LES DÉCISIONS DES ORGANES SOCIAUX EN PÉRIODE DE CONFINEMENT
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LES DÉCISIONS DES ORGANES SOCIAUX
EN PÉRIODE DE CONFINEMENT
Vers une digitalisation croissante du processus de décision dans les sociétés1
Henri CULOT
Avocat (Prioux Culot + Partners), Professeur à l’UCLouvain
Edouard-Jean NAVEZ
Notaire à Wavre, Chargé de cours à l’UCLouvain
La pandémie de Covid-19 que nous Le CSA autorise également, sous cer- Afin de répondre aux difficultés pra-
traversons confronte les entreprises taines conditions, la tenue des réu- tiques causées par la crise sanitaire,
à d’importants défis. Aux problèmes nions des organes sociaux via un sys- le gouvernement a adopté une série
économiques s’ajoutent des difficultés tème de vidéoconférence ou d’autres de mesures contenues dans un ar-
pratiques dans l’organisation des ré- moyens de télécommunication équi- rêté royal du 9 avril 2020, modifié le
unions des organes sociaux. En effet, valents2 que les statuts peuvent pré- 28 avril 2020. Dans la première partie
les modalités de réunion habituelles et voir. Cependant, ces modalités ne de cette contribution, nous rappelons
les dispositions légales en vigueur ap- sont pas toujours opérationnelles, en brièvement les règles du CSA qui per-
paraissent parfois difficilement conci- raison tantôt de dispositions statu- mettent la prise de décision « à dis-
liables avec l’exigence de respect des taires inadaptées, tantôt de règles lé- tance », c’est-à-dire sans réunion phy-
mesures de distanciation sociale im- gales trop contraignantes. sique, au sein des organes sociaux (I.).
posées par le gouvernement. Dans la seconde partie, nous passons
Cette situation est d’autant plus pro- en revue les disposition d’exception
Certes, le Code des sociétés et des blématique qu’une majorité de socié- adoptées dans l’arrêté royal du 9 avril
associations de 2019 (ci-après, le tés, clôturant leur exercice social au 31 20203 (II.).
CSA) a institué l’email comme moyen décembre de chaque année, doivent
de communication privilégié dans le en principe soumettre les comptes an-
cadre des relations entre une société nuels à l’approbation de l’assemblée
et ses principaux acteurs (actionnaires, générale (ordinaire) pour le 30 juin au
administrateurs, commissaire), ainsi plus tard (art. 3:1 CSA).
qu’entre les membres de ses organes
(art. 2:32 CSA).
1 La présente contribution constitue une version revue et augmentée d’une note publiée sous la plume de l’un des auteurs, dans la lettre d’information
électronique « La Lettre Fiscale Belge », n° 2020/360.
2 L’on vise par là l’exigence de présenter un degré de fiabilité équivalent.
3 Dans l’ensemble de l’exposé, nous n’abordons pas le régime des sociétés cotées.
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I. LA RÉUNION par email (art. 2:32, al. 2, CSA). Les sta- nouveau Code précise que le pro-
tuts peuvent toutefois prévoir d’autres cès-verbal des réunions d’un organe
DES ORGANES modalités de transmission ou imposer d’administration collégial est signé par
SOCIAUX SANS l’envoi d’un courrier recommandé. le président et les administrateurs qui
Enfin, il reste parfaitement admis, à le souhaitent. Les copies à délivrer aux
PRÉSENCE PHYSIQUE l’instar de ce qui prévalait sous l’empire tiers sont signées par un ou plusieurs
DANS LE CSA du Code des sociétés, qu’une réunion administrateurs ayant le pouvoir de
puisse valablement être tenue, même représentation (art. 5:75 ; 6:63 ; 7:95,
A) La convocation des réunions sans convocation formelle, si tous les CSA).
actionnaires ou administrateurs (selon le En synthèse, les décisions du conseil
L’assemblée générale des actionnaires cas) sont présents ou représentés, et ne d’administration peuvent être prises, le
est généralement convoquée par l’or- contestent ni l’absence de convocation, cas échéant moyennant quelques amé-
gane d’administration (art. 5:83 ; 6:70 ; ni l’ordre du jour proposé. En pareil cas, nagements statutaires, à l’issue d’une
7:126, CSA). Dans les sociétés dont le procès-verbal de l’assemblée men- délibération des administrateurs (en
toutes les actions sont nominatives, la tionnera que « tous les actionnaires et leur présence ou par vidéoconférence),
convocation contenant l’ordre du jour porteurs de titres (ou : tous les adminis- ou sans délibération, c’est-à-dire via
est envoyée 15 jours au moins avant trateurs) étant présents ou représentés des décisions écrites concordantes,
la date de l’assemblée, par courrier et acceptant de délibérer, il n’est pas mais alors à l’unanimité.
ordinaire, aux actionnaires, aux admi- justifié du respect des formalités de
nistrateurs et au commissaire, à moins S’agissant des assemblées générales
convocation ». des actionnaires, les statuts déter-
que ceux-ci n’aient communiqué une
adresse email à la société4. Dans ce B) La tenue des réunions minent librement les formalités d’ad-
dernier cas, la société peut utiliser cette Les modalités de participation et de mission (art. 5:88 ; 6:74 ; 7:134, CSA).
adresse pour toute communication (et vote aux réunions de l’organe d’ad- Ils peuvent prévoir la possibilité pour
notamment les convocations), jusqu’à ministration ne sont pas régies par le les titulaires d’actions, d’obligations
ce que l’intéressé communique à la CSA, en manière telle qu’il appartient convertibles et de droits de souscrip-
société une nouvelle adresse électro- aux statuts de régler ces questions. Les tion de participer à distance à l’assem-
nique (art. 2:32, al. 1er, CSA). Lorsque statuts peuvent donc prévoir que les blée générale grâce à un moyen de
tout ou partie des actions, obligations administrateurs sont libres d’assister communication électronique mis à dis-
convertibles ou droits de souscription aux réunions par vidéoconférence, ou position par la société (art. 5:89 ; 6:75 ;
ne sont pas nominatifs, la convocation via tout autre procédé technique per- 7:137, CSA).
à l’assemblée générale doit intervenir mettant de délibérer. A défaut d’indica- Les statuts peuvent également au-
via une annonce publiée (i) au Moniteur tion statutaire à ce propos, l’article 2:41 toriser tout actionnaire à voter à dis-
belge, (ii) dans un organe de presse de CSA prévoit l’application des règles or- tance avant l’assemblée générale, par
diffusion nationale, et (iii) sur le site in- dinaires des assemblées délibérantes6. écrit ou sous forme électronique, se-
ternet de la société, si elle en a un (art. Le CSA a également assoupli la procé- lon les modalités qu’ils déterminent
7:127 CSA). dure de délibération par écrit en pré- (art. 5:89 ; 6:75 ; 7:146, CSA)8. Les
Le CSA maintient l’obligation d’adres- voyant que les décisions d’un organe membres du bureau, sont présents
ser, en même temps que la convoca- d’administration collégial peuvent être physiquement au lieu où, suivant la
tion, aux porteurs de titres nominatifs, prises par consentement unanime des convocation, l’assemblée générale est
administrateurs et commissaire, tous administrateurs, exprimé par écrit, à organisée. S’agissant des administra-
les documents utiles à la réunion de moins que les statuts excluent cette teurs et du commissaire, ils doivent en
l’assemblée générale (art. 5:84 ; 6:70 ; possibilité (art. 5:75 ; 6:63 et 7:95, principe être présents également, afin
7:132, CSA)5. CSA)7. de pouvoir répondre aux éventuelles
questions des participants à l’assem-
Le CSA n’impose pas de délais de Lorsqu’une décision de l’organe d’ad- blée.
convocation pour les réunions de l’or- ministration est adoptée par le biais
gane d’administration. La liberté sta- d’un système de vidéoconférence ou Les actionnaires peuvent, à l’unanimi-
tutaire règne ici en maître. En ce qui tout autre système de télécommunica- té et par écrit, prendre toutes les dé-
concerne la transmission de la convo- tion, il est d’usage que le procès-ver- cisions qui relèvent des pouvoirs de
cation, on suit des règles identiques à bal soit signé par les administrateurs à l’assemblée générale, à l’exception de
celles prévues pour l’assemblée géné- la plus proche occasion (par exemple : celles qui doivent être reçues dans un
rale : la convocation est envoyée par la réunion suivante tenue en leur pré- acte authentique. Dans ce cas, les for-
courrier ordinaire, sauf si les administra- sence), afin d’être conservé parmi les malités de convocation ne doivent pas
teurs ont accepté une communication documents sociaux. A cet égard, le être respectées (art. 5:85 ; 6:71 ; 7:133,
CSA).
4 Le nouveau Code prévoit également que toute personne morale peut choisir (dans le chef des sociétés cotées, c’est une obligation) de faire figurer une
adresse électronique dans son acte constitutif, laquelle devient alors l’adresse électronique officielle de la personne morale (art. 2:31, CSA). En ce cas, toute
communication transmise à cette adresse email par les associés ou actionnaires, les membres, les administrateurs ou les titulaires de titres émis par la
société et les titulaires de certificats émis avec la collaboration de la société est réputée être intervenue officiellement et valablement.
5 À l’occasion d’une assemblée générale ordinaire, ces documents sont : les comptes annuels ; le cas échéant, les comptes consolidés ; la liste des
actionnaires qui n’ont pas libéré leurs actions, avec l’indication du nombre d’actions non libérées et celle de leur domicile ; le cas échéant, le rapport de
gestion, le rapport de gestion sur les comptes consolidés, le rapport du commissaire et les autres rapports prescrits par le Code (articles 5:87; 6:82; 7:148, CSA).
6 En pratique, cette disposition organise donc un renvoi vers le règlement de la Chambre des représentants.
7 Pour rappel, dans le régime de la SPRL, la possibilité de prendre des décisions par écrit était réservée à l’assemblée générale (art. 278, C. soc.), mais n’était
pas étendue à l’organe d’administration, alors même que celui-ci pouvait être collégial.
8 Lorsque la société autorise le vote à distance sous forme électronique, elle doit être en mesure de contrôler la qualité et l’identité de l’actionnaire, de la
manière définie par les statuts ou en vertu de ceux-ci. Le procès-verbal de l’assemblée générale mentionne les éventuels problèmes et incidents techniques
qui ont empêché ou perturbé la participation par voie électronique à l’assemblée générale ou au vote.
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II. LES MESURES Ces nouvelles dispositions s’ap- - toutes les réunions qui auraient dû
pliquent de manière optionnelle. Si être tenues entre le 1er mars et le 9
SPÉCIFIQUES DE l’intérêt de la société (ou de la per- avril 2020 en application d’une règle
L’ARRÊTÉ ROYAL N°4 sonne morale) l’exige, celle-ci reste légale ou statutaire, mais qui n’ont pas
libre de se conformer aux règles de été tenues (par exemple, en raison de
DU 9 AVRIL 2020, droit commun du CSA auxquelles elle l’incertitude sur la manière de tenir la
TEL QUE MODIFIÉ est habituellement soumise. réunion en sécurité).
Le Code des sociétés et des asso- En pratique, l’on conseille de faire L’organe d’administration se charge de
ciations a quelque peu modernisé expressément mention, dans le pro- communiquer aux actionnaires et aux
les règles qui encadrent le fonction- cès-verbal de la réunion, de l’applica- autres personnes ayant le droit de par-
nement des organes sociaux, en tion de l’arrêté royal du 9 avril 2020 ticiper à l’assemblée les modifications
(re)formulant certaines dispositions afin d’éviter toute discussion quant à la convocation et les nouvelles mo-
pour améliorer la clarté des textes aux modalités d’organisation de la ré- dalités d’organisation. Cette commu-
légaux et rendre plus commode le union. nication intervient par le moyen que
recours aux nouveaux moyens de l’organe d’administration considère le
(ii) Le champ d’application plus approprié. Par exemple, via une
communication9. La prise de décision personnel
au sein des sociétés par le biais de annonce sur le site internet de la so-
moyens de communication à distance Les dispositions de l’arrêté royal du 9 ciété, par email, ou encore par courrier
n’en demeure pas moins délicate. avril 2020 s’appliquent à toute société, postal (pour les personnes n’ayant pas
Dans plusieurs cas, les recours aux association, personne morale et OPC transmis leur adresse email à la socié-
technologies de la communication re- contractuel, y compris les personnes té). Il est prudent de conserver une
quièrent une habilitation statutaire qui morales soumises au CSA de manière preuve de cette notification.
peut faire défaut. subsidiaire, telles que par exemple les A contrario, les mesures exception-
Afin de répondre aux défis posés par personnes morales de droit public et nelles ne s’appliquent pas aux réu-
la pandémie Covid-19, le gouverne- la Banque nationale de Belgique. Elle nions qui ont effectivement eu lieu
ment a élaboré un train de mesures s’applique également aux personnes entre le 1er mars 2020 et le 9 avril 2020.
destinées à faciliter la tenue à distance morales ayant obtenu la personnalité
des réunions des assemblées géné- juridique par ou en vertu d’une légis- B) L’alternative entre la tenue et
rales et des organes d’administration lation particulière, si elles disposent le report des assemblées géné-
des sociétés. Rédigé dans un style d’un organe d’administration ou d’une rales
dont la clarté laisse parfois à désirer, assemblée générale.
Un choix est laissé à l’organe d’admi-
l’arrêté royal n°4 du 9 avril 202010 doit (iii) Le champ d’application
être lu conjointement avec le Rapport nistration entre, d’une part, la tenue
dans le temps d’une assemblée générale suivant des
au Roi qui le précède, afin d’en com-
prendre la substance. Les dispositions mises en place dans modalités compatibles avec les me-
l’arrêté royal du 9 avril 2020 sont d’ap- sures de distanciation sanitaires impo-
Ci-après, nous brossons un tableau de sées par le gouvernement et, d’autre
plication entre le 1er mars 2020 et le
ces nouvelles dispositions11. part, le report de l’assemblée à une
30 juin 2020, sous réserve d’une pro-
longation qui pourrait intervenir si la date ultérieure.
A) Le champ d’application de
l’arrêté royal n°4 du 9 avril 2020 situation sanitaire ne permettait pas (i) La tenue des assemblées
encore, à cette date, une application générales
(i) Le champ d’application normale des règles ordinaires du CSA.
matériel Si l’organe d’administration opte pour
En d’autres termes, le régime proposé le maintien de l’assemblée générale,
s’applique à : des prérogatives extraordinaires lui
L’objectif de l’arrêté royal du 9 avril
2020 est de proposer aux sociétés et - toutes les réunions qui sont convo- sont confiées. Il peut, tout d’abord, –
aux autres entités qu’il vise un assou- quées (ou auraient dû être convo- même en l’absence d’autorisation sta-
plissement des règles qui encadrent quées) entre le 1er mars 2020 et le 30 tutaire – imposer aux actionnaires de
habituellement la tenue des réunions juin 2020 (même si la réunion a lieu participer à l’assemblée et d’exercer
des organes sociaux. Cet assouplisse- après le 30 juin 2020) ; leurs droits via l’un des mécanismes
ment bénéficie aussi bien aux assem- suivants :
blées générales ordinaires, qu’aux as- - toutes les réunions qui doivent être
semblées extraordinaires ou spéciales, tenues entre le 9 avril et le 30 juin
sous réserve des exceptions évoquées 2020 ;
plus bas. Il s’applique également aux
réunions de l’organe d’administration.
9 Pour une analyse complète du nouveau Code des sociétés et des associations, voy. not. E.-J. NAVEZ et A. NAVEZ, Le Code des sociétés et des associations.
Présentation et premiers commentaires, Les Dossiers du Journal des Tribunaux, n° 112, Bruxelles, Larcier, 2019, 398 p.
10 Arrêté royal n° 4 du 9 avril 2020 portant des dispositions diverses en matière de copropriété et de droit des sociétés et des associations dans le cadre de la
lutte contre la pandémie Covid-19, M.B. (2e éd.), 9 avril 2020 ; Arrêté royal du 28 avril 2020 prolongeant les mesures prises avec l’arrêté royal n° 4 du 9 avril
2020 portant des dispositions diverses en matière de copropriété et de droit des sociétés et des associations dans le cadre de la lutte contre la pandémie
COVID-19, M.B. (2e éd.), 28 avril 2020.
11 L’arrêté royal du 9 avril 2020 régit aussi les assemblées générales des copropriétaires que nous ne traitons pas ici.
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- soit en votant à distance12 avant l’AG télécommunication. La société n’est nuels à la Banque nationale de Bel-
par correspondance, à l’aide d’un for- pas tenue de recourir au même moyen gique, qui est classiquement fixé à 7
mulaire mis à disposition des action- de communication pour l’ensemble mois suivant la clôture de l’exercice
naires ou publié sur le site internet de des participants à l’assemblée. (art. 3:10 CSA).
la société13 ;
Enfin, s’agissant des assemblées Une assemblée générale extraordi-
- soit en se faisant représenter par pro- générales devant être reçues en la naire peut également être reportée
curation à l’assemblée, dans le respect forme authentique, doit comparaître à l’initiative de l’organe d’adminis-
des modalités spéciales de l’arrêté devant le notaire15 : tration, à l’exception de l’assemblée
royal du 9 avril 2020 et des règles du convoquée dans le cadre de la pro-
- lorsque le vote est exercé à distance
CSA pour le surplus. cédure dite « de sonette d’alarme »,
via un formulaire, un seul membre de
lorsque l’actif net de la société est
La formulation de l’article 6 de l’arrêté l’organe d’administration, dûment ha-
devenu négatif ou risque de devenir
royal du 9 avril 2020, et plus spécia- bilité, ou toute autre personne dési-
négatif, et de l’assemblée convoquée
lement les termes « en combinaison » gnée par lui dans une procuration ;
à la demande de 10% des action-
qui figurent dans le rapport au Roi, - lorsque le vote est exercé par procu- naires ou du commissaire. Ces assem-
donnent à penser que ces deux mo- ration au profit d’un mandataire dési- blées, qui ne peuvent être reportées,
dalités de participation à l’assemblée gné par l’organe d’administration, ce peuvent être organisées moyennant
doivent être proposées (ensemble) mandataire lui-même. un vote par correspondance ou la dé-
aux participants. Cette interprétation signation d’un mandataire unique.
est toutefois discutable car ces deux (ii) Le report des assemblées
modalités sont, en pratique, très simi- générales et de l’appro- C) La tenue des réunions des
laires, de sorte que leur coexistence bation des comptes an- organes d’administration
ne présente pas de réelle plus-value. nuels
L’arrêté royal du 9 avril 2020 rend pos-
L’organe d’administration peut impo- Alternativement, si l’intérêt de la so- sible, même si les statuts l’interdisent,
ser que seules des questions écrites lui ciété l’exige, l’organe d’administration la prise de décision par consentement
soient posées, et ce au plus tard le 4e peut reporter l’assemblée générale unanime de l’ensemble des adminis-
jour précédant la date de l’assemblée. ordinaire à une date ultérieure, même trateurs, exprimé par écrit, de même
Il y répond, soit par écrit au plus tard si l’assemblée générale a déjà été que la tenue de réunions à distance,
le jour de l’assemblée générale mais convoquée. via un moyen de communication élec-
avant le vote, soit oralement lors de Le report est porté à la connaissance tronique permettant une délibération
l’assemblée générale. des actionnaires et des autres per- collective.
Afin d’assurer la tenue des assemblées sonnes ayant le droit de participer à Pour ce qui concerne les organes d’ad-
en cercle fermé, l’organe d’administra- l’assemblée par tout moyen appro- ministration dont les décisions doivent
tion peut également imposer que les prié. Par exemple, via une annonce sur être constatées par acte authentique
procurations soient accordées à une le site internet de la société, par email, (capital autorisé, par exemple), il suf-
seule personne déterminée qu’il iden- ou encore par courrier postal (pour les fit que comparaisse physiquement
tifie (et donc impose)14. Le mandataire personnes n’ayant pas transmis leur devant le notaire un seul membre
ne peut alors exercer le droit de vote adresse email). Il importe de conserver de l’organe d’administration dûment
que s’il dispose d’une instruction de une preuve de cette notification. habilité ou toute autre personne dé-
vote spécifique pour chaque point fi- Le report implique l’obligation de signée par l’organe d’administration
gurant à l’ordre du jour. On évite ainsi convoquer et de tenir une nouvelle as- en vertu d’une procuration. Les autres
que la société s’autocontrôle. semblée, le moment venu. administrateurs peuvent participer via
un moyen de communication électro-
Au-delà, si l’organe d’administration Corrélativement au report de la date nique.
estime ne pas pouvoir garantir le res- de l’assemblée générale ordinaire,
pect des mesures de distanciation plusieurs délais légaux sont prolongés
sociale, il peut interdire toute pré- de 10 semaines, notamment :
sence physique des actionnaires et
des autres personnes ayant le droit de - le délai d’approbation des comptes
participer à l’assemblée, ainsi que de annuels par l’AG ordinaire, qui est
leurs mandataires. Les membres du classiquement fixé à 6 mois suivant
bureau, les administrateurs, le com- la clôture de l’exercice (art. 3:1 CSA) ;
missaire et l’unique mandataire dési- pour la plupart des sociétés, qui ont
gné peuvent, quant à eux, participer à clôturé leur exercice au 31 décembre
l’assemblée et y remplir leur fonction, 2019, le délai d’approbation est ainsi
le cas échéant à distance, par vidé- reporté au 8 septembre 2020 ;
oconférence ou tout autre moyen de - le délai de dépôt des comptes an-
12 A cet égard, l’article 7:146 CSA est rendu applicable aux autres entités visées.
13 De façon pragmatique, l’arrêté royal a prévu que les formulaires de vote à distance et les procurations peuvent être renvoyés à la société par courrier, à
l’adresse indiquée, ou par email. Une version scannée ou photographiée suffit.
14 Et ce, dans le respect des règles de conflits d’intérêts prévues par le CSA (qui ne concernent que les sociétés cotées). En outre, l’arrêté royal a prévu que si
la société a déjà reçu (avant son entrée en vigueur) une procuration valable contenant des instructions de vote spécifiques, mais pour laquelle le
mandataire n’est ni la société elle-même, ni une autre personne désignée par son organe d’administration, les votes ou abstentions exprimés dans cette
procuration sont pris en compte, sans qu’il soit nécessaire que ce mandataire soit physiquement présent.
15 Lequel est physiquement présent à l’endroit où se tient l’assemblée générale, tel qu’indiqué dans la convocation.
|4CONCLUSION Pour répondre à cette difficulté, il Qu’il s’agisse de modifier le CSA ou
suffirait d’inverser le principe en pré- les statuts d’une société, l’important
Les mesures d’exception mises en voyant que les délibérations des or- est de trouver le bon équilibre entre
place par l’arrêté royal du 9 avril 2020 ganes sociaux peuvent intervenir via l’efficacité dans le fonctionnement des
tendent à faciliter le recours aux tech- tout moyen de communication, sous organes, d’une part, et la protection
nologies de la communication en vue réserve d’éventuelles restrictions sta- des actionnaires en vue du plein exer-
de permettre la tenue des réunions tutaires. cice de leurs droits, d’autre part.
sociales à distance.
Dans l’intervalle, l’on ne peut que
Nul doute qu’à l’issue de la crise sa- conseiller aux entreprises désireuses
nitaire, se posera la question de l’op- de bénéficier de ces assouplissements
portunité de rendre définitifs les as- d’adapter leurs statuts – le cas échéant
souplissements adoptés aujourd’hui au moment de leur mise en conformi-
temporairement. Nous avons vu qu’en té au CSA – afin d’organiser minutieu-
suivant les règles prévues par le CSA, sement les possibilités de délibération
le recours aux technologies de la com- à distance et, plus généralement, le
munication exige parfois une habilita- recours aux technologies de la com-
tion statutaire qui peut faire défaut. munication.
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