Faut-il sauver le bien-être du consommateur ?
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Concurrences REVUE DES DROITS DE LA CONCURRENCE | COMPETITION LAW REVIEW “ Faut-il sauver le bien-être du consommateur ?” Editorial l Concurrences N° 1-2019 l pp. 2-5 Charles Bertin charles.bertin@arcep.fr Chef Unité coût et audit réglementaire, Arcep, Paris Erwan Le Noan elenoan@altermind.fr Associé Cabinet de conseil Altermind, Paris
Editorial
“Faut-il sauver
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.
Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
le bien-être du
consommateur ?”
Charles Bertin* Erwan Le Noan
charles.bertin@arcep.fr elenoan@altermind.fr
Chef Associé
Unité coût et audit réglementaire, Arcep, Paris Cabinet de conseil Altermind, Paris
ABSTRACT
Bien-être et surplus du consommateur sont, dans la littérature In the Economic Literature, consumer welfare and surplus
économique, des notions distinctes. Leur interprétation, are different concepts whose sometimes confusing interpretation
parfois confuse dans le débat sur le droit de la concurrence, in the competition law debate may lead to inappropriate demands.
peut conduire à exiger de la matière plus que ce qu’elle n’est capable Once the ambiguity is removed, the surplus test, although it can
de produire. Une fois l’ambiguïté levée, le test du surplus, be improved and fed by additional analyses, remains, in a situation
bien que perfectible et pouvant être nourri d’analyses of asymmetric information, the most robust tool to guide the action
complémentaires, demeure, en situation d’asymétrie d’information, of competition authorities.
l’outil le plus robuste pour guider l’action des autorités
de concurrence.
D
e part et d’autre de l’océan Atlantique, En apparence ces commentaires sont très dispa-
le droit de la concurrence fait l’objet de rates, par leur ton et leur registre d’argumentation
multiples critiques qui nourrissent la mais également par leurs cibles.
recherche académique et les publications de spé-
cialistes (J. Mathis, W. Sand-Zantman, Welfare Certains, à la suite de la crise de 2008, reprochent
Standards in Competition Policy, Institut d’éco- à la matière d’être trop centrée sur la satisfaction
nomie industrielle, Working paper, 2015 ; P. Ni- des consommateurs et de contraindre à l’excès
hould, N. Charbit, E. Ramundo (dir.), Choice: toute politique industrielle : ils plaident pour que
A New Standard for Competition Law Analysis?, les autorités de régulation tiennent davantage
Concurrences, 2016 ; F. Jenny, J. Philippe, Popu- compte des gains d’efficacité, et dès lors tolèrent
lisme et concurrence, Concurrences no 3-2018), des pratiques qui pourraient porter atteinte aux
comme les tirs croisés des acteurs politiques consommateurs (F. Marty, Le critère du bien-être
(v. not. l’utilisation du droit de la concurrence faite du consommateur comme objectif exclusif de la
par le président Trump (https://www.theverge. politique de concurrence. Une mise en perspective
com/2018/9/22/17890480/president-donald-tru- sur la base de l’histoire de l’antitrust américain,
mp-draft-executive-order-targets-social-me- Revue internationale de droit économique, 2014/4
dia-companies-anti-trust-violations) ou les reven- (t. XXVIII)).
dications portées par la sénatrice Elizabeth Warren
(démocrate)). D’autres pointent une approche trop restric-
tive du droit de la concurrence, préoccupée
uniquement de considérations économiques, et
*Les auteurs remercient Étienne Chantrel, Emmanuel Combe, David Ettinger, s’interrogent sur sa capacité à appréhender des
Frédéric Marty, Nicolas Petit, Jérôme Pouyet et Wilfried Sand‑Zantman pour
leurs relectures attentives et leurs conseils précieux. Ce texte n’engage évi-
enjeux plus larges, en particulier à l’ère numérique
demment que ses auteurs. (A. Ezrachi, M. Stucke, Virtual Competition,
2 Concurrences N° 1-2019 I Editorial I Charles Bertin, Erwan Le Noan I Faut-il sauver le bien-être du consommateur ?Harvard University Press, 2016 ; A. Burnside, Comme le note Herbert Hovenkamp, “le débat
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Digital economy and consumer welfare, Concur- sur les buts non économiques de la politique
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rences no 3-2017 ; N. Colin, It’s Time for A Real de concurrence est difficilement nouveau” :
Discussion About Antitrust, Forbes.com, 2 Oct. “les mêmes thèmes sont apparus et réapparus
2018; M. Steinbaum, M. Stucke, The Effec- tout au long de l’histoire du droit de la concur-
tive Competition Standard: A New Standard for rence” (H. Hovenkamp, Is Antitrust’s Consumer
Antitrust, Roosevelt Institute, 2018 ; F. Marty, Welfare Principle Imperiled?, Working paper,
Pouvoirs économiques privés et ordre concur- 2018, traduction des auteurs).
rentiel : Une application à l’économie numérique,
Sciences Po, OFCE Working Paper no 16, De cette profusion semble ressortir une ligne
2018/05). Le droit de la concurrence se retrouve commune d’argumentation : la volonté de
ainsi progressivement saisi par la politique réorienter l’action des autorités de concurrence
(E. Le Noan, Le droit de la concurrence défié par pour substituer au “bien-être du consommateur”
la politique, Les Échos, 7 août 2018). Outre-At- d’autres objectifs, dans un équilibre incertain.
lantique en particulier, un feu nourri de critiques L’argumentation déployée à cette fin se fonde
alimenté par le mouvement “néo-brandesien” (en toutefois sur une interprétation imparfaite de ce
référence au Justice Louis Brandeis (1856-1941), concept et semble à certains égards sortir le droit
qui influença la pratique du droit de la concur- de la concurrence de son champ pour en faire le
rence américain. Tim Wu a récemment proposé grand organisateur de l’économie.
de plutôt qualifier ce mouvement de “néo-struc-
turaliste” (https://twitter.com/superwuster/status/
1053299367938007040) ; v. not. T. Wu, After
Le “bien-être du consommateur” :
Consumer Welfare, Now What? The “Protection Un terme confus en droit
of Competition” Standard in Practice, Competi- de la concurrence
tion Policy International, 2018) accuse l’héritage de
Robert Bork (R. H. Bork, The Antitrust Paradox: Qu’entendent exactement les économistes (car
A Policy at War with Itself, 1978) d’avoir conduit c’est à eux que revient la paternité de ce terme)
à un affaissement des actions antitrust et ouvert par “bien-être du consommateur” ? Pour le
la voie à une concentration progressive de l’éco- comprendre, il faut revenir à une époque où
nomie. L’intégration de critères d’analyses Alfred Marshall et Léon Walras définissaient
complémentaires – voire alternatifs – est régu- deux cadres conceptuels différents pour l’analyse
lièrement discutée (A. Ezrachi, The Goals of des relations de marché : l’équilibre partiel pour
EU Competition Law and the Digital Economy, le premier et l’équilibre général pour le second.
BEUC, Discussion paper, 2018), dont : la protec- Ces deux notions capitales renvoient au nombre
tion du processus d’innovation (D. Geradin, What de marchés considérés : Marshall s’intéresse aux
Should EU Competition Policy do to Address conditions d’équilibre sur un unique marché alors
the Concerns Raised by the Digital Platforms’ que Walras étudie celles d’un équilibre sur l’en-
Market Power?, Contribution à la consultation semble des marchés qui composent l’économie.
de la Commission européenne “Shaping compe-
tition policy in the era of digitisation”) ; l’équité Dans la théorie économique, le “bien-être du
(M. Dolmans, W. Lin, Fairness and compe- consommateur” relève davantage de l’équilibre
tition law: A fairness paradox, Concurrences général : il s’agit de la satisfaction qu’un individu
no 4-2017) ; la pluralité économique et la démo- tire de la consommation de biens et services dans
cratie. Cette tendance, qui vise en réalité à réduire un environnement qui intègre l’ensemble des
la part de l’analyse économique – voire l’écarter - marchés que compte l’économie – qu’il s’agisse de
de l’examen des cas de concurrence, rencontre des ceux de l’immobilier ou de l’emploi par exemple
réponses fermes et convaincantes (M. Delrahim, (J. Mathis, W. Sand-Zantman, Welfare Stan-
Stand By Me: The Consumer Welfare Standard dards in Competition Policy, Institut d’économie
and the First Amendment, Open Markets Insti- industrielle, Working paper, 2015). Ce concept est
tute, June 2018 ; H. Hovenkamp, Is Antitrust’s donc, par nature, incompatible avec la mission
Consumer Welfare Principle Imperiled?, Working confiée par le législateur aux autorités de concur-
paper, 2018 ; Information Technology & Inno- rence qui, aux termes des textes qui encadrent
vation Foundation, Why the Consumer Welfare leurs compétences, concentrent leur analyse sur
Standard Should Remain the Bedrock of Anti- un unique marché pertinent. La politique de
trust Policy, 2018 ; D. Melamed, N. Petit, The concurrence n’a dès lors jamais eu pour ambition
Misguided Assault on the Consumer Welfare de maximiser le “bien-être du consommateur” (il
Standard in the Age of Platform Markets, a été reproché à Robert Bork d’avoir employé à
Working paper, 2018 ; Before “After Consumer tort cette expression) ni a fortiori le bien-être de
Welfare” — A Response to Professor Wu, Compe- l’ensemble de l’économie. Elle n’en a tout simple-
tition Policy International, 2018). ment pas les moyens (B. Orbach, The Antitrust
Consumer Welfare Paradox, Journal of Compe-
tition Law & Economics, Vol. 7, No. 1, 1 March
2011).
Concurrences N° 1-2019 I Editorial I Charles Bertin, Erwan Le Noan I Faut-il sauver le bien-être du consommateur ? 3Derrière la notion de “bien-être du consom- dont elles ne maîtrisent pas – ou mal – les données
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mateur” se cache en réalité celle de “surplus sous-jacentes. Or, c’est précisément le cas des
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du consommateur” qui, comme l’ensemble des gains d’efficacité qui dépendent exclusivement
analyses conduites par les autorités de concur- des fonctions de coûts des entreprises, par nature
rence, repose sur des concepts d’équilibre partiel inobservables par les pouvoirs publics – plus que
(A. Marshall, Principles of Economics, 1890). jamais, cela plaide pour un travail d’objectiva-
Ce surplus se définit comme la différence entre la tion maximale des arguments présentés devant
valeur qu’un individu accorde à un bien et le prix eux. Le calcul de ces gains n’est d’ailleurs pas non
qu’il doit payer pour l’acquérir. La somme du plus sans poser de problèmes d’asymétrie d’infor-
surplus du consommateur et des profits réalisés mations aux entreprises elles-mêmes : dans le cas
par les entreprises correspond au surplus total de concentrations notamment, faute de pouvoir
réalisé sur le marché considéré. échanger des données sensibles sur leurs coûts
sous peine de se trouver en situation de gun-ju-
Si le surplus du consommateur reste mping, il peut être mal aisé pour les parties noti-
l’outil privilégié, c’est avant
fiantes de réaliser des évaluations précises (I. de
Silva, Gun-jumping : Quelles sont les pratiques
tout pour sa robustesse en situation à éviter ? Réflexions sur la mise en œuvre anti-
d’asymétrie d’information cipée des opérations de concentration, Concur-
rences no 3-2018). L’arbitrage entre hausse des
La critique du “bien-être du consommateur” doit prix et gain d’efficacité peut également poser des
donc se comprendre comme celle du “surplus difficultés inhérentes à la temporalité de ces deux
du consommateur”. phénomènes, les variations tarifaires intervenant
à court terme alors que les réductions de coûts de
Cette confusion dissipée, que reste-t-il de ses argu- production sont généralement des événements de
ments ? Principalement qu’en s’attachant unique- long terme, dont les effets sont difficiles à évaluer
ment à la préservation du surplus du consomma- a priori. Pour cette raison d’ailleurs, les gains d’ef-
teur sans prendre en compte, au moyen du surplus ficacité peuvent difficilement venir nourrir une
total, les profits des entreprises, les autorités de analyse d’efficiency offense au terme de laquelle
concurrence négligeraient les gains d’efficience une entreprise serait sanctionnée pour être à ce
associés aux opérations ou pratiques qu’elles point efficace qu’elle éliminerait à long terme ses
analysent. Ces autorités interviendraient donc à compétiteurs : l’incertitude vaut dans les deux
tort dans certains cas pour lesquels la réduction sens de l’analyse.
du surplus du consommateur, consécutive à une
hausse des prix, serait compensée par des gains En définitive, si la maximisation du “surplus du
d’efficacité, de sorte que la variation du surplus consommateur” demeure l’objectif principal des
total serait finalement positive. autorités de concurrence, c’est avant tout pour
des raisons de robustesse et, partant, de sécurité
Cette objection n’est pas dénuée de fondement : juridique : le pragmatisme l’emporte. Au demeu-
chaque praticien du droit de la concurrence a déjà rant, il serait faux d’en conclure que cette maxi-
fait le constat qu’une analyse plus dynamique misation se fait systématiquement au détriment
pourrait dans certains cas conduire les autorités des entreprises. La notion de “consommateur”
de régulation à mieux prendre en compte les gains en droit de la concurrence est plastique et peut
pour les agents d’une concentration par exemple. recouvrir selon les cas des individus, des opéra-
teurs industriels, ou des institutions publiques,
Pour autant faut-il voir ici “un glissement popu- de sorte qu’en poursuivant leur objectif les auto-
liste”, voire “électoraliste” (F. Jenny, J. Philippe, rités de concurrence maximisent tantôt le surplus
Populisme et concurrence, Concurrences no 3-2018) ? des consommateurs finals, tantôt celui des entre-
prises (C. S. Hemphill, N. L. Rose, Mergers that
Le surplus du consommateur est un outil analytique Harm Sellers, The Yale Law Journal, Vol. 127,
qui a pour lui le mérite d’être, toute proportion No. 7, 2018). Par ailleurs, même lorsqu’elles ont
gardée, plus simple à mettre en œuvre que le surplus pour horizon l’intérêt des consommateurs, ces
total. Là où le premier s’intéresse à la variation des autorités n’ignorent pas celui des producteurs
prix (ou des quantités, voire dans certains cas de la pour autant qu’elles disposent, aux fins de leurs
qualité ou de la diversité) sur le marché considéré, ce analyses, d’outils appropriés et de démonstra-
qui reste un examen ardu, le second nécessite d’éva- tions robustes (v. p. ex. des éléments intéressants
luer également des gains d’efficacité puis d’arbitrer à cet égard dans les décisions de l’Autorité de la
entre ces gains et les effets négatifs d’une augmen- concurrence no 16-DCC-111 du 27 juillet 2016
tation tarifaire (ou d’une baisse des volumes). et no 17-DCC-92 du 22 juin 2017). L’utilisa-
tion de nouveaux indicateurs économiques,
L’asymétrie d’informations qui caractérise comme l’indice d’“upward pricing pressure” pour
l’action des autorités de concurrence les rend peu le contrôle des concentrations, qui intègrent les
enclines à fonder leur analyse sur des indicateurs gains d’efficacité dans leur calcul, l’illustre bien.
4 Concurrences N° 1-2019 I Editorial I Charles Bertin, Erwan Le Noan I Faut-il sauver le bien-être du consommateur ?Si le “consumer welfare” mobilisées doivent être développées et complé-
demeure pertinent, il n’en
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tées pour mieux prendre en considération les
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gains d’efficacité pour les producteurs et la façon
est pas moins perfectible dont ils bénéficieront, in fine, aux consomma-
teurs. La recherche académique peut être mobi-
Pour contrer le sentiment de défiance à l’égard lisée pour contribuer à cette réflexion. En atten-
du droit de la concurrence et le flot de critiques dant, une approche au cas par cas, fondée sur
qui sans cesse l’assaille, il n’est probablement pas des démonstrations solides, pourrait déjà le
besoin d’inventer de nouveaux critères qui vien- permettre.
draient se substituer au “surplus du consomma-
teur”. Ce dernier demeure en mesure de guider Au-delà du surplus, d’autres objectifs peuvent
l’action des autorités de concurrence. Son utili- être légitimement privilégiés, comme les intérêts
sation peut se perfectionner, notamment dans des citoyens, la démocratie économique, la régu-
certains champs d’analyse comme les concen- lation du numérique ou la préservation d’entre-
trations verticales, et permettre aux autorités prises nationales. Mais ces derniers relèvent du
de concurrence de mieux prendre en compte les législateur et non du débat technique sur le droit
stratégies, pas nécessairement défensives, des de la concurrence – notamment parce que l’on
entreprises (H. Hovenkamp, Antitrust in 2018: peine à définir la façon dont ils pourraient être
The Meaning of Consumer Welfare Now, Penn traduits en critères d’analyse pour les régula-
Wharton Public Policy Initiative Issue Brief, teurs. Pour rester efficace et clair, et ainsi garantir
Vol. 6, No. 8, Sept. 2018 ; CPI Talks – Interview la meilleure sécurité juridique aux entreprises,
with Diana Moss by Jon Baker, Harvard Confer- celui-ci ne saurait sans péril être teinté de consi-
ence, Nov. 9). Pour cela les techniques analytiques dérations politiques. n
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