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TENDANCES PI
BULLETIN CANADIEN DU DROIT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET DE LA TECHNOLOGIE
Lutter contre la contrefaçon
N ove m b re / au Canada
D é ce m b re 2 0 0 7
Le Canada ne sort pas indemne de la recrudescence de la contrefaçon
1 Lutter contre la durant la dernière décennie. Vigilance, diligence et persévérance sont
contrefaçon au Canada de mise.
Bien que le Canada soit signataire de traités sécurité, tels que les produits pharmaceutiques,
3 Un regard vif sur des prévoyant des procédures pénales et des les produits électriques, les jouets, les pièces
marques atypiques sanctions dans les cas de contrefaçon de voitures et les produits de beauté, pour n’en
délibérée de marque de commerce ou de nommer que quelques-uns. Récemment, des
piratage du droit d’auteur à une échelle produits originaux fabriqués à l’étranger ont fait
commerciale, à ce jour les efforts déployés craindre pour la santé et la sécurité des
4 L’étude en liberté pour faire respecter la loi n’ont pas eu le succès utilisateurs, mais les inquiétudes à l’égard des
d’exploitation espéré. Des lois inadéquates comprenant des méthodes de production des criminels de la PI
dispositions de contrôle douanier et des peines sont infiniment plus préoccupantes. Des cas
pour contrefaçon de marque, à la fois rapportés de produits pharmaceutiques
5 L’a b c de la licence, dépassées et inefficaces, aggravent la situation. contrefaits fournissent des exemples frappants.
Par conséquent, on trouve au Canada des
partie 3 Le 28 février 2007, le pharmacien Abadir Nasr
copies contrefaites de produits de grandes
fut acquitté d’accusations reliées à la vente
marques de même que des copies piratées
d’un produit contrefait du médicament
d’oeuvres protégées par droit d’auteur offertes
6 La brevetabilité : la en vente sur Internet, dans la rue et dans
NORVASC, un antihypertenseur. Après enquête
protection par brevet sur le décès de onze personnes parmi celles qui
certains marchés et centres commerciaux. De
avaient obtenu NORVASC de la pharmacie de
est-elle une option ? plus, des produits contrefaits ou piratés ayant
Nasr à Hamilton, le coroner de l’Ontario a
l’apparence des produits originaux font surface
conclu que, dans quatre cas, l’explication de la
dans des marchés légitimes et sont achetés par
mort demeurait « indéterminée » mais
7 Nouvelles en bref des personnes qui ne savent nullement qu’elles
mentionnait la substitution de médicament
achètent un faux. Les types de produits
dans la cause de la mort. Nasr fut acquitté
contrefaits sont sans limite. Certains présentent
pour absence de preuve démontrant qu’il
de sérieux risques pour la santé ou pour la
vente de tels produits est possiblement
T E N DA N C E S P I
savait qu’il vendait des produits
pharmaceutiques contrefaits. Au procès, on faite involontairement. Toutefois,
avait porté à la connaissance du juge une considérez cette activité comme un crime
déclaration de Nasr aux agents de la GRC à et réagissez en conséquence.
l’effet qu’il avait acheté certains de ces
• Les doutes vérifiables devraient être
produits d’un individu conduisant une mini-
portés à l’attention :
fourgonnette blanche, qui se faisait passer pour
un grossiste de Vancouver vendant des • De la police (allez à :
produits à rabais. En preuve aussi, des http://www.rcmp-grc.gc.ca/
témoignages de consommateurs inquiets qui fio/ipo_guide_f.htm)
avaient porté à l’attention de Nasr des
différences remarquables entre les produits • Du titulaire de la marque
contrefaits et les originaux. Un autre fait est la • Dans le cas d’une marque de
mort de Marcia Ann Bergeron de la Colombie- certification (telle que CSA ou UL),
Britannique survenue en décembre 2006. de l’autorité qui décerne la
Madame Bergeron est décédée d’arythmie certification, c’est-à-dire l’Association
cardiaque causée par empoisonnement aigu au canadienne de normalisation et la
métal. L’enquête a établi que madame Bergeron Underwriters Laboratories.
avait acheté des produits pharmaceutiques sur
Internet et que les comprimés contrefaits Les entreprises devraient faire respecter leurs
trouvés à sa résidence contenaient des métaux. droits de PI et considérer les dommages
qu’elles subissent chaque fois qu’un concurrent
Comment la population et les entreprises diffuse des copies contrefaites et piratées.
peuvent-elles se protéger contre les crimes de Contacter les policiers est une première étape.
la PI ? Le bon sens permet d’éviter les achats Malheureusement, les ressources sont limitées
faits sans précaution, et la persévérance aide à (la GRC admet que la chasse aux crimes de PI
combattre les dommages subis. par vente au détail n’est pas une priorité), et
Lors d’achats, quelques règles de conduite même lorsque des procédures judiciaires sont
méritent d’être retenues. instituées, l’effet de dissuasion est insuffisant.
On peut aussi considérer les sanctions civiles,
• Si le prix semble trop bas pour être vrai, bien que les particularités de chaque cas et le
attention. Les occasions incroyables rapport coût-bénéfice dépendent des
devraient soulever un doute dans l’esprit circonstances.
de l’acheteur et celui-ci devrait s’assurer
de l’authenticité du produit avant l’achat. Le gouvernement canadien a étudié cette
question et dans deux rapports de comités
• Acheter d’un distributeur autorisé ou d’un parlementaires du printemps 2007, on
détaillant digne de confiance est une recommande unanimement une réforme. Plus
bonne façon de réduire les risques. récemment, dans le discours du trône
d’octobre 2007, le gouvernement a indiqué qu’il
• Vérifier le produit pour y détecter tous
s’apprêtait à améliorer la protection des droits
signes de contrefaçon, tels les erreurs sur
culturels et de propriété intellectuelle au
l’étiquette, l’empaquetage de mauvaise
Canada, ajoutant, en réponse aux rapports
qualité, les disques optiques gravés (et
parlementaires, qu’il allait proposer des moyens
non pressés), etc. Règle générale, les
pour renforcer et moderniser le régime
inscriptions sur les produits de grandes
canadien de protection des droits de PI. Des
marques sont nettes et précises et ne
développements législatifs pour actualiser le
contiennent aucune faute d’orthographe.
droit canadien en matière de crime de la PI
• Lors d’achats auprès d’une source non sont prévus mais se font attendre. Il faut
autorisée (le marché gris), il faut exiger la espérer que le Canada disposera bientôt de
preuve de l’authenticité du produit et bien meilleures lois offrant des moyens mieux
inspecter le produit livré. adaptés pour résoudre ce problème.
• Si des doutes surgissent lors de l’achat Brian P. Isaac, Toronto
d’un produit d’une source autorisée, vous bpisaac@smart-biggar.ca
pourriez en discuter avec le vendeur car la
2 NOVEMBRE/DÉCEMBRE 2007
Un regard vif sur des marques atypiques
Les marques de commerce qui ne s’inscrivent pas dans la catégorie
des mots et des dessins reçoivent une attention accrue de la part
des entreprises et du Bureau des marques de commerce.
Une marque de commerce est habituellement des croches et la dernière est une croche liée à
un mot, tel ESPRIT, ou un dessin, tel le une noire.
dessin DQ de Dairy Queen:
Ces demandes n’ont pas été acceptées par les
Toutefois, plusieurs examinateurs.
sociétés commerciales
Un autre exemple est fourni par la société
reconnaissent l’importance
Harley-Davidson souhaitant enregistrer aux
de certaines marques
États-Unis, à titre de marque de commerce, le
étonnantes : la couleur, le son, l’odeur. Il ne fait
son de sa motocyclette. Cette demande fut
aucun doute qu’un son, une couleur ou une
éventuellement abandonnée devant les
senteur peuvent créer chez le consommateur
oppositions soulevées par neuf concurrents.
une association avec une entreprise. Par
exemple, une personne qui entend une Les marques de couleur. Bien que la couleur
musique du genre ZOOM ZOOM ZOOM peut puisse faire partie d’une marque de commerce
très bien penser aux voitures de Mazda. au Canada, le Bureau des marques de
L’enregistrement d’une marque aussi singulière commerce refuse toute demande
peut mener à d’intéressants débats. d’enregistrement à
moins que la couleur ne
Les marques sonores. Le Bureau des marques
soit associée à une
de commerce refuse les demandes
forme ou une dimension
d’enregistrement des marques sonores pour le
particulière.
motif qu’elles ne peuvent pas être représentées
physiquement. Les demandeurs et des Le refus des marques
commentateurs ont répliqué qu’il est possible constituées d’une
de représenter visuellement les marques couleur a contraint les
sonores, et ce, de diverses façons. Par exemple, demandeurs à faire
la société Metro-Goldwyn-Mayer Lion Corp. a preuve d’imagination.
tenté d’enregistrer le son d’un lion rugissant Par exemple, la société
que le spectateur peut entendre au début Henkel Canada
d’une projection cinématographique. Le son fut Corporation vend un
représenté comme suit dans la demande : ruban de masquage
utilisé par les peintres.
La marque Couleur verte #2 est la suivante :
Une demande d’enregistrement pour la marque La demande d’enregistrement décrit la marque
figurative HI SA MI TSU (pour des produits ainsi : (traduction) La marque consiste en la
médicaux) comportait la représentation visuelle couleur verte appliquée à l’ensemble de la
suivante : surface du ruban de masquage illustré. Bien
que la marque soit limitée à une forme
particulière, s’agissant d’une forme commune à
tous les rubans de masquage un enregistrement
de cette marque accorderait à Henkel le droit
exclusif de vendre des rubans de masquage de
couleur verte. Une tierce personne s’oppose à
et la description suivante : (traduction) La l’enregistrement de cette marque.
marque consiste en le mot « HISAMITSU »
chanté au son de quatre notes musicales, mi, Les marques olfactives. Au Canada on ne
la, mi et fa dièse; les trois premières notes sont semble pas s’intéresser outre mesure à la
TENDANCES PI 3
T E N DA N C E S P I
protection des marques olfactives malgré
l’existence de recherche suggérant que la
senteur serait le principal sens associé à la
mémoire.
Il n’existe aucune décision canadienne sur la
possibilité d’enregistrer une marque olfactive; il
n’existe aucune marque olfactive déposée et
on ne trouve aucune demande
d’enregistrement d’une marque olfactive sur la
base de données du Bureau canadien des
marques de commerce. Bien que la position
actuelle du Bureau des marques de commerce
soit que la couleur, les sons et les senteurs ne
sont pas enregistrables, une réforme de la Loi
sur les marques de commerce pourrait
éventuellement donner lieu à une forme de
protection pour ces marques atypiques. Tel
qu’indiqué par l’Office de la propriété quant à la façon de choisir les marques de
intellectuelle du Canada durant une commerce, les créer et les utiliser, et le
présentation aux membres de la profession en moment de faire ce changement arrive à
2005, (traduction) plusieurs pensent que ces grands pas.
marques non traditionnelles font partie des Heather E. Roberston, Toronto
stratégies dominantes de mise en marché de herobertson@smart-biggar.ca
l’avenir. Nous sommes à un tournant critique
L’étude en liberté d’exploitation
Pour éviter une action en contrefaçon de brevet, il faut connaître les
brevets détenus par les tiers.
Dans le monde des brevets on dit souvent qu’il Dans sa plus simple expression, une étude en
faut respecter les brevets des autres. Par liberté d’exploitation comporte deux volets
conséquent, lors du lancement d’un nouveau principaux. Le premier consiste en une
produit ou service, on doit s’assurer que recherche ayant pour but d’identifier tous les
l’exploitation de ce produit ou service pourra brevets appartenant à des tiers et faisant partie
se faire sans violer les brevets des tiers. Les du même secteur technologique que le
entreprises qui ne prennent pas cette nouveau produit ou service. Le second est
précaution s’exposent à de sérieux ennuis. l’analyse de ces brevets pour déterminer si le
nouveau produit ou service est couvert par les
Afin de s’assurer du respect des brevets des
revendications de ces brevets.
tiers, plusieurs entreprises effectuent des
études en liberté d’exploitation, aussi appelées L’expression liberté d’exploitation peut porter à
« market clearance ». Le but d’une telle étude confusion. Elle suggère qu’une fois l’étude
est triple : complétée, il n’y aura aucun risque de
contrefaçon. Malheureusement, c’est peu
a) Découvrir les risques de violation de
souvent le cas. En effet, sauf exception, l’étude
brevets que représente la
en liberté d’exploitation ne peut faire mieux
commercialisation d’un produit ou service,
que fournir de l’information à l’entreprise pour
b) Évaluer ces risques (identifier le titulaire de lui permettre de comprendre la nature du
chaque brevet problématique et connaître risque et décider de la stratégie à adopter face
son secteur d’activité) et à ce risque au moment de lancer ce nouveau
produit ou service.
c) Établir une stratégie d’entreprise prenant
en compte ce risque avant que ne débute Il existe plusieurs types d’études en liberté
la commercialisation. d’exploitation et le type choisi dépendra du
4 NOVEMBRE/DÉCEMBRE 2007
seuil de tolérance de l’entreprise face à des couvrant d’autres caractéristiques des moteurs
risques inconnus. Par exemple, l’étude peut se et qui seraient passés inaperçus.
limiter essentiellement à analyser les brevets
L’étude la plus poussée tiendrait compte de
d’un concurrent important. Une telle étude ne
tous les brevets des tiers visant tous les
détecterait que les brevets problématiques de
aspects du nouveau produit ou service. Cette
ce seul concurrent. Bien que ce type d’étude
étude fournirait plus d’information que les
donne une idée du risque que représente la
autres et offrirait les meilleures garanties de
commercialisation en cause, il n’en demeure
l’absence de contrefaçon une fois le nouveau
pas moins qu’il pourrait très bien exister
produit ou service lancé. Cette étude est
d’autres brevets problématiques détenus par
toutefois souvent prohibitive en temps et en
d’autres personnes.
argent.
Un deuxième type d’étude en liberté
Quel que soit le type d’étude en liberté
d’exploitation ne vise qu’un seul aspect d’un
d’exploitation que l’on fait, il convient de se
nouveau produit ou service. Par exemple,
donner les moyens de connaître les risques et
prenons un nouveau moteur de voiture
les façons de les atténuer avant la
capable de s’auto-diagnostiquer. L’étude
commercialisation. Le type d’étude retenue
pourrait ne porter que sur les brevets de tiers
dépendra de plusieurs facteurs dont la
concernant les moteurs ayant la capacité de
tolérance de l’entreprise face aux risques
s’auto-diagnostiquer. Tous les autres aspects
inconnus. En cette matière, rappelons-nous que
des moteurs seraient ignorés (par exemple, la
la connaissance partielle vaut mieux que
conception des moteurs et leurs
l’ignorance.
caractéristiques de fonctionnement). Ce type
d’étude en liberté d’exploitation donnerait une Emma Start, Montréal
idée du risque de contrefaçon des brevets emstart@smart-biggar.ca
visant cet aspect particulier du nouveau
moteur mais il pourrait exister d’autres brevets
L’a b c de la licence, partie 3
Ce troisième article sur la licence de PI traite des clauses de sauvegarde.
Laissez-moi sortir! Bien entendu, l’optimisme
règne toujours au moment de signer une
licence et les intentions sont nobles, mais
mieux vaut prévenir que guérir. Aussi faut-il
prévoir le pire.
Pour cette raison, il faut clairement spécifier le
terme de la licence, soit sa durée.
De plus, les deux parties devraient s’interroger
sur les causes possibles d’échec (surtout le
concédant). Des dispositions devraient
permettre à la victime de mettre fin à la
licence advenant un tel échec.
Il y a une infinité de dérapages possibles de la
part du licencié :
(a) le licencié cesse de payer les redevances
ou ne verse pas les montants convenus ou
le fait en retard;
(b) le licencié ne rencontre pas les objectifs
de performance en volume de produits
licenciés vendus ou en valeur monétaire;
TENDANCES PI 5
(c) le mauvais comportement du licencié dispositions offriraient au licencié un moyen
T E N DA N C E S P I
cause un tort à la propriété du concédant; commode de se libérer de la licence s’il
et constate que l’exploitation des droits de PI ne
se fait pas comme prévu. De plus, le licencié
(d) le licencié est poursuivi en responsabilité
peut souhaiter avoir le droit de mettre fin à la
du fabricant ou en contrefaçon des droits
licence si le concédant manque à ses
de PI d’un tiers.
obligations, par exemple, s’il n’obtient pas ou
Dans chacun de ces cas, il serait souhaitable ne maintient pas en vigueur certains droits de
que le concédant puisse mettre fin à la licence. PI ou s’il néglige de poursuivre des tiers
contrefacteurs.
De même, le licencié peut se réserver le droit
de terminer la licence si certaines conditions ne Alistair G. Simpson, Toronto
se réalisent pas. Par exemple, de telles agsimpson@smart-biggar.ca
La brevetabilité : la protection par brevet est-
elle une option ?
Vous ou quelqu’un d’autre dans votre « fabrication » peut vouloir dire un produit
entreprise a donc développé un nouveau fabriqué et vendu. Enfin, « composition de
produit ou système, un nouveau procédé matière » veut dire un composé chimique.
chimique ou une nouvelle façon d’atteindre un
Il existe certaines exceptions à ce qu’il est
certain résultat ou d’accomplir une tâche. On
permis de breveter au Canada, que ce soit en
pourrait dire une invention… Si vous souhaitez
raison du texte de la loi ou à la suite de
protéger cette invention, le brevet pourrait
décisions des tribunaux, dont les méthodes de
être une option. Le brevet confère une période
traitement médical, les compétences
d’exclusivité durant laquelle le breveté ou ceux
professionnelles et les conceptions théoriques.
qu’il autorise peuvent fabriquer, utiliser ou
vendre une invention. Dans certains cas où l’invention ne semble pas
faire partie de l’une de ces catégories, ou
Il n’est pas toujours facile de déterminer dans
semble être visée par une exclusion, il peut
quel cas un brevet serait souhaitable. Des
tout de même être possible d’obtenir un
brevets canadiens ont été accordés pour
brevet à la condition de définir avec soin la
toutes sortes d’inventions, parfois pour des
protection souhaitée. Par exemple, certains
objets aussi indémodables qu’une machine
prétendent que le logiciel n’est pas brevetable.
servant à trancher le pain (voir le brevet
Bien qu’un logiciel en soi ne soit pas
canadien numéro 198 275 intitulé « Tranche-
brevetable, les méthodes sous-jacentes de
pâte à pains » daté du 16 mars 1920) ou pour de
mises en oeuvre par le logiciel, les systèmes qui
grandes inventions comme la motoneige (voir
exécutent le logiciel et même le logiciel
le brevet canadien numéro 367 104 de J.
d’enregistrement du contenu média que
Armand Bombardier intitulé « Auto-chenille à
l’ordinateur peut lire peuvent possiblement
neige » daté du 29 juin 1937 qui concerne
être brevetés. Une invention dans le domaine
certainement une invention remarquable).
des systèmes financiers ou du commerce
Devant un si vaste choix d’objets pour lesquels
pourrait aussi être brevetée à la condition
des brevets sont accordés, comment peut-on
d’être définie convenablement dans la
savoir si une invention mérite la protection par
demande de brevet.
brevet ?
Mis à part l’objet (la matière) de l’invention,
La Loi sur les brevets du Canada définit le mot
il y a d’autres aspects dont il faut tenir compte
invention comme signifiant « toute réalisation,
pour déterminer si un brevet devrait être
tout procédé, toute machine, fabrication ou
accordé au Canada : la nouveauté, l’utilité et
composition de matière » et tout
l’activité inventive. Pour simplifier, disons
perfectionnement, présentant le caractère de
qu’une invention est nouvelle si elle n’est pas
la nouveauté et de l’utilité. En termes plus
identique à ce qui était connu antérieurement
concrets, une « réalisation » serait une méthode
et qu’une invention ayant une application
ou façon de faire une chose. Un « procédé »
industrielle ou servant à quelque chose sera
est généralement considéré comme étant un
normalement considérée utile. L’activité
procédé chimique. Le mot « machine » reçoit
inventive, aussi appelée ingéniosité, peut être
une interprétation large, signifiant tout
beaucoup plus difficile à mesurer. L’ingéniosité
dispositif physique ou système. Une
6 NOVEMBRE/DÉCEMBRE 2007
dépend des différences qu’il y a entre une d’une invention à l’autre. La prise d’un brevet
invention et les technologies connues. Les pour une invention pionnière visant une
différences elles-mêmes, leurs effets, les nouvelle machine établissant une percée
difficultés qu’elles résolvent et la question, qui technologique, comme dans le cas du brevet
consiste à savoir dans quelle mesure une précité de Bombardier, peut se faire plus
personne versée dans l’art aurait fait un tel simplement et exiger moins d’effort que dans
changement, renseignent sur le degré le cas d’une invention en informatique où les
d’ingéniosité. différences avec les techniques connues sont
moindres.
Bref, pour chaque invention on doit examiner
son objet et les autres critères de brevetabilité, David M. Walters, Ottawa
et le processus d’obtention du brevet variera dmwalters@smart-biggar.ca
Nouvelles en bref
Autocensure chez YouTube. Plus YouTube Que la partie commence. La Cour fédérale, le
grandit, plus les studios de cinéma dont les 11 septembre 2007. La société Setana Sport qui
films sont piratés se sentent floués. Lorsque la prétend détenir pour l’Amérique du Nord le
société Viacom Inc. institua contre YouTube un droit d’auteur et le droit de diffuser par signaux
recours judiciaire d’un milliard de dollars pour satellite encryptés les matches de soccer
avoir diffusé des bandes-vidéo européen, demande à la Cour fédérale du
promotionnelles, celle-ci, secouée, prit Canada d’émettre une ordonnance d’injonction
certaines résolutions. Le 17 octobre 2007, le contre les propriétaires de plusieurs bars à
journal Globe & Mail fit un rapport sur caractère sportif situés au Canada afin d’y
l’adoption par YouTube d’un nouvel outil interdire la télédiffusion de tels matches. La
d’autocensure qui reconnaît et élimine Cour, ayant refusé cette demande, indique qu’il
automatiquement des bandes-vidéo la matière n’y a pas de droit d’auteur tant que l’oeuvre
protégée par droit d’auteur. La technologie en n’est pas créée. En d’autres mots, même si l’on
cause exige la participation du détenteur des admet que la télédiffusion d’un match de
droits, lequel doit fournir le matériel protégé, soccer est protégée par le droit d’auteur, ce
mais il s’agit d’un pas dans la bonne direction et droit n’existe pas et ne peut pas être invoqué
cela démontre qu’il est possible de progresser avant l’existence de la télédiffusion.
lorsque les détenteurs s’occupent de protéger
Le système de hockey Gold n’est pas une
leurs oeuvres.
oeuvre protégée. Alberta Queen’s Bench, le 16
IBM tente de breveter ses brevets. Depuis août 2007. La société Gold in the Net Hockey
quelques années, il est possible et de bonne School Inc. met sur pied et opère dans le
guerre de breveter des méthodes de faire des monde des écoles de hockey; elle a une
affaires. Des méthodes de mise en marché, des franchise en Alberta. Un ancien employé a
systèmes de bureautique et des méthodes lancé Netpower, une entreprise d’Edmonton
comptables sont brevetées au Canada. qui lui fait concurrence et offre des services
Cependant, poussant l’idée d’un cran, IBM a d’entraînement de gardiens de but. Le
déposé aux États-Unis une demande de brevet fondateur de Gold in the Net, qui avait
visant un système et des méthodes pour développé le « Gold system » pour
mettre à profit un portefeuille de biens, par l’entraînement des gardiens de but à l’aide d’un
exemple, un portefeuille de brevets. En d’autres manuel et d’une vidéo sur la technique et les
termes, cette société tente de breveter l’idée exercices des gardiens de but, demanda à la
de profiter de ses propres brevets. La demande Cour une ordonnance d’injonction contre
fut déposée en avril 2006 et publiée en Netpower pour violation du droit d’auteur.
octobre 2007. Aujourd’hui, les méthodes de La Cour albertaine fut d’avis que malgré le droit
faire des affaires sont examinées avec plus de d’auteur sur le manuel et la vidéo, le « Gold
minutie par le Bureau americain des brevets des system » n’était nullement protégé par droit
États-Unis vu la prolifération de ces demandes. d’auteur. Bien que le droit d’auteur puisse
Il sera intéressant de suivre l’évolution de cette subsister à l’égard de matière non écrite,
demande de brevet de IBM. comme la chorégraphie d’un ballet, une partie
de hockey étant dynamique et imprévisible ne
peut pas jouir de la protection du droit
d’auteur.
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