Atelier A08 Sortir les " grands risques " du Code des assurances ? - amrae
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Atelier A08
Sortir les « grands risques » du
Code des assurances ?
1
Atelier A08
Intervenants
Catherine COGNET Direction IARD – Directeur Gestion
Bernadette CRUSILLEAU Directeur Indemnisation
Jérôme KULLMANN INSTITUT DES ASSURANCES DE PARIS
Directeur
Professeur de droit privé, Université Paris Dauphine
Luc MAYAUX Professeur à la Faculté de droit
de l’Université Jean Moulin (Lyon III)
Directeur de l’Institut des assurances de Lyon.
Modérateur
Marc de POMMEREAU GDF SUEZ ENERGIE SERVICES
Directeur des Assurances
2Sortir les grands risques
du Code des assurances ?
La législation française, contrairement à la tendance européenne, protège les
Grands Risques (entreprises de grande taille) en les faisant bénéficier ou en
leur faisant subir des dispositions d’un Code des Assurances issu de la loi de
1930, plutôt élaboré pour les « petits assurés ».
Serait-il opportun de sortir les grands risques du code des assurances, en tout
ou en partie ?
Quels seraient les avantages et les inconvénients pour ces grandes entreprises
à négocier et exécuter leur contrat d’assurance suivant le régime du droit
commun du contrat ?
Seraient-elles vraiment perdantes ?
Quelles répercussions une telle modification pourrait-elle avoir, notamment à
l’égard des courtiers ?
3Sortir les grands risques
du Code des assurances ?
Avant de laisser la parole aux intervenants de cette table ronde, permettez-moi en préambule de vous faire part de
mes premières réflexions de Risk Manager d'une grande entreprise lorsqu'il m'a été proposé de modérer cet
atelier. Mon propos sera de cadrer le sujet précisément.
Nos objectifs, au sein des grandes entreprises, dans ce monde de mutations, de ruptures rapides et de fortes
contraintes budgétaires ne nous conduisent-ils pas à considérer que la question de la position des grands risques
dans le code des assurances fait partie de ces situations qui évoluent si lentement que le sujet de cet atelier
relèverait du droit fiction.
La question principale pour les grands risques n'est-elle pas de se libérer des contraintes applicables à l'ensemble
des assurés, pour organiser la gestion de certains risques compte-tenu de leurs besoins, de leurs moyens et de leur
dimension internationale ?
Pourquoi dans un groupe international faudrait-il par exemple traiter en France, le risque des Attentats et actes de
Terrorisme en dehors d’un programme mondial aux coûts négociés ?
De même le régime des CAT NAT ne doit-il pas évoluer pour les grands risques, par exemple vers une modulation
de la prime en fonction d'un certain niveau de capitaux assurés ?
Si ces approches de la question relèvent bien de la position des grands risques au regard du code des assurances,
elles traitent davantage de la solidarité entre assurés. Ce ne sera pas le débat.
Celui qui nous préoccupera aujourd'hui est bien celui de l'équilibre de la relation assureur / assuré.
Est-il toujours nécessaire de protéger l'assuré qu'il soit petit, moyen ou grand risque, de la même façon ?
4Sortir les grands risques
du Code des assurances ?
La deuxième réflexion liminaire, avant de rentrer dans l'analyse des dispositions du code concerne la définition des
Grands Risques.
Cette notion est mise en avant dans la profession de l'assurance par les assureurs et les courtiers. On parle de "l'entité
Grands Risques de la compagnie", de "sociétés d'assurances couvrant les Grands Risques", de "souscripteur Grands
Risques".
Les assureurs veulent de cette façon s'organiser et montrer leur adaptation aux besoins d'une catégorie d'assurés.
Pour les Grands Risques, il faut des solutions sur mesure et montrer sa capacité à structurer des programmes dans le
monde entier.
Bien entendu, les critères diffèrent d'une compagnie à l'autre, et ils n'ont rien à voir avec ceux du code des assurances.
Serait-ce à dire alors qu’Assureurs et "Grands Assurés" ont su adapter leurs relations à ces réalités et que les
dispositions du code ne les concerneraient plus.
La mutation a-t-elle eu lieu sans rupture brutale?
L’accord des parties a-t-il été jusqu’à écarter les dispositions du code qui ne convenaient plus à leur évolution ?
Ou bien non, au contraire, l'équilibre se serait-il inversé et les grands risques abuseraient-ils d'une surprotection que
leur offrirait le code ?
Le besoin de protection est-il toujours justifié par l’évolution des textes, par exemple de projet de révision de la
Directive sur l'intermédiation en assurance (DIA2).
Pour répondre correctement de la question, il faut la traiter sous ses différents aspects juridiques.
Jérôme Kullmann présentera le problème dans un premier temps, puis Catherine Cognet traitera la question de la
déclaration du risque, avant que Bernadette Crusilleau n'évoque celle des exclusions, et que Luc Mayaux ne
parle des prescriptions.
Nous pourrons alors entendre l'avis de nos éminents universitaires sur la question et enfin vous donner
la parole et en débattre.
5Jérôme Kullmann
Observation liminaire
de la fâcheuse incidence d’une coquille typographique…
6Jérôme Kullmann
Thème original :
Sortir les grands risques du Code des assurances ?
LA COQUILLE :
Thème publié sur Internet :
Sortir les grands risques du Code des assurances
7Jérôme Kullmann
L’INCIDENCE DE LA COQUILLE
8
8Jérôme Kullmann
Article L.111-6 du Code des assurances (Directive 1988) :
Sont regardés comme grands risques :
Selon la branche :
1° Ceux qui relèvent des catégories suivantes :
a) Les corps de véhicules ferroviaires, aériens, maritimes, lacustres et fluviaux ainsi que
la responsabilité civile afférente auxdits véhicules ;
b) Les marchandises transportées ;
c) Le crédit et la caution, lorsque le souscripteur exerce à titre professionnel une
activité industrielle, commerciale ou libérale, à condition que le risque se rapporte à
cette activité ;
9Jérôme Kullmann
• Et selon la dimension de l’entreprise assurée :
2° Ceux qui concernent l'incendie et les éléments naturels,
les autres dommages aux biens, la responsabilité civile
générale, les pertes pécuniaires diverses, les corps de
véhicules terrestres à moteur ainsi que la responsabilité
civile, y compris celle du transporteur, afférente à ces
véhicules, lorsque le souscripteur exerce une activité dont
l'importance dépasse certains seuils définis par décret en
Conseil d'Etat.
10Jérôme Kullmann
Article R.111-1 du Code des assurances : seuils
le souscripteur remplit au moins 2 des 3 conditions suivantes :
1° Total du dernier bilan : supérieur à 6,2 millions €
2° Chiffre d'affaires du dernier exercice : supérieur à 12,8 millions €
3° Nombre d’employés en moyenne au cours du dernier exercice :
supérieur à 250.
Si le souscripteur fait partie d'un ensemble d'entreprises soumises à une
obligation de consolidation comptable, les seuils mentionnés aux 1°,
2° et 3° ci-dessus sont appliqués sur une base consolidée ».
11Jérôme Kullmann
Combien d’entreprises,
en France,
dépassent-elles
deux des trois seuils ?
12Jérôme Kullmann
MYSTÈRE !!!
13Jérôme Kullmann
Une indication INSEE (2009) :
Ensemble des industries marchandes, hors
agriculture :
Sur 3.000.000 d’entreprises,
6.000 ont plus de 250 salariés
14Jérôme Kullmann
Combien de dispositions spéciales
le Code des assurances consacre-t-il
aux Grands Risques?
15Jérôme Kullmann
MISÈRE !!!
16Jérôme Kullmann
• Intermédiaires : devoirs d’information et de conseil
(article L.520-1) : NON (Dir. 2002, article 12-4)
• Assureur : documents d’information (article L.112-2) :
NON
• Loi applicable au contrat (article L.181-1) : LIBRE
CHOIX (Rome I, article 7)
• Langue du contrat (article L.112-3) : LIBRE CHOIX
17Jérôme Kullmann
• Terrorisme : garantie obligatoire imposée par
l’article L.126-2 : dérogations tenant aux plafonds et
franchises (article R.126-2)
• LPS (et coassurance sous certaines conditions) :
toute entreprise d'assurance, avec seulement une
information préalable de l’ACP, peut couvrir, sur le
territoire français, les grands risques (articles L.351-4
et L.352-1)
• Blanchiment : obligations plus lourdes pour les
grands risques (article A.310-6)
18Jérôme Kullmann
LES SOLUTIONS
POSSIBLES
19Jérôme Kullmann
1ère solution
Appliquer obligatoirement les dispositions du Code des
assurances aux Grands Risques,
sauf exceptions mentionnées par la loi
Exemples : France, Suisse
20Jérôme Kullmann
2ème solution
• Préciser que les dispositions de la loi sur le contrat
d’assurance ne sont pas applicables aux Grands
Risques : droit commun des contrats
• Faculté, pour l’assureur et le Grand Risque, de
soumettre leur contrat à la loi sur le contrat
d’assurance
Exemples : Autriche et Projet de loi Suisse
et PEICL (projet de 2ème régime optionnel)
21Jérôme Kullmann
3ème solution
• Préciser que les dispositions de la loi qui restreignent
la liberté contractuelle
ne sont pas applicables aux Grands Risques
Exemple : Allemagne (2008)
(The restrictions on the freedom of contract under this
Act shall not apply to jumbo risks)
22Jérôme Kullmann
4ème solution
• Ne pas tenir compte de la distinction Grands Risques /
Risques de masse (sauf quand cela est imposé par une
directive) MAIS
• Retenir la distinction Risques professionnels / Risques
des particuliers
Exemples : Belgique (1992)
Et France : le droit de résiliation annuel n’est imposé que
pour les risques des particuliers
23Jérôme Kullmann
4ème solution - Bis
• Indiquer pour chaque disposition:
• Si elle est obligatoire pour tous SANS possibilité d’aménagement
• Si elle est obligatoire pour tous AVEC aménagement possible en
faveur de l’assuré
• Si elle peut être aménagée au détriment de l’assuré mais
seulement pour les risques des professionnels
Exemple : Pays-Bas (2006)
24Grands Risques &
Déclaration du risque
Règles issues du Code Civil
Chaque partie a pour obligation d’informer l’autre des éléments nécessaires à un
consentement éclairé.
Dans ce contexte, la déclaration de l’assuré vers l’assureur serait de nature
spontanée.
En cas de déclaration inexacte de bonne foi, elle serait sanctionnée par la nullité
du contrat ou de la garantie, au titre de l’erreur (vice du consentement).
25Catherine Cognet
Grands Risques & déclaration du risque 1/2
Règles issues du Code des Assurances
Grands Risques L’assuré doit :
- déclarer exactement lors de la conclusion du contrat, toutes circonstances connues
par nature de lui qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur le risque qu’il prend à sa
(maritimes) charge
Art. L. 172-19 - déclarer à l’assureur, dans la mesure où il les connait les aggravations de risques
survenues en cours du contrat.
Toute omission ou toute déclaration inexacte de l’assuré est sanctionnée par la nullité
du contrat. Si omission ou erreur de bonne foi, l’assureur limitera son intervention par
application d’une RP de prime.
Sanctions prévues
Art. L. 172-2
Art. L. 172-3 Toute aggravation doit être déclarée à l’assureur sous un délai de 3 jours à partir du
moment où l’assuré en a eu connaissance.
Si l’aggravation n’est pas le fait d’assuré alors renégociation de la prime.
Si l’ aggarvation est du fait de l’assuré, l’assureur peut soit résilier le contrat soit renégocier
la prime.
La charge de la preuve appartient à l’assuré.
26Catherine Cognet
Grands Risques & déclaration du risque 2/2
Règles issues du Code des Assurances
L’assuré doit :
Grands Risques - répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le
formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge lors de la
par taille conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier
(terrestres) par l’assureur les risques qu’il prend en charge.
Art. L. 113-2 (modifié par la loi - déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles (par LR dans un délai de 15 jours
n° 89-1014 du 31 décembre à partir du moment où il en a eu connaissance) qui ont pour conséquence, soit d’aggraver
1989)
les risques, soit d’en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les
réponses faites à l’assureur, notamment dans le formulaire.
- donner avis à l’assureur dès qu’il en a connaissance de tout sinistre de nature à entrainer
l’application de la garantie.
La déclaration du risque (initiale ou en cours de vie du contrat) doit être faite de
bonne foi.
La mauvaise foi est sanctionnée par la nullité du contrat lorsque la circonstance non ou mal
déclarée a eu une incidence sur l’opinion du risque chez l’assureur.
Sanctions prévues
Art. L.113.-8 L’omission ou l’erreur de bonne foi est sanctionnée au profit de l’assureur
Art. L. 113-9 a) avt sinistre, soit la renégociation de la prime soit la résiliation du contrat,
b) apr sinistre, réduction du montant de l’indemnité par application d’une RP de primes.
La charge de la preuve incombe à l’assureur
27Catherine Cognet
Grands Risques & déclaration du risque
Constats
1) Une différence de traitement qui ne reflète pas toujours la réalité économique
● L’assuré terrestre n’est tenu que de répondre exactement aux questions posées par
l’assureur alors que l’assuré maritime doit déclarer toutes les circonstances connues
de lui qui sont de nature à faire apprécier le risque par l’assureur.
● Des sanctions plus sévères appliquées à l’assuré maritime vs assuré terrestre, avec
renversement de la charge de la preuve.
2) Mécanisme découlant de l’art L 113-2 parait inadapté pour les grands groupes de
dimension internationale
● Difficulté pour l’assureur d’être exhaustif dans un questionnaire
● Difficulté pour l’assuré d’informer son assureur de façon exhaustive et dans un délai
réduit, des modifications en cours de contrat, à fortiori à l’échelle internationale
3) Les grandes entreprises sont particulièrement attachés au principe de liberté
contractuelle pour négocier leurs polices d’assurance avec leurs assureurs.
28Grands Risques &
Déclaration du risque
Observation de la pratique
1) Dispositifs existants et destinés à compléter les mécanismes de déclaration prévus par le
Code des Assurances
● la visite du risque par les ingénieurs de l’assureur dans le cadre de la politique de
prévention protection menées par les assurés
● l’insertion de clause pour contourner la difficulté de déclaration en temps
en réel de nouvelles acquisitions de sociétés ou de biens
- en Dommages, clauses garantie automatique, flottant, erreur & omission
- en RC, clause déclarative de l’évolution des activités
● l’abandon éventuelle de la règle proportionnelle de capitaux dans les contrats
Dommages des grandes entreprises
2) Charte AMRAE / CSCA, signée en 2006, intègre des engagements client / courtier
sur la déclaration des éléments et informations sur la nature et étendue des
risques assurés.
29Grands Risques & Déclaration du risque Les nouveautés de la signature commune AMRAE/CSCA/FFSA en matière de déclaration des risques : • Les assureurs des grandes entreprises (FFSA) se sont associés à l’AMRAE et la CSCA pour contribuer au Protocole d’Accord de bonnes pratiques de l’assurance des Grands Risques. • Le client s’engage à ré-évaluer régulièrement les valeurs assurées et les chiffres d’affaires ; le courtier l’incitant à respecter ce principe. L’absence de sanctions contractuelles éventuelles dans les contrats ne diminue en rien la diligence et le soin portés à l’exactitude de ces éléments clés dans le calcul des primes d’assurances. • La qualité de l’information et sa transparence étant primordiales dans le processus de calcul de la prime ; les valeurs à assurer sont déclarées de la manière la plus exacte possible. • Les statistiques sinistres fournies aux assureurs par le courtier font mention de leur origine (courtier ou assureur). 30
Bernadette Crusilleau
Grands risques & exclusions
LIBERTE CONTRACTUELLE :
1°CODE DES ASSURANCES
Les parties sont libres de :
- convenir du champ d’application du contrat,
- déterminer la nature et l’étendue de la garantie, donc d’exclure certains risques.
2° DROIT COMMUN
Art 1101 du Code Civil :
«Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou
plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose »
Art 1134 du Code Civil :
« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »
31Bernadette Crusilleau
Grands risques & exclusions
LES LIMITES CONTRACTUELLES
1° CODE DES ASSURANCES
Visent les exclusions qui doivent :
- être insérées dans la police en caractères très apparents : Art L 112-4
« Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que
si elles sont mentionnées en caractères très apparents »
- être explicites :
Si la clause d’exclusion est imprécise, le juge n’a pas à l’interpréter.
Il doit la considérer comme nulle.
32Bernadette Crusilleau
Grands risques & exclusions
- revêtir le caractère formel et limité : Art L 113-1
« Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés
par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion
formelle et limitée contenue dans la police »
Une clause n’est pas suffisamment limitée si l’assuré n’est pas en mesure
de connaître l’exacte étendue de la garantie :
La clause est alors considérée comme nulle.
- être prouvées par l’Assureur
Il appartient à l’Assureur qui invoque une exclusion de garantie de
démontrer la réunion des conditions de l’exclusion que celle-ci soit directe
ou indirecte (décision constante de la Cour de Cassation)
33Bernadette Crusilleau
Grands risques & exclusions
2° DROIT COMMUN
Art. 1135 du Code Civil :
« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou
la loi donnent à l’obligation d’après sa nature »
Dès l’instant où l’exclusion figurera au contrat, le juge, en son
pouvoir souverain, la validera comme étant le reflet de la
volonté des parties.
Mais il l’interprétera aussi. Sa décision s’inscrira dans
l’intention des parties et l’équilibre économique du contrat.
34Bernadette Crusilleau
Grands risques & exclusions
Conclusions :
Le Code des Assurances est plus favorable à l’Assuré Grands
Comptes.
Cela dit le choix entre Code des Assurances ou droit commun
peut-être sans grande incidence sur le juge saisi de
l’interprétation d’une exclusion car, armé de l’article 1162 du
code civil, il y a tout lieu de considérer qu’il continuerait
probablement à traiter la question de la même façon soit en
faveur de celui qui a stipulé : le juge ne pourra pas faire le tri
entre les assurés compétents ou non.
35Luc Mayaux
Grands risques & prescription
Grands risques et prescription : situation actuelle
Durée : deux ans (C. assur., art. L. 114-1), sans aménagement possible (art. L. 114-3).
Point de départ : art. L. 114-1.
- Evénement donnant naissance à l’action.
- Report possible au jour de la connaissance du sinistre (pour l’assuré) ou au jour de la
découverte de la fausse déclaration (pour l’assureur), mais le report doit être prouvé par celui qui
l’invoque (le créancier).
Interruption : outre les causes d’interruption de droit commun (citation en justice, exécution
forcée, reconnaissance par le débiteur du droit du créancier) , deux modes d’interruption
spécifiques : LRAR et désignation d’experts (art. L. 114-2).
Suspension : pas de règles spécifiques dans le C. assur., application du Code civil : impossibilité
d’agir, médiation, mesure d’instruction judiciaire (ex. expertise judiciaire).
Mais, pas possible d’ajouter d’autres causes de suspension ou d’interruption, par ex. suspension
pour la durée de l’expertise amiable (C. assur., art. L.114-3)
36Luc Mayaux
Grands risques & prescription
Grands risques et prescription : application du seul code civil
Durée : cinq ans (C. civ., art. 2224), mais possibilité d’aménagement, entre un an et dix ans (C.
civ., art. 2254), sauf pour l’action en paiement de la prime (quand prime périodique).
Point de départ : jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui
permettant de l’exercer (C. civ., art. 2224).
Preuve de la connaissance à la charge de celui qui invoque la prescription (le débiteur).
Interruption : uniquement causes d’interruption de droit commun (demande en justice,
exécution forcée, reconnaissance par le débiteur du droit du créancier).
Suspension : même situation qu’actuellement.
Mais, possibilité d’ajouter d’autres causes d’interruption (ex. expertise amiable, LRAR ou même
lettre simple ou mail) ou de suspension (ex. pour la durée de l’expertise amiable), mais pas pour
l’action en paiement de la prime (quand prime périodique) : C. civ., art. 2254.
37Luc Mayaux
Grands risques & prescription
Grands risques et prescription : bilan
Si l’on ne s’intéresse qu’aux actions intentées par l’assuré :
- L’application du Code civil est favorable à l’assuré en ce qui concerne la durée de la
prescription (passage de deux à cinq ans) et défavorable à l’assuré en ce qui concerne les
modes d’interruption (suppression de la LRAR et de la désignation d’expert).
- Mais, comme possibilités d’aménagements conventionnels, l’avantage comme le
désavantage peuvent disparaître, voire s’inverser (ex. prescription réduite à un an,
interruption par mail, suspension pour la durée de l’expertise amiable).
- Tout dépend donc de l’habileté des rédacteurs des contrats… et en amont
du poids économique respectif des négociateurs ! D’où le problème des petits « grands
risques » qui sont proches des risques de masse.
38Luc Mayaux
Grands risques & prescription
Grands risques et prescription : propositions
- Faire passer le délai de deux à cinq ans pour tout le monde (grands risques et
risques de masse), en réservant l’aménagement conventionnel de la durée aux
seuls grands risques.
- Conserver les modes d’interruption spéciaux (LRAR et expertise) avec
possibilité pour les parties d’ajouter les modes d’interruption et de suspension
de leur choix (pour les grands risques et les risques de masse).
Conclusion : une bonne réforme de la prescription devrait concerner les
risques de masse comme les grands risques.
39Luc Mayaux
Point de vue
Sortir les grands risques du code des assurances :
le point de vue de Luc Mayaux (1)
La sortie du code procède d’une certaine logique :
En présence d’un grand risque, le contrat est librement négocié, la protection de l’assuré n’est
pas nécessaire.
Mais elle se heurte à une réalité incontournable, valable pour les grands risques comme pour
les risques de masse : l’assuré n’est pas l’assureur, le premier transfère le risque, le deuxième le
prend en charge.
Conséquences :
1) La différence des positions entraîne une divergence des intérêts.
La vision d’un contrat négocié aux mieux de intérêts de chacun est utopique car il n’y a pas
communauté d’intérêts (sauf peut-être en RC). Les risques de dérives peuvent être nombreuses
(ex. aménagement de la prescription)
2) L’assurance, en tant qu’outil de transfert des risques, se doit d’être sûre. Cela justifie
notamment d’imposer que les exclusions soient formelles et limitées, que l’on ait affaire à un
grand risque ou à un risque de masse.
40Luc Mayaux
Point de vue
Sortir les grands risques du code des assurances :
le point de vue de Luc Mayaux (2)
Conclusion :
- Ne pas sortir les grands risques du Code des assurances.
- Mais procéder à des aménagements ponctuels pour introduire plus de souplesse (ex.
prescription) ou mettre fin à une hyper-protection de l’assuré « grand risque » (ex. suppression
de l’exigence de caractères très apparents, des mentions obligatoires à peine d’inopposabilité à
l’assuré).
- En réservant le cas des assurances de responsabilité (surtout quand elles sont obligatoires) eu
égard à l’impératif de protection des victimes.
- Et revoir la définition des grands risques (avec la contrainte du droit communautaire), pour
« élever les seuils ».
- En toute hypothèse, une réforme du droit applicable aux « grands risques » ne dispense pas
d’une réforme d’ensemble du Code des assurances (v. article J. Bigot : JCP G, 5 déc. 2011).
41TITRE
Merci
Les slides seront en ligne dès
la semaine prochaine sur
www.amrae.fr
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