Marchés publics et paradigme concurrentiel : état du droit

 
Marchés publics et paradigme concurrentiel : état du droit - Ann Lawrence Durviaux & Françoise Navez   1

                    Marchés publics et paradigme concurrentiel : état du droit

       ANN LAWRENCE DURVIAUX, CHARGE DE COURS ULG, AVOCAT, ET FRANÇOISE NAVEZ, CHERCHEUR

(Article paru dans Marchés publics & économie sociale - La nouvelle législation, la technique
    et la pratique – 2006 / Dossier n° 2 de la revue "Les Dossiers d'ASBL Actualités - Non
                                       Marchand / Economie sociale")

Introduction

Nul ne peut sérieusement contester que la « consommation responsable » puisse relever du
développement durable. Or, les pouvoirs publics sont des consommateurs importants (15% du
PIB de l'Union Européenne), de plus en plus désireux de traduire cet objectif de
développement durable dans leurs actes d’achat. Peuvent-ils dès lors, à l’instar d’un
consommateur privé, soutenir des entreprises qui ont des préoccupations sociales reconnues
(entreprises d’insertion, entreprises de travail adapté, entreprises labellisées SA 8000) ou des
produits reconnus comme étant éthiques (label Max Havelaar, label social belge) ?

Les pouvoirs adjudicateurs désirant avoir une consommation responsable, favorable au
développement durable, hésitent souvent à insérer des considérations « autres que strictement
économiques »1 dans leur procédure d’achats et donc à valoriser les spécificités des
entreprises d’économie sociale ou socialement reponsables. Mais d'où vient cette hésitation ?
L’argument généralement avancé est le fait que l'insertion de considérations autres que
strictement économiques va à l'encontre de la logique de marché imposée par la législation
nationale, le droit communautaire ou encore l’Accord sur les Marchés Publics. L’exercice leur
apparaît dès lors difficile et périlleux.

Qu’en est-il en réalité de l’état du droit aujourd’hui ? A notre sens, ni le droit européen, ni le
droit belge ne font obstacle à la prise en compte de considérations autres que strictement
économiques dans le cadre des marchés publics, le nouveau paradigme européen du
« développement durable » permettant d’intégrer, à une « logique de marché pure » (d'ailleurs
restée imprécise dans la discipline juridique, en particulier dans le thème des marchés
publics)2, des nuances introduites de longue date dans la discipline économique.

L'introduction de considérations autres qu’économiques dans le cadre d'un marché public peut
se concevoir à différents niveaux : lors de la définition de l’objet du marché et des
spécifications techniques, lors de la sélection de l'entreprise (clause d'exclusion ou critère de
sélection), lors du choix de l'offre la plus intéressante (critère d'attribution) ou lors de
l'exécution du marché (condition d'exécution). Ces différentes notions sont définies par les
législateurs belges et européens.

1
 L’expression peut recouvrir des considérations environnementales, sociales et éthiques.
2
  Pour de plus longs développements, voir A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marchés publics en droit
communautaire, analyse critique d’un système, Bruxelles, Larcier 2006, spéc. Titre II.
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Il est dès lors délicat d’envisager in abstracto la légalité d'une clause sociale ou éthique
prévue dans un cahier des charges, car cette légalité sera fonction des modalités particulières
prévues.

Une problématique transcende cependant les différents cas de figure : la place des aspects
éthiques, entendus au sens large3, dans le processus de marchés publics. En effet, suivant que
l’on admet la prise en compte des aspects éthiques de façon subordonnée ou non à la prise en
compte d’aspects purement financiers, les possibilités de valoriser les caractéristiques
éthiques d’une production sont plus ou moins étendues et efficaces. La première partie de
notre contribution analyse l’état des réformes normatives conduites aux échelons européen et
belge. Quant à la deuxième partie, elle est consacrée à l’étude des différentes conceptions de
la « rationalité économique » dans un processus d’achat (institutions européennes et belges).
Une telle étude implique de définir la place de l’éthique, entendue au sens large, et donc de la
prise en compte du développement durable, dans les marchés publics.

I.- Les réformes récentes du droit des marchés publics

A.- Généralités

Un marché public est un contrat soumis à des règles particulières parce que la partie qui désire
acquérir un bien, un service ou une fourniture est un pouvoir public qui use de deniers publics
et se doit dès lors d'agir dans l'intérêt général. Un marché public est plus qu'un simple acte
d’achat d’un consommateur particulier, et cela depuis de nombreuses années, compte tenu de
la technique d’interprétation fonctionnelle de l’expression « marché public » par la Cour de
Justice des Communautés européennes (CJCE)4.

Au sein de l'Union Européenne, la matière est régie par différents corps de règles. Sous
certains seuils5, le droit applicable est le droit national, qui ne doit pas nécessairement
respecter les directives européennes, mais bien les principes généraux des Traités, tels les
principes de non discrimination, de liberté de circulation, etc.6 En Belgique, il s’agit toujours7
de la loi du 24 décembre 1993 telle que modifiée par le chapitre X de la loi programme du 8
avril 2003 (soulignons que cette loi vient d’être modifiée8).

3
  La question est la même pour les aspects sociaux, environnementaux et éthiques dans le principe : seules les
solutions pratiques varient en fonction du contenu exact de l'aspect éthique introduit.
4
  A.L. DURVIAUX, op. cit., spéc. Titre I.
5
  Seuils pour les marchés publics des secteurs classiques.
6
  Voir cependant, à ce sujet, la communication interprétative de la Commission européenne du 23 juin 2006
relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises
aux directives « marchés publics », disponible en ligne sur le site europa.eu.int. Comme la Commission
européenne l’indique, elle y développe « son interprétation » de la jurisprudence de la CJCE et suggère un
certain nombre de « bonnes pratiques ». Le texte comprend, outre les habituelles formules creuses, une série
d’avertissements (modalités de publicité, etc.) sur la manière dont la Commission exercera sa fonction de
gardienne des traités.
7
  A la date du 24 août 2006, à laquelle nous écrivons ces lignes.
8 Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services
et loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai
d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services. (statut au
29 septembre : non publiées au Moniteur belge), Dans la suite du texte et en particulier dans les notes, il est fait
référence au projet (Doc. Parl. Chambre, DOC 51 2237/013.) pour renvoyer au texte, la loi n’étant pas encore
publiée.
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Au-dessus de ces seuils, il y aura lieu d'appliquer les directives européennes pour les marchés
intra-communautaires ou l'Accord sur les Marchés Publics (AMP), conclu dans le cadre de
l'OMC, pour les autres marchés, quand l'entreprise ressort d'un état signataire9.

 Au-delà de certaines différences techniques, toutes ces dispositions ont les mêmes
orientations générales : l'ouverture des marchés publics à la concurrence ; l'égalité de
traitement dans l'accès aux marchés publics, dont le principe de non discrimination est une
application ; la transparence, qui induit la publicité préalable, l'existence de critères de choix
posés a priori devant permettre de faire le « meilleur choix économique »…

Pour l’interprétation de ces notions, les gouvernements nationaux se réfèrent aux lignes
directrices de la Commission européenne ou à ses avis et, en Belgique, on s'y réfère
habituellement même sous les seuils d'application des directives10. En principe, la
Commission européenne n'a qu'un pouvoir de surveillance. C’est la DG Marché intérieur qui
contrôle la bonne application des dispositions dans les Etats membres et qui est chargée de
l'évaluation permanente de leur fonctionnement et de leur impact économique, ainsi que de
leur adaptation aux évolutions économiques et technologiques. Théoriquement,
l’interprétation faite par la Commission n’a pas de force contraignante mais, en pratique, elle
est importante. Soulignons que la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) est
également appelée à interpréter la législation européenne en la matière dès lors qu’elle est
saisie d’une affaire. En principe, son interprétation prime sur celle de la Commission.

Outre le droit dérivé des marchés publics, la CJCE a appliqué d’autres dispositions générales
du Traité sur l’Union européenne à des contrats qui soit ne constituaient pas des marchés
publics, soit étaient des marchés publics mais non couverts par les directives marchés publics
(dont l’application, comme nous l'avons déjà mentionné, n’est prévue qu’au-delà de certains
seuils).

Ainsi, les règles relatives à l’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité11,
à la libre circulation des marchandises12, à la liberté d’établissement13, à la libre prestation de
services14, les exceptions relatives à ces règles15, la libre circulation des travailleurs16, ainsi

9
 Le présent texte ne traite pas de l’AMP ; d'une part, les grandes lignes de la réglementation communautaire sont
reprises par l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) conclu au sein de l’OMC et, d'autre part, le champ
d’application de ce dernier est peu susceptible de concerner un acheteur européen.
10
   Sauf – et l’exception est de taille – dans les modifications apportées à la loi belge en 2003, modifications qui
se basent sur la position progressiste de la Cour de Justice.
11
   Article 12, § 1.
12
   Article 28 ; C-21/88, 20 mars 1990, Du Pont de Nemours Italia Spa c/ Unità Sanitaria Locale n° 2 di Carrara
(USL), Rec. p. I-889, dans lequel la Cour répond que l’article 30 du TCEE s’oppose à une réglementation
nationale qui réserve aux entreprises implantées dans certaines régions du territoire national un pourcentage des
marchés publics de fournitures et que la qualification éventuelle d’une réglementation nationale comme aide au
sens de l’article 92 du TCEE ne saurait faire échapper cette réglementation à l’interdiction de l’article 30 du
Traité.
13
   Article 43.
14
   Article 49 ; CJCE, C-76/81, 10 février 1982, S.A. Transporoute et travaux c/ Ministère des travaux publics,
Rec. p. 417, dans lequel la cour interprète la directive Travaux 71/305 comme s’opposant à ce qu’un Etat
membre exige d’un soumissionnaire établi dans un autre Etat membre qu’il fasse la preuve de ce qu’il remplit
des critères énoncés aux articles 23 et 26 de cette directive et relatifs à son honorabilité professionnelle par
d’autres moyens, telle une autorisation d’établissement, que ceux énoncés par ces dispositions.
15
   Articles 30, 45 et 46, invoqués par exemple dans l’arrêt Systèmes informatiques par l’Etat italien au motif que
les activités inhérentes au fonctionnement des systèmes informatiques en cause participaient, de par leur
caractère confidentiel, à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 55 du TCEE et rejetée par la Cour
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que le principe de l’interdiction des aides d’Etat sont susceptibles de s’appliquer aux marchés
publics, soit en tant que complément des règles prévues par les directives réglant
spécifiquement la passation des marchés publics, soit en tant que droit substantiel applicable
pour les marchés non visés par les directives ou, éventuellement, d’autres formes de situation
non couvertes, comme des montages contractuels complexes17.

La CJCE a, en outre, dégagé des principes généraux qu’elle entend appliquer aux procédures
de passation de marchés publics, que ces derniers soient visés par les directives « marchés
publics » ou qu'ils sortent du champ d’application de ces directives. Il s’agit des principes
d’égalité de traitement (dont l’interdiction de discrimination en raison de la nationalité est
tirée), de transparence de la procédure de comparaison des offres et de proportionnalité (qui
implique une proportionnalité entre la mesure choisie et l’effet recherché)18.

L’exemple de la loi italienne sur les coopératives sociales illustre bien cette application. Dans
une première mouture, datant de 1991, cette loi prévoyait une réservation de marchés publics
en faveur des coopératives sociales. Cette disposition a été critiquée par la Commission
comme ne respectant pas le principe d’égalité de traitement ; la loi a alors été révisée, en
1995, afin de prévoir cette réservation sous les seuils européens d’application des directives
et, pour respecter le principe général d’égalité de traitement, la réservation a été ouverte aux
entreprises de l’UE équivalentes aux coopératives sociales italiennes.

B.- Les « dernières » directives « marchés publics »

Le droit de la passation des marchés publics a été codifié, au niveau européen, dans deux
nouvelles directives : la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31
mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services19 et la directive 2004/17/CE du Parlement européen et
du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés
dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux20.

Ces deux directives sont entrées en vigueur au 30 avril 2004 et devaient être transposées en
droit national pour le 1er janvier 2006. Elles avaient pour objet initial de simplifier le cadre
juridique dans les secteurs classiques et spéciaux ainsi que de coordonner les trois directives
pour les marchés des secteurs traditionnels. Le souci invoqué d’améliorer la lisibilité de la
réglementation a toutefois également donné l’occasion de proposer l’introduction de règles
nouvelles et a suscité un débat sur la question de la prise en compte de l’objectif de
développement durable dans le processus de marchés publics.

en raison du caractère technique des prestations visées, et « partant étrangères à l’exercice de l’autorité
publique ».
16
   Article 39 ; CJCE, C-243/89, 22 juin 1993, Commission européenne c/ Danemark (Pont danois), Rec. p. I-
3353 .
17
    VANDERSANDEN G., Examen de jurisprudence (deuxième partie), Communautés européennes; RCJB,
2000, 3e trimestre, pp. 559 et s., spécialement n° 176, p. 630.
18
   Pour des développements concrets sur les virtualités inexplorées de ces principes, voir A.L . Durviaux, op.cit.,
spéc. Titre II, chap. 3.
19
   J.O.U.E., L 134 du 30 avril 2004
20
   Ibid.
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La directive laisse aux Etats membres une certaine liberté puisqu’elle n’établit pas une
réglementation communautaire uniforme et exhaustive21. En effet, les directives européennes
doivent être transposées en droit national, et la transposition n’implique pas nécessairement
une reprise textuelle des dispositions de la directive. Soulignons néanmoins le caractère précis
de nombreuses dispositions en la matière. Par ailleurs se pose également la question du
caractère éventuellement directement applicable des directives. Si une directive est
directement applicable, les particuliers peuvent invoquer cette application directe devant des
juridictions nationales à l’encontre de l’Etat, soit lorsqu’il s’est abstenu de les transposer, soit
lorsqu’il en a fait une transposition incorrecte22. Dans la matière des marchés publics, le
caractère directement applicable des directives a été reconnu implicitement dans différents
arrêts de la Cour23. Néanmoins, les directives ne sont directement applicables qu’à partir de
certains montants de marché.

Les axes de la dernière réforme du droit dérivé des marchés publics étaient prometteurs :
simplification, modernisation et adaptation étaient à l’ordre du jour. La simplification et la
clarification des textes sont lisibles dans la simplification des seuils, la référence obligatoire à
un vocabulaire commun pour les marchés publics24 et la diminution du nombre des
directives25. La modernisation et l’assouplissement sont perceptibles dans les nouvelles26
procédures et pratiques : dialogue compétitif, accords-cadres, centrales d’achats, nouvelles
technologies27. D’autres sujets sont abordés de manière plus confuse28 : environnement,
social, politique industrielle (notamment la question du soutien aux PME), développement
durable - le point II de notre contribution y sera consacré de manière plus spécifique.

La structure des deux directives révèle une approche plus rationnelle du processus d’achat. La
directive générale comporte cinq titres : 1) principes généraux et définition ; 2) règles
applicables aux marchés ; 3) règles applicables aux concessions ; 4) règles applicables aux
concours dans le domaine des services ; 5) obligations statistiques et des règles de
compétences d’exécution et dispositions finales. Ses annexes, au nombre de vingt-et-une,
précisent, notamment, le champ d’application personnel, les listes d’activités visées (maintien
de l’approche différenciée pour les services), le contenu des différents avis de publicité et
certaines modalités des nouvelles procédures de passation électronique. La directive
sectorielle comporte quatre titres : 1) dispositions générales applicables aux marchés et aux
concours ; 2) règles applicables aux marchés ; 3) règles applicables aux concours dans le
domaine de services ; 4) obligations statistiques, compétences d’exécution et dispositions
finales. Quant aux annexes, au nombre de vingt-huit, elles sont fondamentales pour
comprendre le système d’application de la directive sectorielle. Elles contiennent une source

21
    CJCE, C-27 à C29/86, 9 juillet 1987, S.A. constructions et entreprises industrielles « CEI » c/ Société
coopérative « Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes » (Fonds des routes), et SpA de
droit italien Ing. A.Bellini et C° c/ Régie des bâtiments, et SpA de droit italien Ing. A. Bellini et C° c/ Belgique,
Rec. p. 3347.
22
   CJCE, C-8/81, 19 janvier, Becker, rec. 53-71; C.J.C.E., C-152/84, 26 février 1986, Marshall, rec. 737-748 ; en
matière de marchés publics, cf. également CJCE, C-31/87, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes BV c/ Pays-
Bas, rec. p. 4635.
23
   Cf. BRECHON-MOULENES, Caractéristiques générales de la réglementation communautaire des marchés
publics, Juris Classeur, Europe, p. 6.
24
   Abandon des nomenclatures C.P.A., C.P.C., NACE, etc.
25
    Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, Les marchés publics européens et belges, l’irrésistible
européanisation du droit de la commande publique, Larcier, Bruxelles, 2005, spéc. p. 13.
26
   Pour le droit dérivé, qui s’aligne partiellement sur des pratiques plus ou moins anciennes des États membres.
27
   Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., spéc. p. 13.
28
   Contra : Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., spéc. p. 12.
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précieuse d’informations sur l’état des libéralisations et la manière dont le mécanisme
d’exemption peut être concrètement mis en œuvre29.

Certaines précisions sont bienvenues : c’est le cas de celles relatives aux spécifications
techniques, aux seuils, à la méthode de calcul de la valeur du marché et aux mesures de
publicité, que nous détaillons ci-après.

La question des spécifications techniques est intimement liée à l’ouverture à la concurrence.
D’une part, le degré de précision avec lequel ces spécifications techniques sont rédigées réduit
d’autant les produits ou prestations qui peuvent potentiellement y satisfaire, et par conséquent
le nombre d’entreprises qui peuvent utilement remettre une offre. D’autre part, la référence à
des normes, agréments ou autres systèmes normalisés constitue potentiellement une manière
de réintroduire des obstacles à la participation à des procédures d’attribution de marchés
publics. Les directives de 2004 ont intégré cette dimension du problème30. Premièrement,
elles indiquent que la présentation d’offres reflétant la diversité des solutions techniques doit
être possible. Deuxièmement, elles autorisent la rédaction des spécifications techniques sous
forme de performances ou d’exigences à atteindre. Troisièmement, elles minimisent ce que le
Professeur Flamme a appelé la dictature des normes31, la référence à une norme européenne
ou nationale ne pouvant empêcher les soumissionnaires de proposer des solutions
équivalentes32. Si la charge de la preuve de l’équivalence incombe au soumissionnaire qui
s’écarte de la norme imposée par les documents du marché, le pouvoir adjudicateur conserve
la lourde tâche de motiver la non équivalence. Sur les aspects environnementaux, les
spécifications techniques peuvent être relatives aux méthodes de production déterminées ou
aux effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Les pouvoirs
adjudicateurs ont la faculté d’utiliser les éco-labels (européens, plurinationaux ou nationaux)
et autres labels écologiques, pour autant que ceux-ci utilisent des exigences adoptées sur base
d’une information scientifique au moyen d’un processus de large concertation des milieux
concernés et qu’ils soient accessibles et disponibles.

La simplification des seuils est bienvenue : ils seront désormais libellés uniquement en euros
(abandon de la référence aux DST liée à l’Accord sur les Marchés Publics) et limités. La
distinction entre les autorités gouvernementales centrales (AGC) de l’annexe IV et les autres
pouvoirs adjudicateurs (PA) complique cependant un peu la donne. Pour la directive
générale33, un seul seuil est prévu pour les travaux : 6.242.000 € (AGC, PA et marchés privés
subventionnés) ; le seuil de 249.000 € vaut pour les fournitures et services des PA, les
fournitures défense (annexe V) des PA, les fournitures défense hors annexe V des AGC et PA,
les services de la catégorie 8 de l’annexe II.A et certains services de télécommunications de la
catégorie 5 et/ou figurant dans l’annexe II.B des AGC et des PA ; un seuil de 162.000 € vaut
pour les fournitures et services des AGC, les fournitures défense (annexe V) des AGC et les
marchés de services accessoires des marchés de travaux subventionnés. Pour la directive

29
   Voir A.L. Durviaux, op. cit, titre I, chap. 6.
30
   29e consid. et art. 23 de la Dir. 2004/18/CE ; 42e consid. et art. 34 de la Dir. 2004/17/CE.
31
   Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., spéc. p. 13.
32
   En droit belge notamment, la traduction de ces principes ne sera pas simple, compte tenu de la jurisprudence
relative aux conditions de régularité des offres, le non-respect des spécifications techniques (souvent précisées
par référence à des normes) étant susceptible d’être qualifié d’irrégularité substantielle. Or, les directives n’ont
pas réservé l’application des principes en matière de normes à certaines procédures (appel d’offres, procédure
négociée ou dialogue compétitif). La jurisprudence du Conseil d’État de Belgique devra, selon nous, intégrer ces
nouvelles dispositions en limitant l’irrégularité substantielle à la présentation de solutions alternatives non
équivalentes.
33
   Art. 7 et 8 de la Dir. 2004/18/CE.
Marchés publics et paradigme concurrentiel : état du droit - Ann Lawrence Durviaux & Françoise Navez                  7

sectorielle34, deux seuils sont prévus : 6.242.000 € pour les travaux et 499.000 € pour les
fournitures et services.

L’ensemble de ces montants a été modifié par un règlement35. Dans la directive 2004/18/CE,
le montant de 162.000 € devient 154.000 €, celui de 249.000 € devient 236.000 € et celui de
6.242.000 € devient 5.923.000 €. Dans la directive sectorielle 2004/17/CE, le montant de
499.000 € a été remplacé par celui de 473.000 € et le montant de 6.242.000 € par celui de
5.923.000 €.

Les méthodes de calcul des marchés sont précisées. Elles doivent tenir compte de toute forme
de contrepartie (options, reconductions, primes, paiements)36. Lorsque le marché est divisé en
lots, la possibilité de ne pas inclure, dans la valorisation, les lots relatifs à des travaux
inférieurs à 1.000.000 € ou relatifs à des services inférieurs à 80.000 € a été étendue aux lots
relatifs aux fournitures inférieurs à 80.000 €37.

La finalité des mesures de publicité, et surtout des informations qui en font l’objet, est
d’assurer la transparence du processus de passation38. La Cour de justice a été
particulièrement vigilante en cette matière en sanctionnant plusieurs États membres 39-40-41.
La Cour de justice avait déjà eu l’occasion de préciser que la publication de l’avis indicatif
était obligatoire pour les marchés de fournitures42. Dans l’affaire des travaux de réhabilitation
et d’entretien des bâtiments scolaires de la Région Nord-Pas-de-Calais43, la Cour avait estimé,

34
   Art. 16 de la Dir. 2004/17/CE.
35
   Règl. (CE) n° 1874/2004 de la Commission, du 28 octobre 2004, modifiant les directives 2004/17/CE et
2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de
procédures de passation des marchés (J.O.U.E., L 326 du 29 octobre 2004, p. 17 et s.).
36
   Art. 9, § 1, de la Dir. 2004/18/CE et art. 17, § 1, de la Dir. 2004/17/CE.
37
   Art. 9, § 5, de la Dir. 2004/18/CE et art. 1er, § 6, de la Dir. 2004/17/CE.
38
   Des modèles standards sont prévus dans le Règl. (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005
(J.O.U.E., L 257 du 1er octobre 2005, p. 1 et s.).
39
   Les Pays-Bas ont été condamnés pour avoir manqué aux obligations qui leur incombaient en vertu de la
directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des
marchés publics de fournitures, d’une part, en omettant de préciser dans un avis de marché les personnes admises
à assister à l'ouverture des offres, ainsi que le jour, l'heure et le lieu de cette ouverture, alors qu'il s'agissait de
mentions obligatoires et inconditionnelles imposées par la directive pour permettre aux fournisseurs potentiels de
connaître l'identité de leurs concurrents et de vérifier s'ils répondaient aux critères de sélection qualitative prévus,
et, d’autre part, en omettant d'ajouter, dans un tel avis, la mention « ou équivalent » après une spécification
technique définie par référence à un produit d'une marque déterminée, alors que la directive exigeait une telle
mention et qu'une telle omission pouvait entraver les courants d'importation dans le commerce
intracommunautaire, en violation de l'article 30 (actuel art. 28) du Traité CE, C.J.C.E., 24 janvier 1995,
Commission européenne c/ Pays-Bas, aff. C-359/93, Rec., 1995, p. I-157, avec concl. av. gén. G. TESAURO.
40
   Dans l’affaire des travaux d’électrification et d’éclairage public, la République française s’est vue reprocher,
outre le fait de ne pas avoir respecté l’antériorité de la publicité européenne, le fait de ne pas avoir publié un avis
pour l’ensemble des marchés, de ne pas avoir respecté, pour les six avis publiés, le modèle repris à l’annexe XII
de la directive, conformément à l’article 21, § 1, de cette dernière (les informations étaient incomplètes et
n’avaient pas permis de remplir toutes les rubriques prévues), et de ne pas avoir publié l’avis de marché passé en
violation de l’article 24, § 1, de la directive 93/38/CEE ; C.J.C.E., 5 octobre 2000, aff. C-16/98.
41
   Dans l’affaire dite des marchés de construction et de maintenance de bâtiments scolaires passés par la Région
Nord-Pas-de-Calais et le Département du Nord, la Cour de justice a condamné la République française pour
n’avoir pas procédé aux mesures de post-information et à la communication des procès-verbaux (en violation des
art. 8, § 3, et 11, § 5, de la Dir. 98/37CEE et 12, § 5, de la Dir. 71/305/CEE.) ; C.J.C.E., 26 septembre 2000,
Commission des Communautés européennes c/ République française, aff. C-225/98, Rec., 2000, p. I-7445.
42
   C.J.C.E., 26 avril 1994, Commission des Communautés européennes c/ République italienne, aff. C-272/91,
Rec., 1994, p. I-1409.
43
   C.J.C.E., 26 septembre 2000, Commission des Communautés européennes c/ République française, aff. C-
225/98, op. cit.
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dans le cadre des marchés de travaux, après une analyse systémique de la directive44, que la
publication d’un avis de préinformation45 n’est obligatoire que lorsque les pouvoirs
adjudicateurs font usage de la faculté qui leur est offerte de réduire les délais de réception des
offres46, renforçant son analyse du texte de la directive par le recours aux travaux
préparatoires47. Elle a estimé que la procédure de préinformation constitue une mesure de
publicité qui vise à promouvoir le développement, sur le plan communautaire, d’une
concurrence effective48, « en s’assurant que les soumissionnaires potentiels provenant des
autres États membres soient en mesure de répondre aux différentes offres dans des conditions
comparables à celles des soumissionnaires nationaux ». Elle déduit de la finalité des règles de
publicité – à savoir l’information en temps utile de tous les soumissionnaires potentiels au
niveau communautaire sur les points essentiels d’un marché afin de leur permettre de
présenter une offre dans les délais - que le caractère obligatoire de l’avis de préinformation
doit être déterminé en fonction des règles relatives aux délais de réception des offres
présentées par les soumissionnaires. La Cour avait justifié la différence de solution retenue
pour la directive travaux par rapport à celle retenue pour la directive fournitures par le fait
que l’avis indicatif prévu à l’article 9 de la directive 77/62/CEE, du 21 décembre 1976,
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, n’ouvre,
contrairement à l’avis indicatif prévu à l’article 11 de la directive 93/37/CEE, aucune
possibilité de réduction des délais de réception des offres, de sorte que le problème
d’interprétation ne se posait pas dans les mêmes termes. La directive générale n’opère plus de
distinction entre les marchés de fournitures et de travaux, la possibilité de réduction du délai
de réception des offres étant généralement ouverte en cas de publication d’un avis de
préinformation49.

La réforme touche à des questions de principe : application du droit communautaire général,
concurrence, considérations environnementales, sociales, éthiques (paradigme du
développement durable).

Les préambules des deux directives rappellent que la passation des marchés publics dans les
États membres doit respecter les principes du Traité CE. Les principes de libre circulation des
marchandises, de liberté d’établissement et de libre prestation de services50, ainsi que les
principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la
reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence, sont mentionnés
expressément51. Ces dispositions particulières et les autres règles du Traité CE doivent
influencer l’interprétation des dispositions spécifiques de coordination prévues par les
directives52. Leur insertion dans les considérants des deux directives indique clairement que

44
   La Cour de justice, qui avait admis que le caractère obligatoire ou facultatif de l’avis de préinformation ne
résulte pas explicitement du libellé des dispositions des art. 11 et 12 de la directive, s’était engagée dans une
interprétation systémique de la directive, à la recherche d’une application cohérente des textes.
45
   Art. 11, §§ 1, 7 et 11, de la Dir. 93/37/CEE.
46
   En application des art. 12, § 2, et 13, § 4, de la Dir. 93/37/CEE.
47
   De la Dir. 89/440/CEE, qui a introduit la technique de préinformation en proposant, dans un premier temps, de
lui donner un caractère obligatoire, proposition de la Commission qui fut rejetée par le Conseil.
48
   Ce qu’exprime clairement le 10e consid. de la Dir. 93/37/CEE.
49
   Art. 35, § 1, et 38, § 4, de la Dir. 2004/18/CE.
50 e
   2 consid. de la Dir. 2004/18/CE et 9e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
51
   Ibid.
52
   Les traditions nationales sont ainsi respectées, « dans toute la mesure du possible » (voir le 3e consid. de la
Dir. 2004/18/CE). L’affirmation que la Dir. 2004/18/CE ne peut interdire d’imposer ou d’appliquer des mesures
nécessaires à la protection de l’ordre, de la moralité et de la sécurité publics, de la santé, de la vie humaine et
animale ou à la préservation des végétaux, en particulier dans l’optique du développement durable, à condition
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ces dispositions ne pourront plus servir à imposer des obligations autres que celles reprises
dans le corps de celles-ci. Le système gagne en sécurité juridique.

Il est, par ailleurs, regrettable que le droit dérivé des marchés publics soit une occasion de
réaffirmer l’empire du droit communautaire général (principes généraux et libertés de
circulation) sur des marchés non visés par celui-ci53. L’insertion dans la directive 2004/18/CE
d’un article 37 relatif à la publication non obligataire ne doit pas être minimisée. Cette
disposition, qui autorise les pouvoirs adjudicateurs à publier des marchés publics non visés
par une publication obligatoire prévue par la directive (sic), peut sembler anodine, sauf à
considérer la pression indirecte ainsi faite sur les pouvoirs adjudicateurs (et entités
assimilées). En effet, si ce moyen de publicité existe et est utilisable, il devient délicat de ne
pas l’utiliser.

En ce qui concerne les véritables nouveautés, elles sont ailleurs : premièrement, dans la
question de la concurrence, notamment entre des entreprises privées et publiques pour
l’exécution d’un marché public, et, deuxièmement, dans l’intégration des exigences liées au
respect de l’environnement et, de manière plus ambiguë, de certaines exigences sociales54.

La concurrence est invoquée de plusieurs manières dans le droit dérivé des marchés publics.
Une certaine idée de la concurrence gravite autour des procédures de passation des marchés
publics. La manière dont les pouvoirs adjudicateurs conçoivent et appliquent les procédures
de passation doit intégrer l’exigence d’une certaine concurrence : il s’agit de faire concourir
plusieurs opérateurs économiques dans le cadre de la passation des marchés publics55. Dans la
discipline économique, la théorie des enchères donne de précieuses indications sur la manière
d’organiser cette mise en concurrence le plus efficacement possible, à savoir traiter de
manière différenciée les opérateurs économiques présentant des caractéristiques différentes56.
Néanmoins, une injonction fondamentale leur est adressée : ils « devraient veiller à ce que la
participation d’un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne
cause pas de distorsion de concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés »57. La traduction
de l’injonction dans les dispositions des directives est sibylline : « Les pouvoirs adjudicateurs
traitent les opérateurs économiques58 sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et
agissent avec transparence »59. La précision s’inscrit très certainement dans le prolongement

que ces mesures soient conformes au Traité CE, semble plaider dans ce sens également (voir le 6e consid. de la
Dir. 2004/18/CE).
53 e
   2 consid. de la Dir. 2004/18/CE et 9e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
54
   L’affirmation dans le 1er consid. des Dir. 2004/18/CE et 2004/17/CE est fortement nuancée par le contenu, très
peu explicite, des dispositions relatives à cet aspect de la question dans le texte des directives (partiellement dans
le même sens, Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., spéc. pp. 111-124).
55
   Par exemple, lorsque les pouvoirs adjudicateurs établissent des spécifications techniques (voir le 29e consid. de
la Dir. 2004/18/CE), lorsqu’ils choisissent la procédure dite du dialogue compétitif (voir le 8e consid. de la Dir.
2004/18/CE) ou la procédure négociée avec publicité (voir le 41e consid. de la Dir. 2004/18/CE), lorsqu’ils
acceptent ou refusent des modifications aux offres dans le cadre du dialogue compétitif (voir le 31e consid. de la
Dir. 2004/18/CE), lorsqu’ils rédigent leurs avis de marché (voir le 36e consid. de la Dir. 2004/18/CE) ou
lorsqu’ils choisissent les critères d’attribution du marché (voir le 46e consid. de la Dir. 2004/18/CE).
56
   Voir A.L. Durviaux, op.cit., spéc. Titre II, chap. 1.
57 e
   4 consid. de la Dir. 2004/18/CE et 11e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
58
   La notion d’opérateur économique couvre à la fois les notions d’entrepreneur, de fournisseur et de prestataire
de services, ce dernier pouvant être une entité privée ou publique (voir art. 1er, § 8, de la Dir. 2004/18/CE et art.
1er, § 7, de la Dir. 2004/17/CE).
59
   Art. 2 de la Dir. 2004/18/CE et art. 10 de la Dir. 2004/17/CE.
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de l’arrêt Teckal60. Ouvre-t-elle la boîte de Pandore pour autant ? Pour les partisans de
pareille solution, à savoir traiter de manière non différenciée des opérateurs économiques
différents, la précision est très certainement insuffisante, tandis que les opposants auront tout
le loisir de regretter son insertion. Selon nous, les solutions passent par une intégration, dans
les techniques de passation, de règles qui visent à compenser les avantages divers octroyés à
certaines structures. En d’autres termes, elles impliquent l’intégration, dans les techniques de
passation, d’un nouveau degré de complexité (notamment lié à la notion d'inégalité
compensatrice), faute de quoi l’égalité ne sera que formelle, au point d’en devenir
destructrice. Le laconisme des directives est cependant regrettable, même s’il est évident qu’il
ne pouvait exister sur le sujet de consensus politique61.

Une autre idée de la concurrence gravite autour de la structure de certains marchés. La
situation de concurrence effective sur certains marchés est ainsi prise en considération pour
les marchés publics des secteurs spéciaux62. Cet aspect de la concurrence est examiné dans le
chapitre 6 de la première partie consacré aux secteurs spéciaux. Il tient notamment au
caractère fermé des marchés sur lesquels les entités opèrent dans les secteurs spéciaux -
caractère fermé qui résulte des droits exclusifs ou spéciaux63. L’octroi par les États membres
de droits spéciaux et exclusifs à certains opérateurs économiques pour l’approvisionnement,
la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service est
explicitement mentionné dans la directive 2004/18/CE64. Certes, cette question est abordée
avec beaucoup de souplesse. D’une part, l’ouverture65 des secteurs à la concurrence permet la
mise en œuvre du mécanisme d’exemption66 par l’État membre, les entités adjudicatrices et
les pouvoirs adjudicateurs. D’autre part, la notion de droits exclusifs ou spéciaux a été
précisée : lorsqu’ils sont accordés « à un nombre limité d’entreprises sur la base de critères
objectifs, proportionnels et non discriminatoires ouvrant à tout intéressé les remplissant la
possibilité d’en bénéficier »67, ils ne sont plus considérés comme des droits exclusifs ou
spéciaux68. Pour la première fois, le principe de neutralité est mis en relation de manière
explicite avec le droit communautaire des marchés publics69.

Par ailleurs, l’environnement et le développement durable ont finalement reçu droit de cité
dans le droit communautaire des marchés publics70. Le développement durable permet de

60
   C.J.C.E., 18 novembre 1999, Teckal Srl c/ Commune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di
Reggio Emilia, aff. C-107/98, Rec., 1999, p. I-8121, avec concl. av. gén. G. COSMAS présentées le 1er juillet
1999 ; sur cet arrêt, voir obs. A. BROWN, P.P.L.R., 2000, CS 41-44.
61
   Le procédé est devenu courant et bien connu : à défaut de consensus politique, des formules ambiguës sont
introduites. Les parlementaires manquent de vigilance ou de clairvoyance quant aux virtualités d’application de
certaines formules. L’œuvre créatrice de la jurisprudence se réalise au gré des conflits, souvent pour aboutir à
des solutions qui, lors de l'élaboration de la norme, ont été refusées mais sans grande fermeté dans l’expression.
62
   21e consid. de la Dir. 2004/18/CE, relatif au secteur des télécommunications.
63 e
   3 consid. de la Dir. 2004/17/CE.
64 e
   3 consid.
65
   Le texte ne pose aucune exigence particulière par rapport au type d’ouverture. Or, une certaine ouverture peut
maintenir des droits exclusifs ou spéciaux ; la volonté de souplesse s’exprime parfaitement dans le 41e consid. de
la Dir. 2004/17/CE.
66
   Prévu à l’art. 30 de la Dir. 2004/17/CE, dont les modalités ont été précisées par la Commission européenne
dans une déc. du 7 janvier 2005 (déc. n° 2005/15/CE, J.O.U.E., L 7 du 11 janvier 2005, p. 7).
67
   Il est douteux, dans ces circonstances, que ces droits accordent une exclusivité…
68
   25e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
69
   10e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
70
   Après avoir été vivement combattus par la Commission européenne dans le cadre de sa fonction de gardienne
des traités ; la Cour de justice a été particulièrement active dans cette reconnaissance de principe, notamment
avec son arrêt du 4 décembre 2003 (Concordia Bus, aff. C-513/99, Rec., 2002, p. I-7213, avec concl. av. gén.
MISCHO). La Commission européenne a précisé sa position notamment dans une communication interprétative
Marchés publics et paradigme concurrentiel : état du droit - Ann Lawrence Durviaux & Françoise Navez           11

justifier des mesures spécifiques qui ne sont pas exclusivement prévues par les directives
relatives aux marchés publics71. Des considérations liées à l’environnement peuvent donc
désormais être intégrées tant au stade de la sélection des entreprises qu’à celui de l’attribution
du marché72.

La prise en considération des exigences liées à la protection de l’environnement, dans la
perspective de la promotion d’un développement durable, est cependant limitée dans la
politique communautaire des marchés publics73. Les directives entendent préciser la manière
dont les pouvoirs adjudicateurs peuvent contribuer à la protection de l’environnement et à la
promotion du développement durable « tout en leur garantissant la possibilité d’obtenir pour
leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix »74.

Le droit communautaire est plus ambigu sur la question de la prise en compte de
considérations sociales dans le cadre de la passation de marchés publics. Cette ambiguïté
résulte de l’absence de consensus politique et de la difficulté technique d’insérer simplement
des considérations sociales. Les directives expriment parfaitement ces difficultés. Elles
affirment être fondées sur la jurisprudence de la Cour de justice, en particulier la
jurisprudence relative aux critères d’attribution, qui précise les possibilités, pour les pouvoirs
adjudicateurs, de réponse aux besoins de la collectivité publique concernée, y compris dans
les domaines environnemental et/ou social, pour autant que ces critères soient liés à l’objet du
marché, ne confèrent pas une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, soient
expressément mentionnés et respectent les principes fondamentaux visés au considérant 275.
Par contre, les propos du 46e considérant de la directive 2004/18/CE sont plus énigmatiques :
« un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères [d’attribution]76 visant la satisfaction
d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du
marchés – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles
appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du
marché »77. En outre, le principe a été curieusement traduit dans le texte même des directives.
Les dispositions relatives aux critères d’attribution ne contiennent pas de précision relative
aux considérations ou critères sociaux78. Par contre, l’article 26 de la directive 2004/18/CE
prévoit que les conditions d’exécution du marché peuvent viser « des considérations sociales
et environnementales »79. Par ailleurs, la technique de la réservation de la participation ou de

du 4 juillet 2001 relative à l’intégration des exigences environnementales dans le droit des marchés publics et
dans un document intitulé « Buying green ». P. BRUMTERCORET et N. POURBAIX, R.D.U.E., 2001/3, pp. 731-
766 ; P. THIEL, « Les clauses environnementales dans les marchés publics », Amén., 2003/1, pp. 63-69 ; id.,
Mémento des marchés publics 2004, 4e éd., Bruxelles, Kluwer, 2004, pp. 329-346.
71 e
   6 consid. de la Dir. 2004/18/CE et 13e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
72
   12e consid. de la Dir. 2004/17/CE.
73
   L’analyse est complétée infra, chap. 4.
74 e
   5 consid. de la Dir. 2004/18/CE et 12e consid. de la Dir. 2004/17/CE ; voir les développements, infra, chap. 4
à 5.
75
   Soit les considérants qui évoquent les principes généraux et le droit communautaire qui s’appliquent dans le
cadre de la passation des marchés publics.
76
   Nous le supposons, compte tenu du sujet du 46e consid.
77
   Peut-être s’agit-il de certains programmes sociaux qui supposent la mise au travail de la population dans le
cadre d’opérations urbaines poursuivant des objectifs d’intérêt général multiples (urbanistique, social, formation
professionnelle, etc.) ? La jurisprudence, à défaut d’un manuel d’application, permettra peut-être de mesurer la
portée exacte de cette précision.
78
   Art. 56 de la Dir. 2004/17/CE et art. 53 de la Dir. 2004/18/CE.
79
   33e consid. de la Dir. 2004/18/CE ; pour plus de précisions sur les clauses appliquées en Belgique, voir A.L.
DURVIAUX et F. NAVEZ, « Marchés publics et économie sociale : union impossible ? », Act. dr., 2000, pp. 651-
674, et 2001, p. 257.
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