant inéluctablement à exclure la qualification d’aide
                                                                                                     d’État. Cela reviendrait à admettre que l’État puisse agir
                                                                                                     en quelque sorte comme un “pompier pyromane” préten-
2. Les coûts correspondant                                                                           dant éteindre par un flot d’aides la flamme de coûts qu’il
                                                                                                     a lui-même engendrés par ces aides. Il convient donc de
à des charges qui n’ont                                                                              ne pas inverser la chaîne des causalités : la compensation
pas un lien pertinent                                                                                ne peut jouer que si les coûts sont à l’origine du soutien
                                                                                                     public et non lorsque le soutien public est à l’origine des
avec le soutien public                                                                               coûts.
11. Certains coûts ne peuvent être compensés par les
pouvoirs publics sans encourir la qualification d’aide                                               2.2 Les coûts n’ayant pas la même
d’État, car il s’agit de coûts qui n’ont pas un lien perti-
nent avec le soutien public. La question de la pertinence
                                                                                                     nature que l’aide et ne présentant
du lien relèvera de l’appréciation des autorités et juri-                                            pas de lien réel avec elle
dictions européennes. Cependant, au regard du droit                                                  13. En deuxième lieu, il convient de remarquer que
positif, on peut relever que l’absence de pertinence du                                              si la jurisprudence admet que les charges spécifiques
lien sera caractérisée particulièrement dans trois hypo-                                             auxquelles est subordonné un avantage peuvent conduire
thèses : lorsque les coûts ne sont que la conséquence de                                             à exclure la qualification d’aide d’État, c’est à la condi-
l’aide (2.1), lorsque les coûts n’ont pas la même nature                                             tion que ces charges aient la même nature et aient un
que l’aide et ne présentent pas de lien réel avec elle (2.2)                                         lien réel avec l’aide en question19. Il résulte en effet de
et, enfin, lorsque les coûts résultent de handicaps par                                              la jurisprudence européenne que la Commission, lors-
rapport aux entreprises d’autres États membres (2.3).                                                qu’elle examine une mesure susceptible de constituer une
                                                                                                     aide d’État, est tenue de prendre en considération l’en-
2.1 Les coûts qui sont la conséquence                                                                semble des effets de celle-ci pour le bénéficiaire poten-

de l’aide
                                                                                                     tiel et, notamment, de déduire, le cas échéant, les charges
                                                                                                     spécifiques qui grèvent un avantage20. Un avantage n’en
12. En premier lieu, l’État ne saurait prétendre compenser                                           est plus un lorsque la charge qui l’accompagne l’absorbe.
des coûts qui sont la conséquence même de l’aide qu’il a                                             Pour savoir s’il existe un avantage, il faut donc en déduire
versée à l’entreprise. En effet, ainsi que le remarque la                                            la charge dont il est assorti. Cependant, cette déduc-
Commission européenne, l’existence d’un avantage ne                                                  tion ne peut intervenir que lorsqu’il existe une identité
sera pas remise en cause dès lors que l’on est en présence                                           de nature entre la charge et l’avantage ainsi qu’un lien de
d’un allègement de coûts que l’entreprise n’aurait pas                                               causalité entre les deux.

                                                                                                     14. Pour qu’il y ait identité de nature, il faut que la
                                                                                                     charge ait une forme et une composition identiques à
16 Comm. UE, déc. (UE) 2015/2432 du 18 sept. 2015 sur l’aide d’État SA.35484 octroyée                celles de l’avantage qu’elle prétend compenser. Dans le
   par l’Allemagne pour les tests de qualité du lait dans le cadre de la loi sur le lait et les      cas contraire, aucune compensation ne pourra intervenir
   matières grasses, préc., pt 137 ; Comm. UE, Communication relative à la notion d’aide
   d’État, préc., note 110.                                                                          entre les deux. C’est ainsi qu’il a été jugé qu’un allègement
                                                                                                     portant sur l’ancienne taxe professionnelle ne saurait être
17 CJCE, 5 oct. 1999, France c/ Commission, aff. C-251/97, pt 40 : “Á cet égard, il y a lieu
   de rappeler que les coûts pour les entreprises, dont fait état le gouvernement français,
   résultent d’accords collectifs, conclus entre le patronat et les syndicats, que les entreprises
   sont tenues de respecter, soit en vertu d’une adhésion à ces accords, soit à la suite d’une
   extension de ces derniers par voie réglementaire. De tels coûts grèvent, par leur nature,
   le budget des entreprises” (nous soulignons). Autrement dit, à partir du moment où des            18 Comm. UE, Communication relative à la notion d’aide d’État, préc., pt 69.
   entreprises adhèrent à un accord collectif, même si cette adhésion est purement volontaire,       19 CJCE, 2 juill. 1974, Italie c/ Commission, aff. 173/73, pt 34 ; CJUE, 8 déc. 2008,
   ledit accord devient obligatoire pour elles, de sorte que les coûts supplémentaires imposés          France c/ Télécom, aff. C-81/10 P, pt 43 ; CJCE, 8 mars 2016, Grèce c/ Commission,
   par un tel accord peuvent être considérés comme obligatoires. Ces coûts pourront,                    aff. C-431/14 P, pt 43.
   a fortiori, être considérés comme obligatoires lorsqu’ils résultent d’un accord collectif qui
   a fait l’objet d’une extension par les pouvoirs publics l’imposant à des entreprises qui n’y      20 CJCE, 25 juin 1970, France c/ Commission, aff. 47/69, pt 7 ; Trib. UE, 30 nov. 2009,
   ont pas adhéré.                                                                                      France c/ Commission, aff. T-427/04 et T-17/05, pt 206.

                                                             Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises          59
compensé par la mise en place d’une charge spécifique                                    2.3 Les coûts résultant de handicaps

                                                                                                                                                                                                  constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
                                                                                              par rapport aux entreprises d’autres
     différente portant sur d’autres impôts que ladite taxe

                                                                                                                                                                                                  Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
                                                                                                                                                                                                  L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
     professionnelle21. Cette exigence d’identité de nature, qui
     pourrait paraître par trop stricte, vise à faciliter la pesée                            États membres
     de l’avantage et de la charge qui l’accompagne. Il est en
                                                                                              16. En troisième lieu, il convient de remarquer que l’État
     effet plus aisé de déterminer si une charge contrebalance
                                                                                              ne saurait prétendre compenser les coûts résultant de
     un avantage lorsque les deux sont de même nature. À l’in-
                                                                                              handicaps par rapport aux entreprises d’autres États
     verse, permettre qu’une charge puisse être déduite d’un
                                                                                              membres. Il résulte en effet de la jurisprudence de la Cour
     avantage ayant une nature différente pourrait donner
                                                                                              de justice que la circonstance qu’un État membre cherche
     lieu à d’interminables arguties quant à leur valeur réelle
                                                                                              à rapprocher, par des mesures unilatérales, les conditions
     respective.
                                                                                              de concurrence d’un certain secteur économique à celles
                                                                                              existant dans d’autres États membres ne saurait enlever
     15. Pour qu’il y ait lien de causalité, il faut que la charge
                                                                                              à ces mesures le caractère d’aides25. Une telle affirmation
     ait pour objectif direct de compenser l’avantage auquel
                                                                                              sera plutôt accablante pour l’État, étant donné qu’elle
     elle est liée. Tel n’est pas le cas dès lors qu’un régime de
                                                                                              révélera par là sa volonté d’améliorer la situation des
     surimposition n’a été mis en place que pour garantir à
                                                                                              entreprises établies sur son territoire par rapport à leurs
     l’État des recettes supplémentaires et non pour éliminer
                                                                                              concurrents établis dans d’autres États membres. Or c’est
     directement l’avantage résultant d’une sous-imposition
                                                                                              précisément ce type de comportement que l’encadrement
     dont une entreprise a pu bénéficier par le passé22. Le seul
                                                                                              européen des aides d’État vise à éviter. Il ne faut pas
     fait qu’une charge et un avantage aient été institués par un
                                                                                              déduire de cette jurisprudence qu’elle condamne les États
     même acte ne saurait suffire pour conclure que la charge
                                                                                              à l’inertie face aux avantages dont les entreprises d’autres
     en question est inhérente à l’avantage23. Cela étant, la
                                                                                              États peuvent jouir. Ce qui est prohibé, c’est de réagir
     démonstration d’un lien étroit entre une charge et un
                                                                                              face à ces avantages par l’octroi d’aides d’État. En réalité,
     avantage sera plus difficile lorsque leur mise en place n’a
                                                                                              de deux choses l’une : soit l’avantage dont bénéficient les
     pas été concomitante. Ainsi, quand une charge a été insti-
                                                                                              entreprises d’autres États membres est conforme au droit
     tuée avant un avantage et que l’on prétend qu’il existe un
                                                                                              européen, alors l’État dont les entreprises souffrent d’un
     lien inhérent entre eux, il faudra démontrer que la charge
                                                                                              handicap ne saurait agir seul de son côté pour remettre
     a été instituée dès le début en prévision d’une compen-
                                                                                              en cause cet état de fait, seule une harmonisation euro-
     sation par un avantage à venir24. La compensation doit
                                                                                              péenne pourra alors permettre d’y remédier26 ; soit l’avan-
     donc avoir été prévue ab initio. Il s’agit d’éviter que des
                                                                                              tage dont bénéficie les entreprises d’autres États membres
     États voulant échapper à la qualification d’aide d’État
                                                                                              est en contradiction avec le droit européen, il appartient
     ne tentent de manière a posteriori de lier artificiellement
                                                                                              alors à l’État dont les entreprises sont handicapées dans
     des charges et des avantages alors même qu’ils ont été
                                                                                              leur concurrence de saisir lui-même la Cour de justice
     institués indépendamment les uns des autres. Admettre
                                                                                              afin qu’elle constate qu’un autre État membre a manqué
     le contraire reviendrait à rendre extrêmement difficile,
                                                                                              à ses obligations ou, solution moins sensible politique-
     sinon impossible, la qualification d’aide d’État. De fait,
                                                                                              ment qu’une attaque frontale contre un autre État, d’in-
     les entreprises ayant, par hypothèse, des relations écono-
                                                                                              citer la Commission à procéder à une telle saisine27. C’est
     miques et financières multiples avec l’État, ne serait-ce
                                                                                              dans cet esprit qu’il a été jugé que l’octroi d’une aide
     que du fait des prélèvements obligatoires auxquels elles
                                                                                              d’État ne saurait être justifié par l’existence d’une aide
     sont assujetties, il suffirait à l’État de trouver une hausse
                                                                                              illégale dans un autre État membre28.
     d’impôts ou de cotisations sociales sur toute la durée de
     vie de l’entreprise pour prétendre exclure la qualification
     d’aide d’État à l’égard de toute réduction d’impôts ou de
     cotisations sociales postérieure et d’un montant au moins
     équivalent à la hausse antérieure.
                                                                                              25 CJCE, 10 déc. 1969, Commission c/ France, aff. 6/69 et 11/69, pt 21 ; CJCE, 19 mai 1999,
                                                                                                 Italie c/ Commission, aff. C-6/97, pt 21 ; TPICE, 29 sept. 2000, CETM c/ Commission,
                                                                                                 aff. T-55/99, pt 85.

                                                                                              26 L’article 116 TFUE prévoit ainsi : “Au cas où la Commission constate qu’une disparité
                                                                                                 existant entre les dispositions législatives, réglementaires ou administratives des États
                                                                                                 membres fausse les conditions de concurrence sur le marché intérieur et provoque, de ce
                                                                                                 fait, une distorsion qui doit être éliminée, elle entre en consultation avec les États membres
                                                                                                 intéressés.” Le texte poursuit en indiquant que si “cette consultation n’aboutit pas à
                                                                                                 un accord éliminant la distorsion en cause, le Parlement européen et le Conseil, statuant
                                                                                                 conformément à la procédure législative ordinaire, arrêtent les directives nécessaires à cette
                                                                                                 fin. Toutes autres mesures utiles prévues par les traités peuvent être adoptées”.

                                                                                              27 Les articles 258 et 259 TFUE permettent respectivement à la Commission et aux États
                                                                                                 membres de demander à la Cour de justice de constater qu’un État membre a manqué à
                                                                                                 ses obligations. Par ailleurs, dans le cas particulier des aides d’État, l’article 108 TFUE
                                                                                                 permet à la Commission ou à tout État membre intéressé de saisir directement la Cour de
                                                                                                 justice si un État membre ne se conforme pas à la décision de la Commission constatant
                                                                                                 qu’une aide n’est pas compatible avec le marché intérieur ou qu’elle est appliquée de
                                                                                                 manière abusive, sur les différents recours en manquement possibles ; v. J.-P. Jacqué,
     21 Ibid., pt 214.                                                                           Droit institutionnel de l’Union européenne, Dalloz, coll. Cours Dalloz, 9e éd., 2018,
     22 Ibid., pt 212 et s.                                                                      pts 1165 et 1166 ; adde D. Simon, Recours en constatation de manquement. Procédure
                                                                                                 de constatation, JCl. Europe Traité, fasc. 380-1, nov. 2010 ; V. Michel, V° “Recours en
     23 Ibid., pt 215.                                                                           constatation de manquement”, Rép. Dalloz dr. europ., sept. 2012.

     24 Ibid., pt 216.                                                                        28 CJCE, 22 mars 1977, Steinike & Weinlig, aff. 78/76, pt 24.

60   Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises
II. Les coûts                                                               cette réglementation se limitant ainsi à encadrer une

                                                                                                                                                                                     constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
                                                                            faculté exceptionnelle sans viser à alléger une charge que

                                                                                                                                                                                     Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
                                                                                                                                                                                     L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
                                                                            cette même société aurait normalement dû supporter29.
susceptibles d’être                                                         En revanche, aucune compensation ne sera possible si la
                                                                            charge pesant sur l’entreprise apparaît comme une consé-

pris en compte                                                              quence du régime normal qui lui est applicable. Tel est
                                                                            le cas, selon la Cour de justice, des charges résultant du

pour écarter la                                                             régime de retraite des fonctionnaires de France Télécom
                                                                            dès lors que ce régime était, non pas dérogatoire, mais
                                                                            juridiquement distinct et clairement séparé du régime
qualification d’aide                                                        applicable aux salariés de droit privé. Les charges en cause
                                                                            n’étaient donc pas exceptionnelles pour France Télécom,

d’État                                                                      devenue Orange, mais correspondaient au contraire au
                                                                            régime normal qui lui était applicable30.
17. Certains coûts pourront être pris en charge par l’État                  20. Le caractère normal de la charge doit être apprécié
sans qu’il en résulte un avantage pour l’entreprise bénéfi-                 par rapport à la situation de l’entreprise qui béné-
ciaire du soutien public, car il s’agit de coûts anormaux.                  ficie du soutien public, et non par rapport à la situa-
Le soutien public permet alors non pas d’avantager l’en-                    tion de ses concurrents. Ainsi, une charge habituelle, et
treprise, mais de la placer dans la même situation que ses                  donc normale, pour une entreprise donnée, en raison
concurrents en éliminant un handicap qu’elle subit indé-                    de la spécificité de sa situation, pourra être exception-
pendamment de ses mérites dans la concurrence. Loin                         nelle, voire impossible, pour ses concurrents. Mais cela
d’altérer la loyauté de la concurrence, le soutien public                   n’aura pas pour effet de faire disparaître la normalité de
permet alors de mieux la rétablir. On retrouve finalement                   la charge à l’égard du bénéficiaire du soutien public. Une
ici le principe aristotélicien classique selon lequel il n’y a              charge ne cesse pas d’être normale pour une entreprise
pas inégalité à traiter de manière différente des situations                au prétexte qu’elle serait anormale pour ses concurrents.
différentes. Reste cependant à déterminer quels sont les                    En ce sens, il résulte, à juste titre, de l’arrêt Orange de la
coûts anomaux. Les coûts que l’on peut qualifier d’anor-                    Cour de justice qu’un désavantage structurel dont souffre
maux sont ceux qui ne sont pas inhérents à l’activité                       une entreprise ne saurait, en principe, être compensé
économique de l’entreprise soit en raison de leur source                    par l’État sans qu’il en résulte une aide d’État, dès lors
(1.) soit en raison de leur objectif (2.).                                  que ce désavantage, quoique spécifique, apparaît comme
                                                                            normal pour cette entreprise31. Pourtant, on peut remar-
                                                                            quer que le Tribunal a pu, de manière contestable, exclure
1. Les coûts anormaux                                                       le caractère normal d’une charge en se fondant sur le
en raison de leur source                                                    fait que cette charge était spécifique à l’entreprise béné-
                                                                            ficiaire du soutien public et inexistante pour ses concur-
18. Il s’agit ici d’hypothèses dans lesquelles les condi-                   rents. En effet, dans un arrêt concernant l’entreprise
tions de naissance des coûts en cause ne correspondront                     Deutsche Post, le Tribunal a jugé qu’“une mesure par
pas au fonctionnement normal du marché ou du système                        laquelle un État membre libère une entreprise, initialement
juridique. En la matière, il est possible de caractériser                   tenue par la loi de continuer à employer les fonctionnaires
deux cas de figure : le premier concerne les coûts résul-                   de son prédécesseur en droit et d’indemniser ledit État en
tant d’une dérogation au régime normal applicable à l’en-                   contrepartie des traitements et des pensions dont celui-ci
treprise (1.1), le second concerne les coûts résultant d’un                 poursuivait le versement, du ‘désavantage structurel’ que
préjudice subi par l’entreprise dans ses relations avec                     constitue ‘le statut privilégié et coûteux d[e c]es fonction-
l’État (1.2).                                                               naires’ par rapport à celui des employés des concurrents
                                                                            privés de ladite entreprise ne constitue pas, en principe, une

1.1 Les coûts résultant d’une
                                                                            intervention allégeant les charges grevant normalement le
                                                                            budget d’une entreprise et, par suite, une aide”32. Il est vrai
dérogation au régime normal applicable                                      que cet arrêt Deutsche Post avait été rendu quatre mois
à l’entreprise                                                              avant l’arrêt Orange de la Cour de justice. À cet égard, on

19. Un coût sera anormal au regard de sa source, et
pourra donc être compensé par l’État, lorsqu’il résulte
d’une dérogation au régime normal applicable à l’entre-                     29 CJCE, 23 mars 2006, Enirisorse, aff. C-237/04, pts 46 à 48.
prise. La compensation visera alors non pas à avantager                     30 CJUE, 26 oct. 2016, Orange, aff. C-211/15 P, pts 29 et 30 ; sur la portée qu’il convient
l’entreprise, mais à éviter qu’elle ne subisse un handicap                     de donner à cet arrêt, V. Concurrences, n° 1-2017, p. 146, note R. Vuitton ; RLC, n° 60,
                                                                               2017, p. 38, note D. Guinard ; Europe 2016, comm. 469, obs. L. Idot.
anormal. C’est ainsi qu’il a été jugé que ne saurait être
considérée comme un avantage au sens de l’article 107,                      31 CJUE, 26 oct. 2016, Orange, préc., pts 40 à 46. Il est vrai que la Cour n‘a pas été
                                                                               particulièrement prolixe dans cette affaire, mais il résulte assez clairement de sa motivation
paragraphe 1, TFUE une réglementation nationale qui                            qu‘en dehors des hypothèses concernant les services d‘intérêt économique général, la
n’offre un avantage ni aux actionnaires d’une société                          compensation d‘un désavantage structurel ne saurait échapper à la qualification d‘aide
ni à ladite société même, en ce qu’elle se borne à éviter                      d‘État, V., par exemple, en ce sens R. Vuitton, note précitée.

que le budget de cette société soit grevé par une charge                    32 Trib. UE, 14 juill. 2016, Allemagne c/ Commission, aff. T-143/12, pt 110, Concurrences,
                                                                               n° 4-2016, p. 150, note R. Vuitton ; V. aussi TPICE, 16 mars 2004, Danske Busvognmænd
qui, dans une situation normale, n’aurait pas existé,
                                                                               c/ Commission, aff. T-157/01, pts 6, 7, 56 et 57.

                                      Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises                  61
peut au demeurant remarquer que, dans un arrêt rendu                                               à l’autre concernant les conditions de cette restitution et le

                                                                                                                                                                                                    constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
     cette fois postérieurement à l’arrêt Orange, le Tribunal                                           fait que ces différences soient de nature à créer des distor-

                                                                                                                                                                                                    Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
                                                                                                                                                                                                    L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
     a écarté l’argument tiré de la compensation d’un désa-                                             sions de concurrence entre les opérateurs économiques ne
     vantage structurel pour échapper à la caractérisation de                                           sauraient faire obstacle à la restitution37. Par ailleurs, le
     l’avantage33.                                                                                      fait que les taxes indûment perçues aient été répercutées
                                                                                                        dans les prix par les opérateurs économiques qui les ont
     1.2 Les coûts résultant d’un préjudice
                                                                                                        acquittées ne saurait en soi s’opposer au principe même
                                                                                                        d’une restitution. Cependant, pour éviter tout enrichisse-
     subi par l’entreprise dans ses relations                                                           ment injustifié de l’entreprise concernée, rien ne s’oppose,
     avec l’État                                                                                        du point de vue du droit européen, à ce que les autorités
                                                                                                        nationales chargées de la restitution tiennent compte du
     21. Un coût sera également anormal au regard de sa                                                 fait que les taxes indûment perçues ont pu être incorpo-
     source, lorsqu’il apparaît comme la conséquence d’un                                               rées dans les prix de l’entreprise redevable de la taxe et
     préjudice subi par l’entreprise dans ses relations avec                                            répercutées sur les acheteurs38.
     l’État. Le coût trouve alors son origine dans un élément
     extérieur à l’entreprise et imputable à l’État, de sorte qu’il                                     24. En troisième lieu, une mesure d’indemnisation à
     apparaît ainsi logique que l’État compense ce coût pour                                            la suite d’une expropriation ne constitue pas une aide
     rétablir l’égalité de la concurrence entre l’entreprise qui                                        d’État. Il s’agit alors simplement de compenser la priva-
     en souffre et ses rivaux sur le marché. Il est possible de                                         tion d’actifs résultant de l’expropriation, l’entreprise ne
     distinguer trois grandes hypothèses dans lesquelles l’idée                                         reçoit donc pas un avantage39. Cependant, la qualification
     d’indemnisation permettra d’écarter la qualification                                               d’aide d’État ne sera écartée que si l’on est en présence
     d’aide d’État.                                                                                     d’une véritable expropriation, c’est-à-dire un transfert,
                                                                                                        au profit de l’État, d’actifs appartenant en tout ou partie
     22. En premier lieu, les dommages et intérêts versés par                                           à des propriétaires privés. En revanche, l’expropriation
     l’État en réparation d’un préjudice qu’il a causé à une                                            ne sera pas caractérisée lorsque l’on est en présence d’un
     entreprise ne constituent pas une aide d’État. En effet,                                           transfert d’actifs entre propriétaires purement publics.
     comme a pu le remarquer la Cour de justice elle-même,                                              Il s’agira alors d’une simple réorganisation des actifs de
     “les aides publiques, constituant des mesures de l’auto-                                           l’État, et non d’une expropriation40.
     rité publique favorisant certaines entreprises ou certains
     produits, revêtent une nature juridique fondamentalement                                           25. Par ailleurs, l’indemnisation ne doit pas aller au-delà
     différente des dommages-intérêts que les autorités natio-                                          du préjudice subi du fait de l’expropriation. À défaut,
     nales seraient, éventuellement, condamnées à verser à                                              la qualification d’aide d’État sera retenue. Pour s’as-
     des particuliers, en réparation d’un préjudice qu’elles leur                                       surer que l’entreprise ne bénéficie pas d’une surcom-
     auraient causé”34. Cela étant, encore faut-il que le préju-                                        pensation, il est nécessaire que soit fixé au moment de
     dice subi soit légitime, ce qui n’est pas le cas du préju-                                         l’expropriation le montant effectif de l’indemnisation.
     dice résultant de la récupération d’une aide illégale et                                           C’est précisément pour cette raison que la Commission
     incompatible. Dans le cas contraire, l’interdiction des                                            considère que l’indemnisation pour expropriation ne
     aides d’État pourrait en effet être contournée par l’octroi                                        peut prendre la forme d’une mesure accordée pour une
     de dommages et intérêts dans le cadre d’une action en                                              durée indéterminée. Elle doit être fixée de manière prévi-
     réparation contre l’État35. Par ailleurs, l’État ne saurait                                        sible au moment de l’expropriation, sans préjudice toute-
     profiter de la réparation du préjudice pour verser à l’en-                                         fois du droit pour la personne expropriée de contester le
     treprise des dommages et intérêts allant au-delà du préju-                                         montant proposé. Dès lors que le montant de l’indem-
     dice qu’elle a réellement subi. Enfin, il y aurait également                                       nisation a été accepté, celui-ci ne doit plus pouvoir être
     aide d’État si l’État versait des dommages et intérêts à                                           remis en cause41. L’indemnisation peut être fixée sur la
     une entreprise alors que les conditions normalement                                                base d’un montant forfaitaire ou sur la base d’un méca-
     nécessaires pour engager la responsabilité étatique ne                                             nisme d’indemnisation comme, par exemple, un méca-
     sont pas réunies.                                                                                  nisme de réduction de prix sur les services fournis par
                                                                                                        l’État. Quelle que soit la modalité choisie, ce qui compte,
     23. En deuxième lieu, la restitution de taxes indûment                                             c’est que l’indemnisation soit fixée de manière défini-
     perçues par l’État ne constitue pas une aide d’État car                                            tive, en principe, au moment de l’expropriation, sauf
     ne conférant aucun avantage à l’entreprise qui bénéficie                                           recours dans le cadre des voies légales ouvertes à l’en-
     d’une telle restitution36. Dans le cas où cette restitution                                        treprise expropriée. La Commission estime que toute
     résulte d’une violation du droit de l’Union européenne, le                                         révision a posteriori du montant ou du mécanisme
     fait qu’il existe des différences notables d’un État membre

                                                                                                        37 Ibid., pt 7, à propos d’un moyen soulevé en ce sens par l’Italie, mais sans succès.

     33 Trib. UE, 13 déc. 2017, Grèce c/ Commission, aff. T-314/15, pts 48 à 51.                        38 Ibid., pt 26.

     34 CJCE, 27 sept. 1988, Asteris e.a. c/ Grèce et CEE, aff. 106 à 120/87.                           39 Trib. UE, 1er juill. 2010, Nuova Terni Industrie Chimiche c/ Commission, aff. T-64/08,
                                                                                                           pts 59-63.
     35 CE, 7 juin 2017, Sté Le Muselet Valentin, no 386627, JCP E 2017, 1437, note F. Mahler
        et J.-L. Sauron ; F. Berrod, V° “Aides : notion”, Rép. Dalloz dr. europ., janv. 2008, pt 14 ;   40 Comm. CE, déc. 2008/408/CE du 20 nov. 2007 concernant l’aide d’État C 36/A/06 mise
        Le Lamy Doit économique 2018, pts 2350 et 2351.                                                    à exécution par l’Italie en faveur de ThyssenKrupp, Cementir et Nuova Terni Industrie
                                                                                                           Chimiche, JOUE no L. 144 du 4 juin 2008, pts 70 à 72.
     36 CJCE, 27 mars 1980, Amministrazione delle finanze dello Stato c/ Denkavit italiana,
        aff. 61/79.                                                                                     41 Ibid., pt 73.

62   Concurrences N° 1-2019 I Article I Cheik Galokho I Qualification d’aide d’État et compensation des coûts des entreprises
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