ACTUALITÉ SOCIALE ACTUALITE SOCIALE JURISPRUDENCE - Rosny Bois Perrier 28 mars 2013 - Bruno DIFFAZA

 
ACTUALITÉ SOCIALE

Rosny Bois Perrier

  28 mars 2013

ACTUALITE SOCIALE

 JURISPRUDENCE

                     Bruno DIFFAZA

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SOMMAIRE

Le contrat d’avenir ............................................................................................. 3

1.    Employeurs concernés ................................................................................. 3
2.    Salariés concernés ....................................................................................... 3
3.    Spécificités du contrat de travail ................................................................. 3
      3.1 Durée du contrat ........................................................................................................... 3
      3.2 Durée de travail ............................................................................................................ 4
      3.3 Rupture du contrat........................................................................................................ 4
      3.3 Priorité d’embauche ..................................................................................................... 4
      3.4 Prime de précarité......................................................................................................... 4
4.    Aide à l'insertion professionnelle ................................................................. 4
      4.1 Montant de l’aide ......................................................................................................... 4
      4.2 Durée de versement de l’aide ....................................................................................... 5
      4.3 Suspension et remboursement de l’aide ....................................................................... 5
      4.4 Cumul de l’aide avec des exonérations ........................................................................ 5
5.    Suivi du bénéficiaire .................................................................................... 5

Le contrat de génération .................................................................................... 6

1.    Négociation obligatoire dans les entreprises d’au moins 300 salariés ......... 6
2.    Une aide dans les entreprises de moins de 300 salariés .............................. 6
3.    Formalités liées à l’aide ............................................................................... 7
4.    Que doit contenir l’accord ou le plan d’action ?............................................ 8
      4.1 Le diagnostic ................................................................................................................ 8
      4.2 L’accord ....................................................................................................................... 8
      4.3 L’accès à la formation ................................................................................................ 10
5.    Négociation sur l’égalité professionnelle hommes/femmes....................... 10

JURISPRUDENCE .............................................................................................. 12

1.    Harcèlement moral .................................................................................... 12

2.    Cumul 13ème mois conventionnel et contractuel ......................................... 12

3.    Accident du travail ..................................................................................... 12

4.    Prise d’acte ................................................................................................ 13

5.    Essai .......................................................................................................... 13

6.    Licenciement pour désorganisation de l’entreprise.................................... 14

7.    Travail dissimulé........................................................................................ 15

8.    Rupture conventionnelle ............................................................................ 15

9.    Clé USB ...................................................................................................... 16

10. Cotisations sociales ................................................................................... 17

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Le contrat d’avenir

La loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012 portant création des emplois d'avenir a été
publiée au journal officiel le 27 octobre 2012. Un décret du 31 octobre 2012 (n° 2012-
1210) est venu préciser les critères d’éligibilité à l’emploi d’avenir des jeunes et des
employeurs, le mode de fixation de l’aide à l’employeur et le contrôle de ses obligations
en matière de formation du salarié. L'arrêté du 2 novembre 2012 a également fixé le
modèle de demande d'aide à l'insertion professionnelle de l'emploi d'avenir. Enfin, la
circulaire DGEFP n° 2012-20 du 2 novembre 2012 apporte des précisions sur le champ
d'application, les conditions d'octroi de l'aide, etc.

La loi renforce également les obligations des entreprises en matière d’égalité
professionnelle entre les hommes et les femmes. Elle comporte enfin une mesure sur le
maintien du recouvrement par Pôle emploi des contributions dues par les entreprises
dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle

Ainsi, depuis le 1er novembre 2012, les employeurs relevant du secteur non marchand et,
à titre dérogatoire, ceux relevant du secteur marchand, peuvent recourir aux emplois
d’avenir. Ces nouveaux contrats de travail spécifiquement réservés aux jeunes
rencontrant des difficultés particulières d’accès à l’emploi, visent à permettre une
insertion durable du jeune dans la vie active. Ils ouvrent droit à une aide pour
l’employeur, prise en charge par l’Etat.

   1. Employeurs concernés

Le dispositif relatif aux emplois d’avenir opère une distinction entre les employeurs
relevant du secteur non marchand et ceux relevant du secteur marchand. En tout état de
cause, l'employeur concerné doit notamment :

   -   justifier de sa capacité, notamment financière, à maintenir l'emploi au moins le
       temps du versement de l’aide ;
   -   proposer au titulaire d’un emploi d’avenir une perspective de qualification et
       d’insertion professionnelle durable.

   2. Salariés concernés

Les emplois d’avenir sont réservés aux jeunes âgés de 16 à 25 ans ou aux travailleurs
handicapés âgés de moins de 30 ans. Le bénéficiaire de l’emploi d’avenir doit être sans
emploi, et sans qualification ou peu qualifié. Il doit également rencontrer des difficultés
particulières d’accès à l’emploi.

L’emploi d'avenir est également destiné en priorité aux jeunes résidants dans les zones
dans lesquelles ils rencontrent les plus grandes difficultés d’accès à l’emploi (ZUS, ZRR,
outre-mer etc.).

   3. Spécificités du contrat de travail

L’emploi d’avenir est conclu sous la forme d’un CUI-CAE (contrat d’accompagnement
dans l’emploi) dans le secteur non-marchand, ou de CUI-CIE (contrat initiative emploi)
dans le secteur marchand.

       3.1 Durée du contrat

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Le contrat de travail peut être à durée indéterminée (uniquement dans le secteur
marchand), ou à durée déterminée pour une durée de 36 mois. Sa durée totale peut
être, dans certains cas dérogatoires, soit réduite pour une durée d’au minimum de 12
mois, soit prolongée, sous réserve d’une autorisation de l’administration.

       3.2 Durée de travail

Le principe est le temps plein. Toutefois, le recours au temps partiel peut être autorisé
dans certains cas, avec l'accord du salarié et après autorisation de Pôle emploi ou du
président du Conseil général. La durée du travail ne peut alors être inférieure à la moitié
de la durée hebdomadaire de travail à temps plein.

       3.3 Rupture du contrat

Une procédure spécifique de rupture du contrat est prévue. Le dispositif prévoit en effet
la possibilité, tant pour le salarié que pour l’employeur, de rompre l’emploi d’avenir à
l'expiration de chacune des périodes annuelles de son exécution.

Lorsque l’employeur prend l’initiative de la rupture, il devra en outre justifier d'une cause
réelle et sérieuse de rupture, respecter la procédure prévue dans le cadre du
licenciement pour motif individuel et un préavis d'un mois.

       3.3 Priorité d’embauche

Le bénéficiaire d'un emploi d'avenir en contrat à durée déterminée bénéficie d'une
priorité d'embauche au terme de celui-ci.

       3.4 Prime de précarité

La rupture d’un emploi d’avenir conclu pour une durée déterminée n’ouvre pas droit pour
le salarié au versement de la prime de précarité.

   4. Aide à l'insertion professionnelle

Les contrats conclus dans le cadre des emplois d’avenir ouvrent droit à une aide versée
par l’Etat. Elle est subordonnée à un certain nombre d’engagements pris par l’employeur.

L’aide est demandée au moyen du formulaire Cerfa disponible sur le site suivant :
http://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/Cerfa_emploi_d_avenir.pdf.

       4.1 Montant de l’aide

A compter du 1er novembre 2012, le montant de l'aide de l'Etat est fixé :
   - pour le secteur non-marchand : à 75 % du taux horaire brut du SMIC ;
   - pour le secteur marchand : à 35 % du taux horaire brut du SMIC ;
   - pour les groupements d'employeurs pour l'insertion et la qualification, et les
      entreprises d'insertion, éligibles au contrat initiative-emploi (CIE) : à 47 % du
      taux horaire brut du SMIC.

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4.2 Durée de versement de l’aide

L'aide relative à l'emploi d'avenir est accordée pour une durée minimale de 12 mois et
pour une durée maximale de 36 mois, sans pouvoir excéder le terme du contrat de
travail (60 mois).

       4.3 Suspension et remboursement de l’aide

En cas de non-respect de ses engagements par l'employeur, notamment en matière de
formation, le remboursement de la totalité des aides publiques perçues est dû à l'Etat.

       4.4 Cumul de l’aide avec des exonérations

Dans le secteur marchand, l’aide pourra être cumulée avec la réduction « Fillon », mais
pas avec les exonérations prévues pour les zones franches (ZFU, ZRU, ZRR).

Dans le secteur non marchand, l’aide est cumulable avec l’exonération totale des
cotisations patronales prévue pour les contrats d’accompagnement dans l’emploi.

   5. Suivi du bénéficiaire

Pôle emploi, le président conseil général, les missions locales pour l’insertion
professionnelle et sociale, etc. assurent un suivi personnalisé professionnel et, le cas
échéant, social du bénéficiaire d'un emploi d'avenir.

Ce suivi est assuré pendant le temps de travail. Un bilan relatif au projet professionnel du
bénéficiaire est notamment réalisé deux mois avant l'échéance de l'aide relative à
l'emploi d'avenir.

Par ailleurs, les compétences acquises par le salarié dans le cadre de l'emploi d'avenir
sont reconnues par une attestation de formation, une attestation d'expérience
professionnelle ou une validation des acquis de l'expérience.

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Le contrat de génération

La loi n° 2013-185 portant création du contrat de génération du 1er mars 2013 est parue
au Journal Officiel du 3 mars 2013. L’objectif de ce texte tend à lier l’insertion durable
des jeunes dans l’emploi, le maintien dans l’emploi des salariés âgés et la transmission
des savoirs et des compétences.

Dans l’attente du décret définissant les modalités d’application du dispositif qui devrait
rapidement être publié, les principaux apports de ce texte sont les suivants.

1. Négociation obligatoire dans les entreprises d’au moins 300 salariés

Les entreprises d’au moins 300 salariés ou appartenant à un groupe de cette taille et les
Etablissements publics industriels et commerciaux (EPIC) d’au moins 300 salariés
devront être couverts par un accord d’entreprise ou de groupe relatif au contrat de
génération, ou à défaut par un plan d’action ayant le même objet.

Cet accord ou plan d’action sera précédé d’un diagnostic et devra contenir des
dispositions conformes aux prescriptions légales et réglementaires.

En l’absence d’accord ou de plan d’action conforme déposé à l’administration au 30
septembre 2013, l’employeur sera redevable d’une pénalité plafonnée à 1 % de la masse
salariale ou 10 % du montant de la réduction Fillon si ce montant est plus élevé. La
pénalité s’applique aux rémunérations versées tant que l’employeur n’est pas en
conformité.

Une autre pénalité, dont le montant devrait être 1 500 €, sera aussi infligée aux
entreprises qui ne transmettent pas un document d’évaluation annuel sur la mise en
œuvre de l’accord ou du plan d’action relatif au contrat de génération.

En revanche, le texte abroge la pénalité liée à l’emploi des « seniors ».

2. Une aide dans les entreprises de moins de 300 salariés

Les entreprises de moins de 300 salariés ou appartenant à un groupe de cette taille
bénéficieront d’une aide de l’État lorsqu’elles :
   - Embauchent un jeune de moins de 26 ans, ou de moins de 30 ans reconnu
       travailleur handicapé,
   - Et s’engagent à maintenir dans l’emploi un senior d’au moins de 57 ans, un salarié
       d’au moins 55 ans au moment de son embauche ou un salarié d’au moins 55 ans
       reconnu travailleur handicapé (le salarié senior peut être embauché en même
       temps que le jeune).

L’aide, versée par Pôle emploi, vise chaque binôme de salariés pour un montant annuel
qui devrait être de 2 000 € au titre du jeune et du senior (soit un montant total de 12
000 € sur la durée maximale de 3 ans).

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, l’aide sera ouverte sans autres conditions
pour les embauches réalisées à compter du 1er janvier 2013.

Elle est versée par Pôle emploi trimestriellement pour une durée maximale de 3 ans.

Les demandes de versement de l’aide doivent être formalisées auprès de Pôle emploi.

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L'aide sera également applicable aux entreprises de moins de 50 salariés à condition que
le chef de l’entreprise considérée qui embauche un jeune soit âgé d’au moins de 57 ans
(c. trav. art. L. 5121-7 et L. 5121-18).

Certaines entreprises ne seront pas, en revanche, éligibles au bénéfice de cette aide. Il
s’agit des entreprises (art. L. 5121-17, II et III C. tr.) :
        - qui ont procédé, dans les 6 mois précédant l'embauche du jeune, à un
        licenciement pour motif économique ou à une rupture conventionnelle ou à un
        licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde ou inaptitude ;
        - qui ne sont pas à jour de leurs obligations déclaratives et de paiement à l'égard
        des organismes de sécurité sociale ou d'assurance chômage.

En revanche, les entreprises de 50 à moins de 300 salariés ou appartenant à un groupe
de cette taille devront être couvertes par un accord d’entreprise ou de groupe relatif au
contrat de génération, soit, à défaut d’accord, par un plan d’action ayant le même objet,
soit, à défaut d’accord et de plan, par un accord de branche étendu.

Ces accords et plans d’action seront négociés dans les mêmes conditions que dans les
entreprises d’au moins 300 salariés sans toutefois conditionner l’application de la
pénalité.

Le décret d’application n° 2013-222 du 15 mars 2013 précise notamment les modalités
d'application de l'aide versée à l'employeur ainsi que son montant (pour les entreprises
de moins de 300 salariés, 4 000 € par an pendant 3 ans pour chaque binôme « Jeune
recruté en CDI » - « Senior maintenu en emploi »).

Pour faciliter l’accès à ce dispositif, un site Internet sera mis en ligne prochainement :
www.contrat-generation.gouv.fr

3. Formalités liées à l’aide

La demande initiale d'aide est déposée par l'employeur auprès de Pôle emploi dans les
trois mois qui suivent le premier jour d'exécution du contrat de travail du jeune recruté.

L'aide est versée trimestriellement.

Ensuite, l'employeur adresse à Pôle emploi une déclaration d'actualisation au terme de
chaque trimestre civil permettant le calcul et le versement de l'aide.

Chaque déclaration d'actualisation doit être adressée à Pôle emploi dans le mois qui suit
le trimestre civil pour lequel l'aide est demandée.

A défaut, l'aide n'est pas due pour le trimestre concerné. En l'absence d'actualisation par
l'entreprise au cours de deux trimestres consécutifs, l'aide est interrompue dans sa
totalité.

L'aide n'est pas versée quand son montant dû au titre d'un trimestre est inférieur à 50 €.
Cas particulier de l’embauche d’un jeune entre le 1er janvier 2013 et le 1er mars 2013.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, si un jeune de moins de 26 ans a été
embauché entre le 1er janvier 2013 et le 1er mars 2013 (date de la loi), l’aide peut être
versée (à condition de maintenir dans l’emploi un senior dès le 1er janvier 2013). La
demande doit alors être déposée à Pôle emploi avant le 15 juin 2013 (soit 3 mois après
la publication du décret).

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4. Que doit contenir l’accord ou le plan d’action ?

       4.1 Le diagnostic

Il est préalable à l’accord ou au plan d’action, et analyse la situation de l’emploi des
jeunes et des seniors, de la gestion des âges et de l’égalité femmes / hommes au sein de
l’entreprise.

Il est obligatoire et permet de partir de la situation spécifique de votre entreprise pour
mettre en place des actions pertinentes.

Le diagnostic doit porter sur les éléments suivants :
   -   La pyramide des âges ;

   -   Les caractéristiques des jeunes et des salariés âgés et l’évolution de leur place
       respective dans l’entreprise, le groupe ou la branche sur les 3 dernières années
       disponibles ;
       Ces caractéristiques peuvent comprendre par exemple les types de contrat de
       travail des salariés jeunes et seniors, leur niveau de qualification, la fréquence du
       recours au temps partiel, l’ancienneté moyenne ou tout autre élément jugé
       pertinent pour décrire la situation de ces salariés dans l’entreprise.

   -   Les prévisions de départ à la retraite ;
       Il est conseillé de recenser les salariés susceptibles de partir en retraite pendant la
       durée de l’accord, c’est-à-dire pendant les 3 années à venir.

   -   Les perspectives de recrutement ;
       Il est conseillé là-aussi d’essayer d’anticiper les besoins sur les 3 années à venir.

   -   Les compétences dont la préservation est considérée comme essentielle pour
       l’entreprise, le groupe ou la branche, dites « compétences clés » ;
       Il s’agit des compétences dont la perte pourrait fragiliser le bon fonctionnement
       ou la compétitivité de l’entreprise. Il est recommandé de porter une attention
       particulière aux compétences qui sont détenues par des salariés âgés,
       susceptibles de partir en retraite à une échéance prochaine.

   -   Les conditions de travail des salariés âgés et les situations de pénibilité, telles
       qu’identifiées le cas échéant dans les accords ou plans d’action en faveur de la
       prévention de la pénibilité, lorsqu’ils existent.

   -   Les métiers dans lesquels la proportion de femmes et d’hommes est déséquilibrée.
       Le contrat de génération peut aider à atteindre plus de mixité en privilégiant les
       recrutements féminins dans les métiers sur lesquels existe une majorité de
       salariés hommes, et inversement.

Le diagnostic s’appuie sur celui effectué pour la détermination des objectifs et mesures
relatifs à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur le bilan des
mesures prises dans le cadre des accords ou plans d’action portant sur la gestion
prévisionnelle des emplois et des compétences, lorsqu’ils existent.

       4.2 L’accord

Un même accord peut porter à la fois sur les thématiques du contrat de génération et sur
la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. Il est conclu pour 3 ans au
maximum.

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L’accord, ou à défaut le plan d’action, doit comporter des engagements en matière :
    - d’intégration durable des jeunes ;
    - de recrutement et de maintien en emploi des seniors ;
    - de transmission des savoirs et des compétences.

Les accords ou plans d’action relatifs au contrat de génération doivent impérativement
contenir :
   - Les tranches d’âge des jeunes et des salariés âgés concernés par les engagements
       souscrits par l’employeur ;

   - Des engagements en faveur de l’insertion durable des jeunes :
      - Les objectifs chiffrés de l’entreprise, du groupe ou de la branche, en matière de
      recrutements de jeunes en CDI (en valeur absolue ou en tenant compte des
      perspectives de recrutements, ou en proportion des recrutements futurs) ;
      - Les modalités d’intégration, de formation et d’accompagnement des jeunes dans
      l’entreprise, qui comprennent au minimum la mise en place d’un parcours
      d’accueil dans l’entreprise, la désignation d’un référent, la description des
      fonctions de celui-ci et éventuellement l’organisation de sa charge de travail ;
      - Les modalités de mise en œuvre d’un entretien de suivi entre le jeune, son
      responsable hiérarchique et son référent portant en particulier sur l’évaluation de
      la maîtrise des compétences du jeune ;
      - Les perspectives de développement de l’alternance et les conditions de recours
      aux stages, ainsi que les modalités d’accueil des alternants et des stagiaires ;
      - Le cas échéant, la mobilisation d’outils existants dans l’entreprise permettant de
      lever les freins matériels à l’accès à l’emploi, tels que les difficultés de transport
      ou de garde d’enfants ;

  - Des engagements en faveur de l’emploi des salariés âgés :
       - Les objectifs chiffrés de l’entreprise, du groupe ou de la branche en matière
       d’embauche et de maintien dans l’emploi des salariés âgés (en valeur absolue ou
       en proportion, des seniors présents dans l’entreprise, ou des embauches à venir) ;
       - Des mesures destinées à favoriser l’amélioration des conditions de travail et la
       prévention de la pénibilité, notamment par l’adaptation et l’aménagement du
       poste de travail ;
       - Les actions pertinentes dans au moins 2 des 5 domaines suivants :
              ◦ recrutement de salariés âgés dans l’entreprise, le groupe ou la branche ;
              ◦ anticipation des évolutions professionnelles et gestion des âges ;
              ◦ organisation de la coopération intergénérationnel le ;
              ◦ développement des compétences et des qualifications et accès à la
              formation ;
              ◦ aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et
              retraite ;

L’accord ou le plan d’action définit des actions permettant la transmission des savoirs et
des compétences en direction des jeunes.

Il peut également préciser les modalités de transmission des compétences en direction
des salariés âgés. Il veille à garantir la transmission des compétences et savoirs
techniques les plus sensibles pour l’entreprise en s’appuyant sur les « compétences clés
» identifiées dans le diagnostic.

Les modalités de transmission des compétences prévues par l’accord collectif ou le plan
d’action peuvent comprendre notamment :
       - La mise en place de binômes d’échange de compétences entre des salariés
       expérimentés et des jeunes ayant développé une première expérience
       professionnelle dans l’entreprise ;
       - L’organisation de la diversité des âges au sein des équipes de travail.

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4.3 L’accès à la formation

L’accord ou le plan d’action doit prévoir les modalités d’accès au plan de formation pour
les salariés âgés, les référents et les jeunes.

L’accord ou le plan d’action comporte également des éléments pratiques :

   -   le calendrier prévisionnel de mise en œuvre des différents engagements ;
   -   les modalités de suivi de la mise en œuvre de l’accord ou du plan d’action ;
   -   les modalités d’évaluation de la réalisation des objectifs et engagements de
       l’accord ;
   -   les modalités de publicité de l’accord, notamment auprès des salariés ;
   -   la durée de l’accord (3 ans au maximum).

Pour les accords de branche, ils devront comporter, en sus, des actions visant à aider les
PME à mettre en œuvre une gestion active des âges

5. Négociation sur l’égalité professionnelle hommes/femmes

La loi du 26 octobre 2012 comporte également un volet relatif aux obligations des
entreprises en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

Rappelons que la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 a instauré une pénalité financière
pour les entreprises de 50 salariés et plus qui ne sont pas couvertes par un accord ou un
plan d'action relatif à l'égalité professionnelle. Cette obligation concerne les entreprises
de 50 salariés au moins. A l'instar de l'obligation d'emploi des seniors, la loi vise la mise
en œuvre d'un accord ou d'un plan d'action. Toutefois, la loi portant réforme des retraites
ne fait référence qu'aux entreprises de 50 salariés et non à celles appartenant à un
groupe d'au moins 50 salariés.

Ainsi, l'entreprise doit être couverte soit:
- Par un accord qui fait suite à la négociation annuelle qui doit être engagée sur les
objectifs d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes visée à l'article L.
2242-5 C. tr. ;
- Soit par un plan d'action établi :
     Dans les entreprises de moins de 300 salariés, dans le cadre de l'information
         annuelle du comité d'entreprise (CE) relative notamment à la situation comparée
         des conditions générales d'emploi des femmes et des hommes visée à l'article L.
         2323-47 C. tr. ;
     Dans les entreprises de plus de 300 salariés, dans le cadre du rapport soumis au
         CE relatif à la situation comparée des conditions générales d'emploi des femmes
         et des hommes visé à l'article L. 2323-57 C. tr.

Faute d'accord ou de plan d'action, l'entreprise est tenue de verser une pénalité
financière qui sera fixée par l'autorité administrative et qui ne pourra pas être supérieure
à 1% de la masse salariale brute au profit du fonds de vieillesse (art. L. 2242-5-1 C. tr.).
Le montant de cette pénalité sera modulé par l'administration en fonction des efforts
constatés dans l'entreprise et des motifs de sa défaillance.

Cette mesure est entrée en vigueur le 1er janvier 2012. Le décret relatif à la mise en
œuvre des obligations des entreprises pour l'égalité professionnelle entre les femmes et
les hommes date du 7 juillet 2011 (n° 2011-822), modifié par le décret n° 2012-1408 du
18 décembre 2012.

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La loi du 26 octobre 2012 renforce les obligations des entreprises en matière d’égalité
professionnelle entre les hommes et les femmes.

Elle impose, dans les entreprises ayant au moins 300 salariés, une obligation nouvelle.
En effet, un procès-verbal de désaccord devra attester de l’absence d’accord entre les
parties à la négociation.

Par ailleurs, les plans d’action élaborés par les entreprises, à défaut d’accord, devront
être déposés auprès de la DIRECCTE.

Ces nouvelles dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2013.

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JURISPRUDENCE

1. Harcèlement moral

Cass. soc. 6 juin 2012, n° 10-27694

La Cour de cassation décide que l’indemnisation due au titre du manquement de
l'employeur à son obligation de prévenir les actes de harcèlement dans l'entreprise peut
se cumuler avec l'indemnisation des actes de harcèlement moral eux-mêmes.

Elle précise également que les obligations résultant des articles L 1152-4 et L 1152-1 du
code du travail sont distinctes, de sorte que la méconnaissance de chacune d'elles,
lorsqu'elle entraîne des préjudices différents, peut ouvrir droit à des réparations
spécifiques.

Dans cette affaire, le salarié a obtenu 25 000 euros de dommages-intérêts en réparation
du préjudice résultant du harcèlement moral (il avait fait état d’altercations avec des
collègues ayant entraîné la dégradation de sa santé) et 5 000 euros en réparation du
préjudice résultant de la violation de l'obligation de prévention du harcèlement moral
(l’employeur avait été alerté notamment par le médecin du travail et à six reprises sur
des cas de souffrance au travail).

2. Cumul 13ème mois conventionnel et contractuel

Cass. soc. 13 juin 2012, n° 10-27395

En principe, les mêmes avantages institués au sein du contrat de travail et de la
convention collective ne peuvent se cumuler qu’à la condition qu'ils aient le même objet
et la même cause.

Dans cette affaire, un salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en
reprochant à son employeur divers manquements à ses obligations, réclamant
notamment un rappel de salaire au titre du versement d’un 13ème mois.

En l’espèce, un accord d’entreprise prévoyait la gratification d’un 13ème mois versée en
décembre, tandis que le contrat de travail de l’intéressé prévoyait la rémunération du
salarié sur 13 mois dont le versement était fixé en juin et en décembre. L’employeur ne
versait que le 13ème mois prévu au contrat de travail considérant que ces deux avantages
ne pouvaient pas se cumuler.

A tort selon la Cour de cassation, qui considère que le 13ème mois prévu par le contrat
de travail constituait une modalité de règlement d'un salaire annuel payable en treize
fois, alors que la gratification instituée par l'accord d'entreprise constituait un élément de
salaire répondant à des conditions propres d'ouverture et de règlement. Ces avantages
n'avaient donc pas le même objet et la même cause et devaient en conséquence être
cumulés.

3. Accident du travail

Cass. civ. 2 du 8 novembre 2012, n° 11-23855

La Cour de cassation considère que le risque induit par le stress au travail doit être
anticipé par l’employeur, et entraine la reconnaissance d’une faute inexcusable qui lui est
imputable.

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Dans cette affaire, la qualification d’accident du travail a été reconnue pour un salarié
victime d’un infarctus du myocarde. L’employeur conteste cette qualification ainsi que la
reconnaissance par les juges du fond d’une faute inexcusable. Il considère en effet qu'il
n'était pas avéré que l'intéressé souffrait d'un grave problème cardiaque, qu'il avait
toujours été déclaré apte à son activité professionnelle dans le cadre des examens
médicaux obligatoires, et que la médecine du travail n'avait délivré aucun signal d'alerte
à l'employeur.

De plus, le salarié n'avait jamais fait part de problèmes professionnels auquel il se serait
prétendument trouvé confronté, pas plus qu'il n'avait fait état d'un quelconque risque
pesant à ce titre sur sa santé.

Les juges ne retiennent pas l’argumentaire de l’employeur estimant qu’il ne pouvait
ignorer ou s'affranchir des données médicales afférentes au stress au travail et aux
conséquences pour les salariés qui en sont victimes. En l’espèce, le salarié était contraint
d’assumer une charge de travail de 70 heures par semaine, ainsi que le travail de 3
personnes, suite à une politique de réduction des coûts décidée par l’employeur.

La Cour de cassation rappelle ici que l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur ne
peut qu'être générale et en conséquence ne peut exclure le cas, non exceptionnel, d'une
réaction à la pression ressentie par le salarié. L’employeur aurait dû avoir conscience du
risque encouru par ce salarié. L’employeur n’ayant pas pris les mesures propres à l'en
préserver, la faute inexcusable est établie.

4. Prise d’acte

Cass. soc. 17 octobre 2012, n° 11-18208

La prise d’acte de rupture de son contrat de travail par une salariée suite à une
mésentente persistante avec sa supérieure hiérarchique est justifiée dès lors que
l’employeur laisse perdurer le conflit sans lui apporter de solution.

C’est ce qui ressort d’une décision de la Cour de cassation en date du 17 octobre 2012.

En l’espèce, une salariée avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison
d’un désaccord sur la répartition des tâches que devait effectuer la salariée. Par ailleurs,
cette dernière avait demandé à changer de bureau ou de service afin de s’éloigner de sa
responsable hiérarchique.

La Cour de cassation donne gain de cause à la salariée car elle estime que l’inertie de
l’employeur face à cette situation constitue un manquement grave de ce dernier quand
bien même une situation de harcèlement moral n’est pas caractérisée.

5. Essai

Cass. soc. 23 janvier 2013, n° 11-23428

La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a institué
un délai de prévenance en cas de rupture du contrat durant la période d’essai.

Rappelons que lorsque la rupture est le fait de l’employeur, le salarié doit ainsi être
prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :
      - 24 heures en deçà de 8 jours de présence ;
      - 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;

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- 2 semaines après 1 mois de présence ;
       - 1 mois après 3 mois de présence.

Il est expressément précisé que la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être
prolongée du fait de la durée de ce délai de prévenance (art. L. 1221-25 C. tr.).

La loi n’a toutefois pas envisagé les conséquences du non-respect de ce délai et
notamment cas de rupture proche du terme de celle-ci.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une salariée a été embauchée le 15
octobre 2008 avec une période d’essai de trois mois renouvelée une fois, et devant donc
prendre fin le 14 avril 2009 à minuit.

Alors que l’employeur était légalement tenu d’observer un délai de prévenance d’un
mois, il avait annoncé la rupture de l’essai au dernier moment, le 14 avril tout en
s’acquittant du délai de prévenance en versant ce mois de salaire à l’intéressée.

Cette dernière a alors demandé la requalification en licenciement.

Selon la Cour de cassation, dès lors que l’employeur a mis fin à la période d’essai avant
son terme, il s’en déduit que la rupture ne s’analyse pas en un licenciement et ce, alors
même que cet employeur n’a pas respecté le délai de prévenance, précise l’arrêt.

En d’autres termes, pour rompre valablement la période d’essai, l’employeur doit quoi
qu’il arrive y procéder avant le terme de l’essai initialement convenu. Il ne peut
considérer que le délai de prévenance s’exécutera postérieurement et prolonger l’essai
d’autant puisque la loi l’exclut expressément. Tant que la rupture intervient avant le
terme de l’essai, l’inobservation du délai de prévenance légal ne peut être sanctionnée
par une requalification en licenciement.

Si l’employeur n’est pas en mesure de respecter le délai de prévenance, il devra alors
indemniser le salarié à hauteur du salaire correspondant à la part de ce délai qui n’a pas
été observée.

Ce faisant, la Cour de cassation transpose au délai de prévenance légal sa jurisprudence
dégagée à propos des délais de prévenance conventionnels. Il est en effet régulièrement
rappelé que le non-respect par l’employeur d’un délai de prévenance stipulé par un
accord collectif n’imposant pas que ce délai s’insère dans la période d’essai et prenne fin
avant le terme de cette période, n’a pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass.
soc., 16 mai 2012, n° 10-25982) et ouvre seulement droit, pour le salarié, au versement
d’une indemnité compensatrice (Cass. soc., 31 mai 2002, n° 00-42098).

6. Licenciement pour désorganisation de l’entreprise

Cass. soc. 23 janvier 2013, n° 11-13904

L’absence pour maladie d’un salarié ne peut pas, en soi, justifier son licenciement. Pour
autant, l’employeur peut fonder le licenciement sur le trouble objectif que cette absence
cause au fonctionnement de l’entreprise, lorsque cela nécessite le remplacement définitif
du salarié.

La preuve que l’entreprise est réellement désorganisée à cause de l’absence du salarié
n’est pas toujours évidente. Et ceci d’autant plus lorsque le salarié a un faible niveau de
qualification.

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Dans cette affaire, les juges ont ainsi estimé que eu égard au niveau de qualification du
salarié absent depuis plusieurs mois et à la banalité de ses tâches, son remplacement par
des embauches à durée déterminée ou la suppléance de ses collègues demeuraient
toujours possible. L’absence prolongée du salarié n’entraînant pas une réelle perturbation
de l’entreprise, son licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

7. Travail dissimulé

Cass. soc. 6 février 2013, n° 11-23738

Le salarié auquel un employeur a eu recours sans être déclaré (travail dissimulé par
dissimulation d’activité ou par dissimulation d’emploi) a droit, en cas de rupture de la
relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire (c. trav. art. L.
8223-1).

La Cour de cassation vient de préciser qu'au regard de la nature de sanction civile de
cette indemnité, les dispositions du code du travail ne font pas obstacle au cumul de
l'indemnité forfaitaire avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en
cas de rupture de la relation de travail. En l’espèce, le cumul de l’indemnité forfaitaire
pour travail dissimulé et de l’indemnité conventionnelle de licenciement a été validé.

Jusqu’à présent, l’indemnité forfaitaire se cumulait avec toutes les indemnités de rupture
du contrat (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : cass. soc. 12
janvier 2006, n° 03-46800, BC V n° 13 ; indemnité pour irrégularité de la procédure de
licenciement : cass. soc. 12 janvier 2006, n° 0443105 ; dommages et intérêts pour
violation de l’ordre des licenciements : cass. soc. 12 janvier 2006, n° 04-41769 ;
indemnités compensatrices de préavis et de congés payés : cass. soc. 12 janvier 2006,
n° 04-40991 et 04-42190), sauf avec l’indemnité de licenciement, légale ou
conventionnelle.

Dans cette dernière hypothèse, le juge devait accorder la plus élevée des deux (cass.
soc. 12 janvier 2006, n° 04-42190 ; cass. soc. 12 janvier 2012, n° 10-23362). La Cour
de cassation opère donc un revirement de sa jurisprudence en la matière : l'indemnité
forfaitaire est donc cumulable avec l'indemnité de licenciement.

8. Rupture conventionnelle

Cass. soc. 6 février 2013, n° 11-23738

Selon le droit civil, « Les actes sous seing privé qui contiennent des conventions
synallagmatiques ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il
y a de parties ayant un intérêt distinct » (art. 1325 C. civ.).

Sur ce fondement, la Cour d’appel de Lyon a fait droit à la demande d’annulation
présentée par un salarié qui n’avait pas été mis en possession de cet acte dans le cadre
d’une rupture conventionnelle (CA Lyon, 23 septembre 2011, n° 10/09122).

Dans les faits, l’employeur avait en effet directement transmis à la DIRECCTE le seul
formulaire CERFA utilisable dans le cadre d’une rupture conventionnelle.

Selon la Cour de cassation (Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-27000), « la remise d’un
exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que
chacune des parties puisse demander l’homologation de la convention, dans les
conditions prévues par l’article L. 1237-14 du Code du travail, et pour garantir le libre

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consentement du salarié, en lui permettant d’exercer ensuite son droit de rétractation en
connaissance de cause ».

La Haute Cour justifie l’exigence du double exemplaire par deux des garanties légales
entourant le mécanisme de la rupture conventionnelle, à savoir :

       - Le droit de demander l’homologation de la convention : le Code du travail
       prévoit en effet que la demande doit émaner de « la partie la plus diligente » (art.
       L. 1237-14. tr.). Si, en pratique, cette initiative provient, la plupart du temps, de
       l’employeur, le salarié doit donc aussi être mis à même de pouvoir adresser lui-
       même cette demande d’homologation, ce qui suppose qu’il dispose lui aussi d’un
       exemplaire de la convention ;
       - La faculté de rétractation qui s’exerce dans les 15 jours suivant la signature de
       la convention (art. L. 1237-13 C. tr.). Pour faire valoir ce droit « en toute
       connaissance de cause », il est indispensable que le salarié soit en possession de
       la convention, d’une part, parce qu’elle consigne la teneur des engagements
       réciproques des parties et, d’autre part, parce que le formulaire de rupture fait
       précisément état de la faculté de rétractation et de la date exacte d’expiration du
       délai de rétractation.

Idéalement, c’est en trois exemplaires que la convention devrait être établie : un pour
chaque partie et un pour la DIRECCTE ou l’inspecteur du travail, s’il s’agit d’un salarié
protégé. En pratique, deux exemplaires (l’un pour l’employeur, l’autre pour le salarié)
peuvent s’avérer suffisants, l’employeur ou le salarié envoyant le sien à l’administration
pour homologation, à l’issue du délai de rétractation.

En tout état de cause, selon cet arrêt, si le salarié n’a pas été mis en possession de son
propre exemplaire lors de la signature, la sanction est la nullité de la convention. Cette
nullité conduit à ce que la rupture soit analysée en un licenciement sans cause réelle et
sérieuse, avec toutes les conséquences indemnitaires qui en découlent.

En d’autres termes, l’employeur doit veiller à en remettre un au salarié, dès signature de
la convention de rupture conventionnelle, sans quoi ce dernier pourra en demander
l’annulation, ce qui vaut licenciement sans cause réelle et sérieuse.

9. Clé USB

Cass. soc. 12 février 2013, n° 11-28649

L’employeur peut accéder relativement librement aux fichiers informatiques stockés sur
l’ordinateur professionnel du salarié. Ceux-ci sont en effet présumés professionnels, de
sorte qu’il peut les consulter hors la présence du salarié tant que ce dernier ne les a pas
identifiés comme étant personnels (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884).

L’affaire concerne une assistante administrative licenciée pour faute grave pour avoir
enregistré sur une clé USB personnelle, connectée à son ordinateur professionnel, des
informations confidentielles concernant l’entreprise ainsi que des documents personnels
de collègues et du dirigeant de la société.

Pour déclarer ce licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d’appel de Rouen
avait fait prévaloir le caractère personnel de la clé USB, dont il résultait que l’employeur
ne pouvait en consulter le contenu en l’absence de l’intéressée. Elle en a déduit que la
preuve recueillie dans de telles conditions ne pouvait être utilisée par l’employeur pour
fonder un licenciement.

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La Cour de cassation est d’un tout autre avis et pose pour la première fois ce principe : «
une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du
salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à
des fins professionnelles, l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme
personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié ».

La solution est rendue au visa de l’article 9 du Code de procédure civile, qui pose la
nécessité de recourir à des preuves légales et dont découle directement le principe de
loyauté dans l’administration de la preuve, mais aussi au visa de l’article L. 1121-1 du
Code du travail, qui admet des restrictions justifiées et proportionnées aux libertés
individuelles des salariés.

Concrètement, dès lors que l’employeur constate qu’une clé USB est raccordée à
l’ordinateur professionnel, il n’a pas à s’interroger sur l’origine de la propriété de celle-ci.

Étant automatiquement présumée utilisée à des fins professionnelles, l’employeur peut :
   - consulter librement la liste des fichiers qui y sont enregistrés ;
   - ouvrir tous les fichiers qu’elle contient, même en l’absence du salarié, dès lors que
       leur intitulé ne permet pas de les identifier comme étant personnels ;
   - consulter les fichiers identifiés comme personnels qu’elle contient, en présence du
       salarié, après l’avoir dûment prévenu. Ceci par transposition de la jurisprudence
       sur les fichiers informatiques (Cass. soc. 17 mai 2005, n° 03-40.017), dont on
       peut raisonnablement penser qu’elle s’applique dans sa globalité.

Dès lors que la consultation est régulière, le principe de loyauté dans la production des
preuves est respecté, et les éléments recueillis peuvent être invoqués valablement à
l’encontre du salarié.

Il est à noter que la présomption d’utilisation professionnelle vise la clé USB connectée à
l’ordinateur professionnel. L’employeur pourrait-il accéder de la même manière à une clé
USB déposée sur le bureau du salarié, mais non branchée, dès lors qu’il sait que celle-ci
n’a pas été mise à sa disposition par l’entreprise ? La prudence commande, dans l’attente
de nouvelles décisions, de veiller à ce que le salarié soit présent.

Par ailleurs, la solution posée par l’arrêt du 12 février tranche avec celle posée très
récemment à propos du dictaphone personnel dont un salarié avait fait usage au travail
pour enregistrer ses collègues de bureau. La Haute juridiction avait alors décidé que
l’employeur ne pouvait procéder à l’écoute des enregistrements réalisés sur le dictaphone
personnel en l’absence de la salariée ou sans qu’elle ait été dûment appelée (Cass. soc.
23 mai 2012, n° 10-23.521).

S’agissant de la clé USB, qui est pourtant également un outil personnel utilisé sur le lieu
de travail, le pouvoir d’investigation de l’employeur est bien plus poussé, puisque la
présence du salarié n’est pas requise pour l’ouverture des fichiers non identifiés
personnels. La connexion de la clé à un outil professionnel apparaît donc fondamentale
pour expliquer la différence de régime.

10. Cotisations sociales

Cass. civ. 2ème ch. 14 février 2013, n° 12-12906

A la suite d'un contrôle, une URSSAF a notifié à l'association Emmaüs un redressement
résultant de la réintégration du pécule versé aux compagnons dans l'assiette des
cotisations sociales, sur une base forfaitaire, et dans l'assiette de la cotisation FNAL.

                                                                                             17
L’association a contesté ce redressement considérant que les sommes soumises à
assujettissement aux cotisations doivent résulter de l’exécution d’un travail subordonné.
Or, en l’espèce, d’une part les compagnons ne sont pas subordonnés et, d’autre part, le
pécule est indépendant du travail puisqu’il est parfois versé à des compagnons ne
travaillant pas.

La Cour de cassation confirme pourtant le redressement URSSAF. La rémunération
versée aux compagnons donne lieu au versement des cotisations sociales calculées sur
une base forfaitaire puisqu’elle est la contrepartie d'une activité de réinsertion
socioprofessionnelle. Peu importe notamment, que cette activité s'exerce hors de tout
lien de subordination.

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