Adjudication des marchés publics, clarté ou loterie ? - Journée Infra 2019 - Infra Suisse
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Journée Infra 2019 Adjudication des marchés publics, clarté ou loterie ?
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Table des matières
4 Marcel Baumann
Une collaboration de tous les acteurs partenaires
de la construction est décisive
8 Jean-Baptiste Zufferey
Droit des marchés publics : où va-t-on ?
14 Peter Jedelhauser
Léman 2030
18 Jean-Bernard Duchoud
Adjudication des marchés publics : transparence et égalité
des chances
26 Marc Steiner
Changement de paradigme dans les marchés publics :
qu’est-ce que l’avenir nous réserve ?
34 Thomas Rödder
L’Abbaye de Saint-Maurice – plus qu’un couvent
40 Les membres d’Infra Suisse
Infra Suisse
Avenue de Savoie 10 058 360 77 00 La présente revue contient toutes les conférences et prises de position
Case postale 1376 romandie@infra-suisse.ch présentées lors de la Journée Infra du 5 février 2019, à l’EPFL.
1001 Lausanne #JourneeInfra Nous remercions les nombreux sponsors et annonceurs de leur soutien.
Une collaboration
de tous les acteurs
partenaires de la
construction est
décisive
Marcel Baumann
Membre du Comité d’Infra Suisse
Des aspects tels que la qualité, les coûts sur
l’ensemble du cycle de vie ou la durabilité
doivent également jouer un rôle, à côté du prix,
lors de l’adjudication de marchés publics.
C’est aussi ce qu’a confirmé le Parlement.
4
Les grands maîtres
d’ouvrage tiennent
le couteau par le manche
Les constructeurs d’infrastructures
œuvrent dans un marché dominé par
En 2018, la révision de la loi sur les un petit nombre de grands maîtres
marchés publics a fait l’objet d’une d’ouvrage comme la Confédération,
révision en profondeur. Des débats les cantons, les villes et les com-
animés ont eu lieu au Conseil national pagnies ferroviaires. De plus, les
comme au Conseil des États. Les constructeurs d’infrastructures sont
travaux préparatoires ont été menés, régulièrement confrontés à des
depuis plusieurs années, par des maîtres d’ouvrage qui modifient
associations comme Infra Suisse, unilatéralement les règles établies, au
constructionsuisse ou la Société détriment des entreprises. Ou qui
suisse des entrepreneurs. Le résultat leur transfèrent des risques qui font
de la révision est particulièrement clairement partie du domaine de
important pour les constructeurs responsabilité du maître d’ouvrage.
d’infrastructures. Environ 80 % de Être écarté par un maître d’ouvrage
leurs mandats sont réalisés pour les important et ne plus recevoir de
pouvoirs publics. Globalement, la mandats de sa part peut menacer
moitié environ de tous les marchés l’existence même d’une entreprise.
publics concerne le secteur de Et il est pratiquement impossible
la construction, ce qui représente de s’opposer à une telle attitude.
quelque 20 milliards de francs par an. Compte tenu du pouvoir détenu par
les maîtres d’ouvrage, seul un droit
Depuis fort longtemps, le prix est des marchés publics fonctionnel et
resté le critère déterminant pour l'ad- équilibré, à côté d’organisations
judication. 90 % des adjudications faîtières engagées, permet d’assurer
sont allées à l’offre la plus basse et des conditions et des procédures
non à l’offre la plus avantageuse de soumission équitables.
économiquement, comme le prévoyait
le droit des marchés publics. Cela a
conduit à une guerre des prix délétère
dans le secteur de la construction.
Et ce n’est pas tout : les entreprises
qui veulent se démarquer par l’in-
novation, la qualité ou la durabilité
repartent le plus souvent les mains
vides. Avec cette révision, les offres à
prix cassés doivent être résolument
écartées, grâce à un meilleur contrôle
de la plausibilité et de la fiabilité
des prix. Ceci est également dans
l’intérêt des contribuables suisses.
Car à long terme, l’offre la meilleur
marché n’est pas nécessairement la
plus avantageuse.
Journée Infra 2019 5
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L’harmonisation du droit des marchés
publics pour la Confédération, les
cantons et les communes, telle que
voulue par cette révision, assure une
mise en œuvre unifiée. Car la loi sur
les marchés publics s’applique non
seulement aux offices publics, mais
aussi aux entreprises de droit privé
avec une participation majoritaire de
l’État.
Le remède absolu
pour les constructeurs
d’infrastructures ?
Tout va-t-il désormais pour le mieux
avec la révision du droit des marchés
publics ? Ou les constructeurs d’infra-
structures seront-ils confrontés à
une nouvelle avalanche de réglemen-
tations ? Une loi ne saurait résoudre
tous les problèmes à elle seule. La
manière dont elle est appliquée et le cela, tous les acteurs doivent être
mode de collaboration de tous les capables de trouver, ensemble, des
acteurs de la construction sont bien solutions favorables pour tous. Les
plus importants. Notamment avec la modèles coopératifs sont particulière-
méthode du BIM, les décisions doivent ment efficaces dans ce sens. Nous
être prises plus tôt et de manière plus sommes par conséquent très heureux
détaillée. Le savoir-faire des construc- que les plus novateurs parmi les
teurs et des exploitants d’infrastruc- maîtres d’ouvrage s’intéressent sé-
tures doit être pris en compte dès la rieusement, dans le cadre de la
phase de conception du projet. Pour numérisation du secteur, à des mo-
dèles coopératifs comme l’alliance
autour d’un projet.
La nouvelle loi sur les marchés publics
doit entrer en vigueur au milieu de
l’année 2020. En tant que construc-
teurs d’infrastructures, nous sommes
impatients de voir comment elle sera
mise en œuvre.
Journée Infra 2019 7
Droit des marchés
publics : où va-t-on ?
Jean-Baptiste Zufferey
Professeur de droit administratif à l’Université de Fribourg
Président de l’institut du droit de la construction
Voici depuis 25 ans environ qu’à l’Institut, nous
observons, commentons et évaluons les dévelop-
pements en droit des marchés publics, dans
notre revue « Droit de la construction », lors de
notre colloque « Marchés publics » ou encore
à l’occasion des Journées suisses du droit de la
construction (les dernières ont eu lieu à fin
janvier 2019). C’est sur ces expériences que se
fondent les réflexions (juridiques) qui suivent.
8
Tout le monde est objectif
D’un point de vue économique et so-
ciologique, il faut constater que l’on
dispose de fort peu d’études et de
données sur la plus-value (ou la
moins-value) que génère l’application
du droit des marchés publics. On
Ne tirez pas sur le pianiste !
ne sait ainsi pas exactement quel pour-
Le « big bang » des marchés publics centage des marchés auxquels elles
est intervenu en Suisse le 1er janvier participent, les entreprises remportent,
1996 (date de l’entrée en vigueur de quelle part des marchés est délocali-
l’accord de l’OMC, de la loi fédérale sée dans d’autres cantons ou à l’étran-
et de l’accord intercantonal). Ce ne ger, quelle est la taille des entreprises
fut pas vraiment une révolution pour concernées par cette mobilité et, plus
les acteurs de la construction, car ennuyeux, quel gain effectif les pro-
déjà auparavant certaines réglemen- cédures de soumission génèrent, que
tations imposaient aux collectivités ce soit en francs absolus, en qualité
publiques – notamment la Confédé- des objets ou en coûts d’entretien sur
ration – de respecter les procédures la durée.
de mise en soumission ; par contre,
dans les autres secteurs écono- Face à ce manque de transparence,
miques et notamment ceux des ser- il n’est dès lors pas surprenant que
vices (comme l’informatique), le le degré d’acceptation du droit des
changement de paradigme fut brutal marchés publics dans les secteurs
et aujourd’hui encore, on y rencontre concernés demeure réduit, malgré
des incompréhensions. les innombrables colloques, publica-
tions, formations et diplômes. Pire
Depuis cette date, le « droit des encore, il faut constater que chaque
marchés publics » est régulièrement groupe d’intérêts exprime sa position
critiqué : trop compliqué, trop rigide, au travers de slogans qui manquent
trop formaliste, trop lent, trop coûteux. de nuance, est convaincu qu’il a
Ce serait faire preuve de mauvaise une vision objective de la situation
foi que de réfuter en bloc ces qualifi- et propose des solutions difficiles
catifs ; la réalité du terrain a montré à mettre en œuvre. Un slogan n’est
qu’il y a du vrai dans cette évaluation, plus vrai : les avocats seraient les
même si elle est exprimée sans seuls gagnants du système ; en effet,
nuance. la révision de la législation qui vient
de s’achever assujettit désormais
Le problème – s’il y en a un – ne vient largement les marchés des services
cependant pas du droit et des juristes, juridiques.
mais des choix politiques qui sont à
l’origine de la réglementation ; celle-ci
ne fait qu’exprimer la volonté du lé-
gislateur, et les juges n’ont pas d’autre
choix que d’appliquer les dispositions
en vigueur, comme l’exige le principe
de la légalité auquel ils sont strictement
assujettis.
Journée Infra 2019 9
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changer la situation
Le Parlement fédéral termine la ré-
La Confédération vision de la loi fédérale sur les mar-
chés publics ; le Conseil national a
et les cantons ont les achevé son travail en juin 2018 ; au
mains liées moment où le présent article est
rédigé, la commission compétente du
Le débat sur les avantages et in- Conseil des États examine le projet
convénients du droit des marchés article par article. On peut raisonnable-
publics est un peu stérile, car les ment envisager une entrée en vigueur
législateurs de la Confédération et au 1er janvier 2020. Durant cette
des cantons ne sont pas libres de année, les cantons vont pouvoir finali-
faire comme bon leur semble : les ser la révision de leur accord inter-
collectivités publiques en Suisse ont cantonal, puis ils devront chacun indi-
l’obligation de transposer dans leur viduellement réviser leur loi cantonale.
réglementation les engagements inter-
nationaux de la Suisse (accord de En terme de sécurité juridique, il est
l’OMC, accord bilatéral avec l’UE d’ores et déjà certain que les nou-
respectivement l’AELE). Beaucoup velles réglementations amèneront un
de thèmes régulièrement discutés plus : une série de questions ac-
appellent de ce fait des solutions tuellement ouvertes seront à l’avenir
prédéterminées par les standards in- plus claires ; exemples : qu’est-ce
ternationaux, et leur remise en cause qu’un marché public ? Les conces-
ne fait office que d’exutoire pour les sions et les délégations de tâches
frustrations des uns et des autres, à publiques sont-elles assujetties à la
l’image du principe de la palabre qui législation ? Qu’en est-il des ser-
se pratique dans d’autres cultures ; vices juridiques et des services finan-
c’est ainsi le cas pour le niveau des ciers ? Qu’est-ce qu’une entreprise
seuils, les publications obligatoires, publique ? Et un organisme de droit
l’ouverture à la concurrence interna- public ? Quand y a-t-il un marché
tionale, les cas où l’adjudication de « in-state », « in-house » et « quasi
gré à gré est possible ou encore la in-house » ? La préimplication d’un
possibilité de recourir. soumissionnaire est-elle un motif
pour exclure son offre ? Le « gré à
En dessous des seuils internationaux, gré compétitif » est-il autorisé ?
la Confédération et les cantons au- Ensuite, de nouvelles institutions
raient la possibilité d’adopter d’autres juridiques seront désormais dans la
règles, plus simples ou plus souples. loi et pourront rendre des services
Il est étonnant de constater que ni l’une aux praticiens, notamment en assou-
ni les autres n’ont vraiment voulu ex- plissant les procédures ; ainsi pour
ploiter cette liberté dans la révision du le dialogue compétitif ou l’adjudica-
droit suisse des marchés publics. tion de contrats-cadres.
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www.impbautest.chEnfin, l’harmonisation des législations les critères d’aptitude et d’adjudica-
applicables sur le territoire suisse tions seront très largement les
sera fortement accrue : la loi fédérale mêmes. Une nouveauté peut-être
et l’accord intercantonal auront un plus marquante (surtout pour les
contenu vraiment très similaire ; cet marchés fédéraux) : le recours contre
accord sera suffisamment explicite la décision d’adjudication sera pos-
pour réduire fortement la portée auto- sible systématiquement à partir d’un
nome des législations de chaque certain seuil, mais la protection
canton. Certaines différences ponc- juridique dans les marchés nationaux
tuelles subsisteront tout de même ; ne sera que secondaire (pas d’an-
c’est ainsi que l’interdiction de négo- nulation de l’adjudication).
cier ne disparaîtra probablement
pas de l’accord intercantonal. En conclusion, même ceux qui dé-
testent le droit des marchés publics
Au surplus, la révision ne déclenche devront continuer à vivre avec, et
pas de révolution : dans 99 % des sous un régime assez similaire à celui
cas, le champ d’application du droit qui prévaut actuellement. L’expérience
des marchés publics demeurera le enseigne que la haine d’un jour peut
même, les seuils actuels subsisteront, se transformer en amour le lendemain ;
les diverses procédures continueront il suffit d’être désigné comme adju-
à se dérouler comme aujourd’hui, dicataire pour passer de l’un à l’autre.
Journée Infra 2019 13Léman 2030
Peter Jedelhauser
Directeur du programme Léman 2030
À l’horizon 2030, le nombre de passagers
circulant entre Lausanne et Genève doublera par
rapport à la situation de 2010, pour atteindre
100’000 personnes par jour. Le programme
Léman 2030 – le plus grand projet ferroviaire
de Suisse des dix prochaines années – vise
à augmenter à la fois la capacité de cette ligne
et les cadences du trafic régional.
14Les CFF, l’Office fédéral des trans- Quelques exemples de projets
ports et les cantons de Vaud et Léman 2030 :
Genève ont décidé de s’engager
dans un programme commun visant – transformation complète du nœud
au développement de l’offre et des de Lausanne (gare, installations
infrastructures dans l’Arc Lémanique. ferroviaires et de sécurité) ;
L’objectif est, d’ici 2030, de doubler – quatrième voie entre Lausanne
la capacité en places assises entre et Renens, saut-de-mouton
Lausanne et Genève et de permettre (Prilly-Malley-Renens) et installa-
la cadence au quart d’heure sur le tions de sécurité de Renens ;
RER Vaud (Cully-Cossonay) et sur le – modernisation de la gare de
Léman Express (Coppet-Genève- Renens ;
Annemasse). Les voyageurs profitent – extension de la capacité
progressivement de ces améliorations. entre Morges et Denges
(Lausanne-Triage) ;
Afin d’augmenter la cadence des – voie de dépassement fret entre
trains et l’allongement de ces der- Coppet et Founex ;
niers, il faut adapter et moderniser – construction de points de
les infrastructures des nœuds de croisement à Mies et Chambésy ;
Lausanne, Renens et Genève ainsi – extension souterraine de la gare
que celles sur la ligne entre Lausanne de Genève ;
et Genève (voies, gares, installations – allongement des quais et moder-
ferroviaires). Les projets, réalisés par nisation des haltes de la ligne
CFF Infrastructure en tant que maître Genève-La Plaine.
d’ouvrage, sont financés principale-
ment par la Confédération, avec des
contributions importantes des can-
tons de Genève et de Vaud, les villes
de Genève, Lausanne et Renens et
de CFF Immobilier. Les villes et com-
munes participent à certains projets
qui se déroulent sur leur territoire. Le
développement des bâtiments ou
des espaces commerciaux attenant
aux projets ferroviaires est assuré
par CFF Immobilier, propriétaire de
ces lieux. Outre les objectifs d’amélio-
ration en termes de cadences et de
places assises, Léman 2030 consti-
tue une opportunité inédite de déve-
loppements architecturaux et urbains.
Pour que ces ambitions deviennent
réalité, une coopération soutenue
entre les autorités fédérales, canto-
nales, communales et les CFF est
essentielle.
Journée Infra 2019 15De l’organisation de la première réunion à la pose de la première pierre et jusqu’à l’achèvement
des routes empruntées par toute la Suisse pour partir en vacances – nous créons le cadre commun.
Construisons ensemble.
160105_INFRA_Anzeigen_Bausatz_210x297_f_ZS.indd 1 20.01.16 15:41Les projets les plus importants en La clé du succès réside dans une
termes techniques et financiers étroite collaboration avec nos parte-
concernent les gares de Lausanne naires et à l’échelle du groupe CFF.
et de Genève. Les investissements La gestion de ce programme d’enver-
répartis selon les nœuds corres- gure repose sur trois piliers : une
pondent à : gouvernance stricte, le recours aux
bonnes méthodes en matière de
– 1,4 mia pour le nœud de Lausanne ; planification et de gestion des risques
– 1,6 mia pour le nœud de Genève ; ainsi que les collaborateurs. Avec
– 0,6 mia pour le tronçon leur orientation vers les solutions, ces
Lausanne-Renens (4e voie, derniers contribuent à ce que les
saut-de-mouton, gare de Renens). besoins des clients finaux soient com-
pris et satisfaits. Le programme
Léman 2030 poursuit un dialogue
actif avec les clients, les riverains,
les autorités, les acteurs politiques
et les médias.
JURISTES
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LIC
ENTR
EPRE
NEUR
Journée Infra 2019 17
15:41Adjudication des
marchés publics :
transparence et égalité
des chances
Jean-Bernard Duchoud
Vice-directeur de l’OFROU
L’Office fédéral des routes (OFROU) a conscience
de sa responsabilité dans la mise en œuvre
des marchés publics en tant que l’une des plus
grandes autorités adjudicatrices de Suisse et
s’efforce de garantir en tout temps une grande
transparence des procédures de marchés publics.
18En 2017, ce sont près de 3000 De même, l’OFROU doit respecter la
acquisitions pour un montant supé- loi sur les finances de la Confédé-
rieur à 1,4 milliard de francs qui ont ration qui exige que l’administration
été effectuées. L’office déploie par contrôle ses dépenses et fasse un
conséquent de gros efforts afin de emploi efficace et économe de ses
garantir une utilisation rationnelle des fonds. Ces prescriptions imposent
fonds publics en passant des mar- que les marchés soient adjugés à l’au-
chés publics qu’il veut transparents, teur de l’offre la plus avantageuse
équitables et conformes aux règles. économiquement. Cette dernière ne
sera pas évaluée uniquement en fonc-
Sur l’ensemble des marchés publics tion du prix, mais aussi sur la base de
adjugés et soumis aux voies de droit, différents critères tenant compte des
seule environ une dizaine par année fait besoins, afin que l’autorité adjudicatrice
l’objet d’un recours au tribunal admi- obtienne des prestations de qualité
nistratif fédéral et, en moyenne, un cas à un prix avantageux. C’est la raison
est déféré devant le Tribunal fédéral. pour laquelle le marché est adjugé à
Dans 80 % des recours, l’OFROU ob- l’auteur de l’offre la plus avantageuse
tient gain de cause. Cela démontre sur le plan économique et pas obli-
que le respect des règles du droit des gatoirement à la moins onéreuse.
marchés et la transparence appliquée
et voulue par notre Direction, garantis-
sant l’égalité des chances et encoura- Comment l’OFROU
geant la concurrence dans les marchés garantit-il le respect des
publics, sont reconnues aussi devant
les autorités judiciaires. principes régissant les
marchés publics ?
L’article qui suit tend à expliquer la
pratique de l’OFROU en la matière, Les marchés publics de l’OFROU
cela afin de garantir la transparence reposent sur les principes suivants :
et l’égalité de traitement de tous les
soumissionnaires. Transparence
Le respect du principe de transpa-
Quelles bases légales rence est un préalable afin que l’éga-
lité de traitement et la concurrence
et prescriptions internes puissent pleinement être respectées.
l’OFROU doit-il prendre Il contribue également à contrer les
actes de corruption ainsi que les cartels
en considération pour les de soumission.
acquisitions ?
Pour l’OFROU, il est très important
Lorsqu’il procède à des acquisitions, que le déroulement de la procédure
l’OFROU est tenu de respecter des soit compréhensible et compris tant
lois internationales et nationales qui pour les soumissionnaires potentiels
visent la transparence des procé- et effectifs que pour les tribunaux. La
dures, le renforcement de la concur- publication de l’appel d’offres, la com-
rence, l’utilisation rationnelle des munication des critères d’adjudication,
fonds publics et l’égalité de traitement les prescriptions en matière de spéci-
entre les soumissionnaires. fications techniques ainsi que la
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www.ertec.chpublication et la justification de la dé- – l’indépendance et l’impartialité de
cision d’adjudication en particulier l’ensemble des personnes impli-
contribuent de manière essentielle à quées (y compris des experts
la transparence de la pratique de externes) doivent être garanties
l’OFROU. durant toute la procédure ;
En exposant même ses processus – tous les critères cités dans les do-
internes en matière de marchés pu- cuments d’appel d’offres doivent
blics, en publiant le manuel sur les mar- être évalués et l’évaluation ne peut
chés publics relatifs aux routes natio- pas reposer sur un critère « nou-
nales et un rapport annuel sur les mar- veau » qui n’aurait pas été publié ;
chés publics adjugés, l’OFROU va
au-delà des exigences minimales en – l’évaluation s’effectue sur la base
matière de transparence. des documents d’appel d’offres
transmis et des taxonomies corres-
Égalité de traitement pondantes (points, pondérations) ;
L’OFROU garantit l’égalité de traite-
ment des soumissionnaires suisses – chaque offre fait l’objet d’une évalua-
et étrangers pendant toutes les phases tion distincte, ce qui signifie que
de la procédure. Aucun soumission- l’offre est jugée pour elle-même,
naire ne doit être désavantagé par sans comparaison avec les offres
rapport à ses concurrents, de même des concurrents, ni non plus en
qu’aucun ne peut bénéficier d’avan- comparaison avec des offres anté-
tages que ses concurrents se verraient rieures du même soumissionnaire à
refuser. Le respect de ce principe se l’occasion d’autres appels d’offres ;
traduit aussi par une rigueur en matière
de questions et de réponses déposées – la confidentialité doit être garantie
et apportées pendant l’appel d’offres. en tout temps en veillant à ce qu’au-
Du fait de ce principe, l’OFROU ne cune communication bilatérale avec
répond pas aux questions en relation les soumissionnaires durant la pro-
avec un appel d’offres qui lui sont cédure ne soit possible ;
posées en dehors du cadre prévu. Il
n’est pas rare que des soumission- – les questions et les réponses doivent
naires tentent d’obtenir des informations être connues de tous les soumis-
« en bilatéral ». Qu’il soit dit que nous sionnaires potentiels dans la phase
n’y répondons pas, dans le but unique des questions ;
du respect de l’égalité de traitement.
– aucune information n’est donnée à
Principes procéduraux clairs des tiers ni au sein de l’OFROU ;
et uniformes et confidentialité seules les indications absolument
L’OFROU et en particulier l’équipe indispensables au bon déroule-
d’évaluation doivent observer les ment du travail des collaborateurs
règles principales suivantes : non-membres du team d’évaluation
sont transmises.
– le principe d’égalité de traitement
doit être respecté avant, pendant
et après la procédure de soumission
et d’adjudication ;
Journée Infra 2019 21Quels sont les outils
Le droit des marchés publics,
principaux de travail mais également le développement
des marchés et des pratiques, étant
utilisés par l’OFROU pour
en constante mutation, l’OFROU
les acquisitions afin de s’efforce d’actualiser régulièrement
ce manuel.
garantir la transparence et
l’égalité des chances ? Documents d’appel d’offres
Les documents d’appel d’offres,
L’OFROU a établi différents outils publiés sur www.simap.ch, doivent
permettant une unité de traitement et présenter ainsi de manière détaillée
de procédure qui garantissent l’éga- l’objet de l’appel d’offres, de sorte
lité des chances entre tous les sou- qu’ils permettent aux soumission-
missionnaires. naires de soumettre des offres adé-
quates. L’expérience montre que tel
Manuel des marchés publics est le cas.
L’OFROU a édité un manuel ayant
pour but d’aider les collaborateurs à Les éléments constitutifs des docu-
acquérir des biens et des services ments d’appel d’offres définissent
en conformité avec les dispositions donc les objectifs à atteindre grâce à
légales en vigueur qui s’appliquent la solution préconisée et les exigences
aussi bien aux prestations non liées posées en ce qui concerne la presta-
à des projets de construction (p. ex. tion. Ils contiennent aussi des règles
prestations générales, projets infor- concernant la manière de procéder et
matiques) qu’aux projets des routes la forme de la présentation des offres.
nationales. Par cette publication, Les soumissionnaires ont ainsi une
l’OFROU aide également les soumis- vision complète et transparente des
sionnaires dans leur compréhension critères servant à l’évaluation de leur
de ses appels d’offres. offre (y compris tous les sous-critères
22et les points attribués). La structure
et la forme des offres à présenter sont
aussi décrites dans les documents.
Des modèles uniformes ont été
Bureau d'ingénieurs conseils et laboratoire
conçus pour les projets liés à la
d'analyses de matériaux
construction des routes nationales.
département béton hydraulique Leur utilisation par les acquéreurs
est obligatoire pour que soit garantie
Essais en laboratoire une pratique homogène elle-même
garante de l’égalité de traitement.
Comment sont évaluées
béton labo les offres, qui les évalue
carottes spéciales
au sein de l’OFROU et
comment gère-t-on
l’égalité de traitement
Le manuel sur les marchés pu-
Essais sur chantier blics décrit en détail le processus
d’évaluation des offres.
L’indépendance et l’impartialité de
l’ensemble des personnes impliquées
lé doivent être garanties durant toute la
procédure. Tous les collaborateurs
doivent communiquer à l’OFROU les
conflits d’intérêts en signant une
déclaration d’impartialité. Il en va de
même pour des externes collaborant
aux évaluations.
L’équipe d’évaluation, satisfaisant à
Expertises d'ouvrages
des exigences de compétence dans
le domaine d’acquisition concerné,
est composée d’au moins trois col-
laborateurs, à savoir du chef de
expertise projet et de deux collaborateurs de
berneuse?
l’OFROU en alternance et de ma-
susten?
nière aléatoire, en veillant à ce que
les supérieurs hiérarchiques ne
participent pas systématiquement
aux évaluations. Un externe peut
également faire partie de cette
équipe.
www.infralab.ch
Journée Infra 2019 23Les offres sont évaluées par l’équipe Critères de qualification
d’évaluation sur la base des critères Les critères de qualification, publiés
communiqués au préalable. Il mérite lors de la mise au concours, concer-
d’être répété qu’il est interdit aux au- nent le soumissionnaire en tant que
torités adjudicatrices de tenir compte fournisseur de la prestation attendue.
de critères « secrets » ou créés Ils permettent de juger si le soumis-
après la publication de l’appel d’offres. sionnaire est capable, sur les plans
financier, technique et économique,
Les trois personnes procèdent indivi- d’exécuter le mandat concerné. De
duellement et minutieusement à plus, les critères de qualification doivent
l’évaluation des offres et documentent de préférence être formulés de sorte
celle-ci avec précision. Ils reconsi- qu’il soit possible d’identifier immédia-
dèrent ensuite leur évaluation en plé- tement si le critère est réalisé ou pas.
num. L’expérience montre que les
notes attribuées par chaque membre Négociations
des teams, grâce à leur expérience, Au sein de l’administration fédérale,
sont toujours très proches les unes des contacts entre l’autorité et les
des autres. Les tiers n’ont accès à soumissionnaires après le dépôt des
aucun document. Les soumissionnai- offres peuvent avoir lieu comme, par
res n’ont aucun droit d’accéder aux exemple, des demandes ultérieures
évaluations de leurs concurrents, de documents ayant trait à l’offre
même en cas de recours devant les ou des précisions.
tribunaux.
Les enchères inversées (c’est-à-dire
À titre de mesure de prévention de la les négociations portant sur les prix,
corruption, l’OFROU prévoit notam- sur des remises, etc.) sont admises en
ment l’application du principe de rota- droit fédéral. Cependant à l’OFROU,
tion: pour chaque nouveau projet, elles n’y sont pas autorisées.
l’équipe d’évaluation est recomposée.
Les marchés publics de l’OFROU Droit à l’information/débriefing
sont régulièrement audités par les Il est important pour l’OFROU d’infor-
organes de contrôle internes et mer les soumissionnaires des résul-
externes. tats de l’évaluation. C’est la raison pour
laquelle les soumissionnaires re-
Préimplication çoivent un tableau d’évaluation sous
Pour garantir une procédure loyale se forme anonyme. Par ailleurs, l’OFROU
fondant sur l’égalité de traitement, le propose des débriefings lors des-
concurrent potentiel éventuellement quels les soumissionnaires non sélec-
préimpliqué n’a pas le droit de partici- tionnés ou qui n’ont pas obtenu l’ad-
per à la procédure d’adjudication judication sont informés notamment
ou seulement dans certains cas fondés. des principales raisons qui ont fait
Dans ces cas-là, l’autorité adjudica- que leur offre n’a pas été retenue
trice doit indiquer dans les documents ainsi que des caractéristiques et des
d’appel d’offres la participation du avantages déterminants de l’offre
soumissionnaire préimpliqué et trans- choisie. Il ne sera fait toutefois aucune
mettre aux autres concurrents l’en- mention sur les offres des concur-
semble des informations auxquelles rents dont le contenu est strictement
ce dernier a eu accès avant eux et confidentiel.
prolonger le délai de présentation des
offres.
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CBS_Ins_DeltaBloc_2018_182x132.indd 1 05.12.18 10:49Changement de
paradigme dans les
marchés publics :
qu’est-ce que l’avenir
nous réserve ?
Marc Steiner
Juge au Tribunal administratif fédéral II
Les marchés publics : de quel type de régulation
s’agit-il ? L’avarice est-elle cool ? Quelle peut
être la contribution de la demande de l’État à
l’innovation ? Quelle est l’importance de la
bonne gouvernance dans le secteur public ?
26Il convient de réglementer les achats existait déjà des procédures d’adju-
publics, en commençant par les dication, car la « best value for money »
établissements scolaires, le papier toi- et les idées de bonne gouvernance
lette et les repas des cantines et en étaient aussi parfaitement pertinentes.
finissant par les avions de combat en En pesant le pour et le contre, on se
passant par les nouveaux tunnels disait que le protectionnisme pouvait
ferroviaires, car nous ne voulons pas coûter jusqu’à 5 % de plus, mais ne
que l’État jette l’argent par les fe- devait pas non plus, dans la mesure
nêtres. Les économistes partent du du possible, dépasser ce pourcen-
fait qu’une loi est nécessaire pour tage. C’était cependant un problème
cela, car l’État ne fera pas faillite si de l’autorité adjudicatrice, qui ne
sa gestion est déraisonnable : il lui concernait pas les soumissionnaires,
manque la « menace du risque d’insol- raison pour laquelle, à la différence
vabilité » et la pression de la concur- du marché intérieur européen, il
rence. Avec la loi sur les marchés pu- n’existait non plus aucune protection
blics, à la différence du droit admi- juridique. C’est la couche archéolo-
nistratif économique « normal », l’État gique 1.
ne régule cependant pas, en premier
lieu, les entreprises qui proposent Le néolibéralisme des années 1990
leurs prestations, mais l’administration a réagi à ce contexte avec des
elle-même, c’est-à-dire les respon- concepts d’ouverture du marché
sables des adjudications. Dans le afin d’intensifier la concurrence. C’est
cadre de la réforme du droit des ad- la couche archéologique 2. Il s’agit
judications publiques, le Parlement maintenant d’ouverture du marché, de
doit donc entre autres veiller à ne pas concurrence et d’argent et unique-
accepter, sans examen, purement et ment de cela. L’intégration d’objectifs
simplement les propositions de régula- à plus long terme sous le mot-clef
tion du Conseil fédéral dans la me- « aspects étrangers à l’adjudication »
sure où celles-ci sont les plus confor- (« vergabefremde Aspekte ») était
tables pour l’administration fédérale. donc, à première vue, déjà suspecte ;
la « loi de pureté » (« purity prinicple »)
de l’ouverture du marché s’appliquait.
Philosophie de régulation : Après l’échec de la votation sur l’EEE,
d’où venons-nous ? une solution de remplacement a été
trouvée avec le suivi d’une stratégie de
Si un archéologue déterrait les visions renouvellement de l’économie de
différentes du monde sur lesquelles marché limitée à la Suisse, comportant
se base la régulation des marchés la loi sur le marché intérieur et la loi
publics, il devrait, grosso modo, dis- sur les cartels. L’adhésion à l’OMC et
tinguer trois couches sur la carte et l’accord de l’OMC sur les marchés
inventorier ses découvertes en les as- publics allaient parfaitement avec. Cela
sortissant d’une annotation corres- a amené la première loi sur les mar-
pondante. Il y a dans ce domaine deux chés publics pour la Confédération
changements de paradigme impor- et un accord intercantonal corres-
tants. Dans les années 1980, en pondant pour les cantons et aussi et
Suisse, le contexte était, en simplifiant surtout la protection juridique pour
un peu, pesant, protectionniste et en- les soumissionnaires évincés, avec
croûté dans des pratiques collusoires l’entrée en jeu de la justice. C’était
propices au favoritisme. Et pourtant, il un changement de paradigme que
Journée Infra 2019 27Une approche
systématique pour une
meilleure rentabilité
Construction et entretien
de chaussées
Il existe de nombreuses possibi
lités d’optimisation pour prolon
ger la durée de vie des chaus
sées, pour réduire les coûts de
construction et améliorer le bilan
écologique. De l’armature de
fondation à l’armature de revête
ments bitumineux, en passant
par les structures de soutène
ment, SYTEC dispose toujours
du système le mieux adapté pour
satisfaire aux exigences les
plus diverses.
28
Ins_Fahrbahnunterhalt_f_210x297mm_291018.indd 1 09.11.18 10:39l’administration fédérale a au début eu
du mal à digérer. Elle a même tenté
de négocier avec la Commission fédé-
rale de recours en matière de marchés
publics de l’époque sur la question
de l’effet suspensif, car elle aurait voulu
avoir la possibilité de créer un fait
accompli liant l’autorité judiciaire en
concluant le contrat avec l’adjudica-
taire. Les juristes des années 1990 ont,
pour l’essentiel, repris l’approche
néolibérale des économistes. Cette mais relativisées dans le sens d’une
manière de penser selon la couche 2 pondération équilibrée. La révision
est absolument compréhensible en du droit des marchés publics interna-
réaction à la couche 1, mais va au- tionaux va aussi dans le même sens.
delà de son objectif et s’est avérée Le Government Procurement Agree-
trop peu compatible avec une intégra- ment de l’OMC révisé met à l’abri
tion dans l’ensemble du système juri- de toute contestation le Green Public
dique. Quelques juristes ont donc Procurement, c’est-à-dire la protec-
commencé à développer une logique tion de l’environnement et l’innovation
de régulation plus indépendante de écologique par la demande publique.
l’économie. Le symposium de l’OMC du 22 février
2017 sur les marchés publics dura-
bles a également documenté une vo-
Philosophie de régulation : lonté de changement portée par le
que nous réserve l’avenir ? Canada et l’Europe concernant les
aspects sociaux. La ligne directrice
D’après la Constitution fédérale de de la couche 3 est la cohérence poli-
1999, le développement durable de- tique et celle du système juridique.
vient un objectif de l’État, et c’est
ainsi que naissent les premières ré- Cela signifie que s’il est inscrit dans
flexions relatives à la logique de régula- la Constitution fédérale que le dévelop-
tion constituant la couche 3, qui peut pement durable est un objectif de
être décrite par les mots clefs gou- l’État, cela conduit à ce que l’on ne
vernance, qualité, durabilité et innova- peut en aucun cas empêcher juridique-
tion. La couche 3 est caractérisée ment les marchés publics durables
par le fait qu’atteindre les objectifs poli- dans une mesure correspondante à la
tiques par le biais des marchés pu- logique de la « loi de la pureté » selon
blics n’est plus considéré comme pu- la couche 2. L’État doit adopter une
rement et simplement négatif. C’est stratégie de responsabilité sociale
en Europe que cela devient le plus évi- entrepreneuriale (« CSR ») d’office.
dent. La directive 2014/24/UE con- L’Office fédéral de l’armement arma-
cerne le « strategic use of public pro- suisse a dans ce sens reconnu depuis
curement », afin de pouvoir de cette longtemps que l’achat des uniformes
manière atteindre les objectifs de dura- n’est pas seulement une question
bilité de la stratégie « Europe 2020 ». d’argent, mais aussi de gestion des
De la sorte, les conceptions de régu- risques pour sa réputation. Et la
lation au sens de la couche 2 ne concurrence axée sur la qualité rede-
doivent pas être abandonnées, vient un thème d’actualité. La simple
Journée Infra 2019 29
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info@gurtner-baumaschinen.ch I www.gurtner-baumaschinen.ch I Contact pour la Suisse Romande, Pierre-Luc Rudin 079 / 215 49 74concurrence axée sur le prix corres- sans imposer précisément la façon
pond donc à la logique de la couche 2 où le chemin d’y parvenir. Et même
car le prix est le plus facile à évaluer si cela pourrait être jugé surprenant
et parce que l’économie aussi foca- au premier abord, une offre finan-
lise beaucoup sur la concurrence cièrement plus avantageuse et plus
axée sur le prix. Des offres relevant durable peut souvent l’emporter dans
du dumping sont expressément sou- ces conditions. En ce qui concerne la
haitées. Par contre, selon la logique question de l’offre économiquement
de la couche 3, la concurrence axée la plus avantageuse, il est intéressant
sur le prix a une utilité marginale de constater que le droit suisse des
(« Grenznutzen »). Et la corrélation marchés publics en vigueur depuis le
entre qualité et innovation est recon- milieu des années 1990 (art. 21 LMP),
nue. Aucun défenseur de la couche 2 grâce à une intervention parlemen-
ne dirait qu’il est opposé à l’inno- taire, vise déjà la concurrence axée
vation. Le fait est cependant que la sur la qualité, à la différence du droit
seule concurrence axée sur le prix de européen de l’époque.
vente crée des incitations négatives
pour l’intégration d’aspects impor- Cependant, comme les acteurs savent
tants à long terme si les externalités intuitivement que le droit des mar-
ne sont pas aussi internalisées au chés publics est un outil de la logique
sens d’un calcul complet des coûts de régulation conforme à la couche 2
au-delà du « total cost of ownership » et pensent que l’on peut justifier
ou ne sont pas prises en compte sous extrêmement facilement la prise en
la forme d’aspects qualitatifs. En outre, compte de l’offre la moins chère, une
du point de vue des soumissionnaires, culture d’adjudication (« Vergabekul-
il est parfaitement clair que seules tur ») caractérisée par la concurrence
des solutions conventionnelles sont axée sur le prix s’est, contraire à l’ob-
demandées dès l’instant où le prix est jectif de l’art. 21 de la LMP, instaurée
pondéré trop haut. Mais l’innovation presqu’un peu partout dans le cadre
est aussi souvent financièrement plus de la marge de manœuvre expressé-
avantageuse. ment accordée à l’administration.
Dans leurs offres, les soumissionnai-
res innovants attirent expressément
l’attention du pouvoir adjudicateur sur
le fait que l’on pourrait avoir mieux et
plus innovant qualitativement parlant
si la demande était moins gouvernée
par le prix et moins préstructurée.
Afin de pouvoir mieux comparer les
prix, ce sont souvent des appels d’off-
res ayant comme objet des projets
partiels impliquant une solution « boi-
teuse ». Il y a cependant innovation par
le renoncement délibéré à un cahier
des charges détaillé allant dans le sens
d’un appel d’offres fonctionnel en
totalité ou en partie, dans lequel est
seulement décrit l’objectif à atteindre
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