La constitution et la distribution d'une réserve de liquidation - IPCF

 
DIAPOSITIVES SUIVANTES
IPCF | Institut Professionnel des Comptables et Fiscalistes agréés

    SOMMAIRE
    p. 1/ L a constitution et la distribution d’une
           réserve de liquidation
    p. 5/ Poursuite d’une activité déficitaire :
           quelle responsabilité pour les
           dirigeants ?
    p. 8/ L’Europe exclut les « montages non
          authentiques » de la directive mère-
          filiale

La constitution et la distribution
d’une réserve de liquidation

Une des mesures les plus marquantes de la loi-pro-                            nel, il convient d’additionner le nombre de travail-
gramme du 19 décembre 2014 (M.B., 29 décembre                                 leurs occupés en moyenne annuelle par chacune
2014) est l’introduction de ce qu’on appelle la réserve                       des sociétés liées2.
de liquidation. Les sociétés qui constituent une telle
réserve pourront la distribuer lors de la liquidation,                        La société ne doit toutefois être considérée comme
sans qu’un précompte mobilier ne doive encore être                            petite société que pour les exercices pour lesquels
retenu. Par ailleurs, les montants distribués anté-                           une réserve de liquidation est constituée. Le fait
rieurement à titre de dividendes seront soumis à un                           que la société soit considérée par la suite comme
taux d’imposition inférieur à celui applicable à la dis-                      une grande société pour une ou plusieurs années

                                                                                                                                                  P 309339 – Bureau de dépôt 9000 Gent X – Bimensuel – Ne paraît pas dans les semaines 28-36
tribution d’une réserve ‘ordinaire’.                                          n’a aucune conséquence pour les réserves de liqui-
                                                                              dation constituées antérieurement.
La constitution d’une réserve de
liquidation                                                                   Comptabilisation sur un ou plusieurs
                                                                              comptes intangibles
Uniquement pour les petites sociétés
                                                                              La réserve de liquidation doit être comptabilisée
Seules les sociétés considérées comme petites socié-                          dans un ou plusieurs comptes distincts du passif et
tés sur la base des critères de l’article 15 C. Soc.                          ne peut servir de base pour des rémunérations ou
(concernant le chiffre d’affaires, le total du bilan                          attributions quelconques (art. 184quater, deuxième
et l’effectif du personnel) peuvent constituer une                            et troisième alinéas CIR 1992).
réserve de liquidation (art. 184quater, alinéa pre-
mier, CIR 1992).1 Etant donné qu’il est renvoyé à                             Cette condition est similaire à la condition d’intan-
l’article 15 C. Soc. dans son intégralité, les critères                       gibilité prévue à l’article 190 CIR 1992 pour les
en matière de chiffre d’affaires et de total du bilan                         réserves immunisées (plus-values de réévaluation,
doivent être calculés sur une base consolidée pour                            partie non encore imposée des plus-values soumises
les sociétés liées à une ou plusieurs autres sociétés.                        à la taxation étalée, réserve d’investissement, tax
En ce qui concerne le critère d’effectifs du person-                          shelter,…). Une réserve immunisée pour laquelle
                                                                              la condition d’intangibilité n’est plus respectée de-

1   Pour mémoire : le régime transitoire prévu par le gouvernement Di
    Rupo (la liquidation ‘interne’ visée à l’art. 537 CIR 1992) pouvait
    également s’appliquer aux grandes sociétés.                               2   Art. 15, § 5 C. Soc.

                                                                          1   P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
vient imposable. Ce n’est toutefois pas le cas pour la                          une société qui comptabilise une réserve de liqui-
réserve de liquidation puisqu’il ne s’agit pas d’une                            dation bénéficie aussi de postes de déduction fis-
réserve immunisée, mais d’une réserve taxée (voir                               cale (éléments non imposables comme les libéra-
aussi infra, ‘Du bénéfice imposable à la réserve de                             lités, déduction RDT, déduction pour revenus de
liquidation nette’). Si la condition d’intangibilité de                         brevets, déduction d’intérêts notionnels, pertes
la réserve de liquidation n’est plus respectée parce                            antérieures, déduction pour investissement, dé-
que cette réserve est distribuée sous la forme de                               duction reportée d’intérêts notionnels) qui sont
dividendes ou comme partie du boni de liquidation,                              supérieurs au résultat subsistant de la période im-
le montant distribué sera encore soumis à un pré-                               posable (code 077 de la déclaration), la réserve de
compte mobilier de 15 % ou de 5 % ou sera exonéré                               liquidation ne sera en effet pas effectivement taxée
(voir infra, ‘La distribution d’une réserve de liquida-                         à l’impôt des sociétés.
tion’). Toutefois, si la condition d’intangibilité n’est
pas respectée d’une autre manière, p.ex. en raison                              Après déduction de l’impôt des sociétés, il convient
de l’imputation de pertes comptables, la partie de                              encore de déduire la cotisation distincte due sur
la réserve de liquidation affectée de cette manière                             la réserve de liquidation même (voir infra) pour
ne pourra plus être distribuée moyennant un pré-                                calculer le montant de la réserve de liquidation
compte mobilier réduit.                                                         nette. Des exemples repris plus loin illustrent ce
                                                                                calcul.
Montant qui peut être affecté à la réserve
de liquidation                                                                  Cotisation distincte de 10 %

Il est possible d’affecter à une réserve de liquida-                            Sur le montant transféré à la réserve de liquidation,
tion une partie ou la totalité du bénéfice comptable                            la société est tenue de payer une cotisation distincte
après impôt (art. 184quater, deuxième et troisième                              de 10 % (art. 219quater CIR 92). Cette cotisation est
alinéas CIR 1992). Il s’agit du montant repris dans                             enrôlée en même temps que l’impôt des sociétés et
le schéma des comptes annuels soit sous le code                                 ne doit donc être payée qu’avec l’impôt des sociétés5.
9904 comme ‘Bénéfice de l’exercice’, autrement                                  La cotisation ne constitue pas un coût déductible
dit le bénéfice indiqué immédiatement après les                                 pour la société (art. 198, §1er, 1° CIR 92), et la socié-
comptes 67/77, soit sous le code 9905 (Bénéfice de                              té ne peut y imputer des précomptes ou versements
l’exercice à affecter)3. Cela signifie qu’il n’est pas                          anticipés6.
possible d’encore transférer à une réserve de liqui-
dation d’‘anciennes’ réserves taxées d’un exercice                              Les éventuels postes de déduction fiscale qui,
antérieur à 20144. Les réserves taxées de l’exer-                               comme nous l’avons dit plus haut, peuvent être dé-
cice 2013 se retrouvent ainsi entre deux chaises (le                            duits pour le calcul de l’impôt des sociétés dû sur la
régime transitoire de l’article 537 CIR 1992 et le                              réserve de liquidation ne sont pas déductibles pour
régime de l’article 184quater CIR 1992).                                        la cotisation distincte due sur la réserve de liquida-
                                                                                tion7.
Du bénéfice imposable à la réserve de
liquidation nette                                                               Il est important de noter que la cotisation doit être
                                                                                payée quelle que soit l’évolution ultérieure des ré-
Le fait que le montant pouvant être affecté à la                                serves de la société. Il n’est donc pas exclu qu’une
réserve de liquidation soit le bénéfice comptable                               société paie les 10 % sur une réserve qui n’existe-
après impôt signifie que le bénéfice est encore sou-                            ra plus au moment de la liquidation de la société
mis à l’impôt des sociétés avant le transfert. Une                              parce que dans les années suivant la constitution
imposition effective n’est toutefois pas requise. Si                            de la réserve de liquidation, la société aura subi
                                                                                des pertes plus importantes que les réserves et

3   La deuxième interprétation est préférable si l’on suit l’ exposé des
    motifs, dans lequel le montant qui peut être transféré à une réserve        5   Il ne s’agit donc pas d’un précompte mobilier, comme lors d’une ‘liqui-
    de liquidation et également considéré comme « le bénéfice à affecter            dation interne’ prévue par le gouvernement Di Rupo (art. 537 CIR
    de l’année fiscale qui se rapporte à la période d’imposition » (Chambre         1992).
    20142015, n°672/001, p.14 ) au lieu du « bénéfice comptable après           6   L’art. 304, § 2, deuxième alinéa CIR 1992 mentionne les cotisa-
    impôts ».                                                                       tions distinctes établies en exécution des articles 219 à 219ter CIR
4   Il faut remarquer que dans l’interprétation selon laquelle on entend            1992 comme des impôts sur lesquels les précomptes et versements
    par ‘Bénéfice comptable après impôts’ le montant repris au code 9905            anticipés peuvent être imputés, mais ne mentionne pas la cotisation
    (à la place de 9904), des ‘vieilles’ réserves immunisées qui sont ajoutés       distincte établie en exécution de l’article 219quater CIR 1992.
    au résultat de l’exercice et de ce fait deviennent imposables (car la       7   Voir à ce propos I. Vandenbroeck et B. Van Vlierden, ‘Aftrekken van
    condition d’intangibilité n’est plus respectée), peuvent être transférés        belastbare winst laten afzonderlijke aanslag op liquidatiereserve
    en réserve de liquidation.                                                      ongemoeid’, in Fisc. Act., 2014, nr. 43, p. 16-17.

                                                                           2    P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
qu’aucun boni de liquidation ne sera donc distri-                                fice comptable (!) après impôt des sociétés s’élève
bué8. Dans ce cas, la société ne peut pas réclamer le                            donc à 30.025,72 euros. Ce montant comprend tou-
remboursement de la cotisation distincte payée ni                                tefois encore la cotisation distincte de 10 %. Autre-
la compenser d’une autre manière. Les sociétés qui                               ment dit, ce montant représente 110 % de la réserve
s’attendent encore à subir des pertes (importantes)                              de liquidation nette. La réserve de liquidation nette
n’ont donc pas intérêt à constituer une réserve de                               est donc égale à 27.296,11 euros (=30.025,72 eu-
liquidation9.                                                                    ros/110 × 100) et la cotisation distincte due sur ce
                                                                                 montant s’élève à 2.729,61 euros (=27.296,11 eu-
A noter aussi que la cotisation de 10 % disparaît de                             ros × 10 %, ou 30.025,72 euros – 27.296,11 euros).
l’avoir de la société et que dès lors, suite à la consti-
tution de la réserve de liquidation, la base pour la                             2) Imaginons qu’outre la déduction des intérêts
déduction des intérêts notionnels diminue.                                       notionnels de 2.000 euros, la société du premier
                                                                                 exemple ait aussi 80.000 euros de dettes fiscales
Possible à partir de quand ?                                                     reportées.

Le nouvel article 184quater CIR 1992 est en vigueur                              Le bénéfice imposable serait alors égal à 0 euro
à partir de l’exercice d’imposition 2015. Concrè-                                (= 50.000 euros de bénéfice comptable + 20.000 eu-
tement, cela signifie donc que les petites sociétés                              ros de dépenses non admises - 2.000 euros de déduc-
peuvent déjà transférer une partie ou la totalité du                             tion d’intérêts notionnels - 68.000 euros de pertes
bénéfice de l’exercice 2014 à une réserve de liquida-                            reportées) et la société ne devrait donc pas payer
tion lors de l’assemblée annuelle qui se tiendra au                              d’impôt des sociétés. Le bénéfice comptable (!) après
printemps 2015.                                                                  impôt des sociétés s’élèverait donc à 50.000 euros.
                                                                                 La réserve de liquidation maximale serait égale à
Exemples                                                                         45.454,54 euros (= 50.000 euros/110 × 100), et la
                                                                                 cotisation distincte due sur ce montant à 4.545,45
1) Une petite société a réalisé un bénéfice comptable                            euros (= 45.454,54 euros × 10 %, ou 50.000 euros -
avant impôt de 50.000 euros, compte 20.000 euros                                 45.454,54 euros).
de dépenses non admises (impôt des sociétés non in-
clus) et a droit à une déduction des intérêts notion-                            Cet exemple illustre le fait que les postes de déduc-
nels de 2.000 euros pour l’exercice 2014. La société                             tion fiscale sont bien imputés sur l’assiette de l’im-
bénéficie du taux réduit à l’impôt des sociétés. Il est                          pôt des sociétés (de sorte qu’aucun impôt des socié-
décidé lors de l’assemblée annuelle en mai 2015 de                               tés ne doit être payé), mais pas sur l’assiette de la
constituer la réserve de liquidation maximale, au-                               cotisation distincte.
trement dit d’affecter la totalité du ‘bénéfice comp-
table après impôt’ à un compte distinct ‘réserve de                              3) Imaginons que pour la société du premier
liquidation’.                                                                    exemple, l’année 2014 soit le premier exercice,
                                                                                 qu’au cours des exercices 2015 et 2016, elle ait
Le bénéfice imposable s’élève à 68.000,00 euros                                  enregistré une perte comptable de respectivement
(= 50.000 euros de bénéfice comptable + 20.000 eu-                               17.000 euros et 15.000 euros, et qu’elle soit liqui-
ros de dépenses non admises - 2.000 euros de déduc-                              dée début 2017. La société ne disposerait alors plus
tion des intérêts notionnels). L’impôt des sociétés                              de réserves au moment de la liquidation puisque
sur ce bénéfice s’élève à 19.974,28 euros (6.244,38                              les 32.000 euros de pertes seraient en effet déduits
euros sur la première tranche de 0,01 euro à                                     des 27.296,11 euros de la réserve de liquidation.
25.000 euros et 13.729,90 euros sur la deuxième
tranche de 25.000 euros à 68.000 euros). Le béné-                                Cet exemple illustre le fait qu’une société peut éven-
                                                                                 tuellement avoir payé pour rien la cotisation dis-
                                                                                 tincte puisqu’aucun boni de liquidation n’est finale-
8   Voir également ce qui a été dit plus haut à propos de la condition           ment distribué.
    d’intangibilité.
9   Selon le ministre des Finances, l’existence de pertes comptables repor-
    tées d’années de revenus précédentes n’empêche pas la constitution           Formulaire
    d’une réserve de liquidation avec les bénéfices de l’année de revenus
    courante (Doc. Parl., Chambre 2014-2015, n° 672/001, 17), mais il
    convient toutefois d’être attentif si l’intention est de ne distribuer la    La société doit, à compter de l’exercice d’imposition
    réserve de liquidation qu’au moment de la liquidation de la société. Si
    les pertes comptables reportées, donc les réserves négatives, existent       au cours duquel la réserve de liquidation est consti-
    encore à ce moment-là, elles seront en effet déduites des réserves
    positives et donc, si les réserves taxées ‘ordinaires’ sont insuffisantes,
                                                                                 tuée, joindre à sa déclaration une attestation dont le
    de la réserve de liquidation.

                                                                            3    P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
modèle doit encore être établi par arrêté ministériel                               ou 15 % de précompte mobilier dus sur la distribu-
(art. 184quater 4e alinéa CIR 1992).                                                tion d’un dividende provenant d’une réserve taxée
                                                                                    ordinaire (pour une illustration, voir les exemples
La distribution d’une réserve de                                                    ci-dessous).
liquidation
                                                                                    A noter aussi que la distribution d’une réserve de
Distribution à titre de boni de liquidation                                         liquidation après cinq ans constitue une alternative
                                                                                    au régime VVPRbis. Il s’agira généralement d’une
Pour les bonis de liquidation attribués ou mis en                                   alternative plus intéressante puisque les conditions
paiement depuis le 1er octobre 2014, le précompte                                   d’une distribution fiscalement avantageuse d’une
mobilier s’élève à 25 %10. La partie du boni de liqui-                              réserve de liquidation sont moins strictes que celles
dation qui provient de la ou des réserves de liquida-                               applicables au régime VVPR-bis. Par ailleurs, le
tion ne constitue toutefois pas un revenu mobilier                                  précompte mobilier réduit est applicable à la totalité
imposable (art. 21, 11° CIR 1992) et aucun pré-                                     du dividende provenant de la réserve de liquidation
compte mobilier n’est dès lors encore dû sur cette                                  alors que pour les petites sociétés constituées avant
distribution. La cotisation distincte de 10 % qui a                                 le 1er juillet 2013, le dividende ne peut être distribué
été payée par la société est donc (excepté l’impôt des                              moyennant un précompte mobilier réduit que dans
sociétés) le seul impôt dû sur le boni de liquidation                               la mesure où il est attribué à des actions émises lors
distribué.                                                                          d’une augmentation de capital opérée à partir du
                                                                                    1er juillet 2013.
Distribution à titre de dividendes
ordinaires                                                                          Possible à partir de quand ?

Le précompte mobilier sur les dividendes ordinaires                                 Les règles concernant la distribution d’une réserve
s’élève à 25 %11, ou à 15 % pour ce qu’on appelle les                               de liquidation sont également applicables à comp-
dividendes VVPR-bis12.                                                              ter de l’exercice d’imposition 2015. Une société peut
                                                                                    donc déjà distribuer une réserve de liquidation à
La distribution d’une réserve de liquidation à titre                                titre de dividendes lors de l’affectation du résultat
de dividendes ordinaires est également soumise                                      pour l’exercice 2015, voire même déjà au cours de
au précompte mobilier. Le taux est de 15 % lorsque                                  l’exercice 2015 à titre de dividende intermédiaire.
la distribution a lieu dans les 5 ans à compter du                                  Une distribution moyennant un Pr.M. de seulement
dernier jour de la période imposable concernée,                                     5 % est possible au plus tôt à partir du 1er janvier
et de 5 % en cas de distribution intervenant plus                                   2020, pour une réserve de liquidation constituée
de cinq ans après ce dernier jour (art. 269, §1er,                                  pour l’exercice 2014.
8° CIR 1992). Si le dividende est déclaré dans la
déclaration à l’impôt des personnes physiques, il                                   Exemples
est en principe taxé distinctement au taux de 15 %
ou 5 % (art. 171, 3°septies CIR 1992). L’imputation                                 Reprenons les deux premiers exemples donnés plus
sur les réserves de liquidation se fait selon le prin-                              haut.
cipe FIFO, les réserves les plus anciennes étant
censées être les premières retirées (art. 184quater,                                1) Lors de l’assemblée annuelle de 2018, la société
cinquième alinéa CIR 1992).                                                         décide de distribuer l’intégralité de la réserve de
                                                                                    liquidation de 27.296,11 euros. Etant donné que
A noter que la distribution d’une réserve de liquida-                               moins de cinq ans se sont écoulés depuis le dernier
tion est moins taxée que la distribution d’une autre                                jour de l’exercice pour lequel la réserve de liquida-
réserve taxée ‘ordinaire’. La combinaison de 10 % de                                tion a été constituée, un Pr.M. de 15 % doit être re-
cotisation distincte et de 15 % ou 5 % de précompte                                 tenu sur le montant distribué, soit 4.094,42 euros.
mobilier entraîne en effet un taux d’imposition glo-
bal de 22,73 % ou 13,64 %, soit moins que les 25 %                                  La distribution porte donc sur un bénéfice brut après
                                                                                    impôt des sociétés de 30.025,72 euros. Sur ce montant
                                                                                    distribué, un montant total de 6.824,03 euros d’impôt
10 L’art. 269, § 1er, 5° CIR 1992 a été abrogé au 1er octobre 2014 par
   l’art. 5, a) de la loi du 28 juin 2013 (M.B., 1er juillet 2013 (éd. 2)) de       a été payé, à savoir la cotisation distincte de 2.729,61
   sorte que les bonis de liquidation sont depuis soumis au taux fixé à
   l’art. 269, § 1er, 1° CIR 1992
                                                                                    euros, plus le précompte mobilier de 4.094,42 euros.
11 Art. 269, § 1er, 1° CIR 1992                                                     Le taux d’imposition sur le montant distribué s’élève
12 Art. 269, § 2 CIR 1992

                                                                                4    P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
donc à 22,73 % (= 6.824,03 euros/30.025,72 euros) au     montant distribué, un montant total de 6.818,17
lieu des 25 % de précompte mobilier dus sur la distri-   euros d’impôt a été payé, à savoir la cotisation dis-
bution d’une réserve taxée ‘ordinaire’.                  tincte de 4.545,45 euros, plus le précompte mobilier
                                                         de 2.272,72 euros. Le taux d’imposition sur le mon-
2) La société décide lors de l’assemblée annuelle en     tant distribué s’élève donc à 13,64 % (= 6.818,17
2020 de distribuer l’intégralité de la réserve de li-    euros/50.000 euros) au lieu des 25 % de précompte
quidation de 45.454,54 euros. Etant donné que plus       mobilier dus sur la distribution d’une réserve taxée
de cinq ans se sont écoulés depuis le dernier jour de    ‘ordinaire’ ou des 15 % de Pr.M. dus sur la distribu-
l’exercice pour lequel la réserve de liquidation a été   tion d’un dividende VVPR-bis.
constituée, un Pr.M. de seulement 5 % doit être re-
tenu sur le montant distribué, soit 2.272,72 euros.
                                                                                                      Felix VANDEN HEEDE
La distribution porte donc sur un bénéfice brut                                                               Juriste fiscal
après impôt des sociétés de 50.000 euros. Sur ce

Poursuite d’une activité déficitaire :
quelle responsabilité pour les
dirigeants ?

I. Contexte                                              II. Situation de faillite : obligation
                                                         d’en faire l’aveu
1. Suite à la crise qui frappe durement depuis
quelques années, de nombreux dirigeants sont             3. En principe, tout commerçant se trouvant en
confrontés à un dilemme : faut-il poursuivre l’ac-       situation de faillite doit en faire l’aveu dans le mois,
tivité, en perte depuis plusieurs exercices en rai-      au greffe du Tribunal de commerce (article 9 de la
son du ralentissement de l’activité économique           loi sur les faillites du 8 août 1997).
et de la baisse des commandes, ou convient-il,
au contraire, de déposer le bilan au plus vite, en       Pour rappel, l’état de faillite se caractérise par deux
faisant une croix définitive sur des possibilités        éléments cumulatifs, à savoir la cessation des paie-
d’embellie ou de redressement que ces dirigeants         ments et l’ébranlement du crédit. Autrement dit,
croient réelles ?                                        lorsqu’un commerçant ne peut plus honorer ses
                                                         créanciers et que ceux-ci n’entendent plus lui ac-
2. La question est évidemment tout sauf anodine,         corder de facilités de paiement ou de plans d’apure-
dès lors qu’elle conditionne non seulement l’avenir      ment, la faillite doit être prononcée.
personnel des dirigeants concernés, lesquels sont
généralement actionnaires de la société qu’ils cor-      4. Le défaut d’aveu de faillite est, notamment,
naquent et dans laquelle ils ont souvent beaucoup        sanctionné pénalement (article 489bis, 4° du
investi, mais également parce que leur responsabi-       Code pénal), mais il peut également déboucher
lité civile et pénale personnelle peut se trouver en-    sur une mise en cause de la responsabilité des ad-
gagée, si la décision qu’ils prennent s’avère ne pas     ministrateurs ou gérants défaillants (voir infra,
être la bonne.                                           point IV).

                                                         5. La procédure de faillite étant réservée aux com-
                                                         merçants, une société civile à forme commerciale
                                                         (exerçant, par exemple, une activité de profession

                                                    5    P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
libérale) ne peut, en principe, pas faire l’objet d’une   IV. Responsabilité pour faute de
telle procédure. En cas de difficultés économiques        gestion en cas de poursuite d’une
insurmontables, seule la procédure de liquidation         activité déficitaire
volontaire (voire de dissolution, en cas de désac-
cord entre associés) paraît envisageable. La pour-        9. Les dirigeants d’une société sont responsables,
suite téméraire d’une activité non commerciale            à l’égard de celle-ci, de la bonne exécution du man-
peut néanmoins engager la responsabilité des diri-        dat qui leur a été confié et répondent de leurs fautes
geants, au même titre que dans le cas d’une société       à l’égard de leur mandante (articles 262, 408, al.
commerciale.                                              1er et 527 du Code des sociétés, respectivement ap-
                                                          plicables aux SPRL, SCRL et SA). Il ne s’agit pas
III. Procédure de la sonnette                             d’un cas de responsabilité solidaire, la faute et ses
d’alarme                                                  conséquences devant donc s’apprécier dans le chef
                                                          de chacun des dirigeants de la société.
6. Lorsque les dirigeants constatent que l’actif
net de la société est réduit à moins de la moitié du      La poursuite d’une activité déficitaire constitue une
capital social, ils sont tenus de mettre en œuvre la      faute de gestion, lorsqu’il est avéré que l’activité est
procédure de sonnette d’alarme (articles 332, 431         irrémédiablement condamnée à générer des pertes.
et 633 du Code des sociétés, applicables respective-
ment aux SPRL, SCRL et SA). Cette démarche a pour         Cette preuve n’est toutefois généralement pas facile
but d’avertir les actionnaires et les tiers, quant aux    à rapporter. En effet, elle suppose de se replacer
difficultés de la société et aux mesures destinées à      au moment où les dirigeants ont décidé, explicite-
assurer son redressement.                                 ment ou non, de maintenir leurs efforts en vue de
                                                          sauvegarder la société et d’en poursuivre les acti-
En effet, les dirigeants doivent établir un rapport       vités. Normalement, les événements extrinsèques
spécial dans lequel ils exposent la situation à l’at-     ultérieurs ne doivent pas être pris en considération
tention des actionnaires et proposent des mesures         pour décider si la poursuite d’activité constituait,
concrètes dont ils jugent qu’elles permettront la         dans les circonstances concrètes de l’espèce, une
survie de l’entreprise. S’ils considèrent que la socié-   faute de gestion ou non.
té est irrémédiablement condamnée, c’est la liquida-
tion qui doit être proposée au vote des actionnaires.     Il convient de s’en référer au comportement du diri-
                                                          geant normalement prudent et avisé : soumis au cas
7. Une assemblée générale extraordinaire doit             d’espèce, quelle serait sa réaction saine et légitime ?
être tenue, dans les formes prescrites pour la mo-
dification des statuts, endéans les deux mois de la       Très souvent, la jurisprudence s’intéresse à l’atti-
constatation de la situation justifiant l’application     tude adoptée par les dirigeants à l’égard de l’as-
de la sonnette d’alarme ; cette assemblée doit spéci-     semblée générale. Il convient, notamment, de
fiquement se prononcer sur la poursuite ou non de         vérifier si les actionnaires ont été informés des
l’activité et sur le bien-fondé des mesures curatives     difficultés de la société en temps utile et invités à
proposées par le management.                              se prononcer sur la poursuite des activités. Le res-
                                                          pect de la procédure de la sonnette d’alarme (voir
8. Si les dirigeants ne mettent pas en œuvre la           point III) peut, à cet égard, constituer un élément
procédure de la sonnette d’alarme, soit parce qu’ils      d’appréciation très important, tout comme – bien
n’ont pas constaté la réunion des conditions d’appli-     entendu – la poursuite de l’activité, alors que les
cation dans le délai prévu (par exemple, parce que        conditions de la faillite sont manifestement réu-
les comptes annuels ont été arrêtés tardivement),         nies (voir point II).
soit parce qu’ils n’ont, malgré ce constat, pas établi
de rapport spécial et/ou convoqué les actionnaires        La jurisprudence en la matière est foisonnante, de
en assemblée générale, leur responsabilité solidaire      sorte que la synthétiser en quelques lignes relève
peut être mise en cause par la société ou tout tiers      d’une gageure.
intéressé (un créancier, par exemple).
                                                          10. En principe, la poursuite de l’activité défici-
En outre, la loi prévoit spécialement qu’en pareille      taire n’oblige les dirigeants à rendre des comptes
hypothèse, le préjudice subi par les tiers est pré-       qu’à la société qu’ils représentent. En cas de faillite,
sumé, de manière réfragable néanmoins, découler           l’action peut être introduite, pour compte de celle-
du défaut de respect de ladite procédure.                 ci, par le curateur.

                                                     6    P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
Les tiers (créanciers, fournisseurs, etc) peuvent          13. L’action ne peut être introduite lorsque la
toutefois démontrer que l’attitude des dirigeants          faillite concerne une SPRL ou une SCRL qui a ré-
constitue, à leur égard, une faute personnelle au          alisé, au cours des trois exercices qui précèdent
sens de l’article 1382 du Code civil, qui entraîne         la faillite, un chiffre d’affaires moyen inférieur à
pour les dirigeants visés une obligation de répa-          620.000 EUR HTVA et lorsque le total du bilan au
ration du dommage subi individuellement par les            terme du dernier exercice n’a pas dépassé 370.000
tiers en question.                                         EUR, ces deux conditions étant cumulatives. Se-
                                                           lon la doctrine majoritaire, cette mesure de faveur
11. Le problème de la fixation du dommage, que             ne s’applique donc qu’aux sociétés qui ont clôturé
ce soit à l’égard de la société ou des tiers, constitue    au moins trois exercices et dont la comptabilité
une source de discussion importante.                       est régulièrement tenue et considérée comme pro-
                                                           bante.
En effet, l’action en responsabilité fondée sur les ar-
ticles 262, 408, al. 1er ou 527 du Code des sociétés       14. La procédure peut être diligentée par un créan-
n’est pas une procédure en comblement du passif,           cier lésé, à concurrence de son préjudice propre, ou
de sorte qu’il n’y a pas lieu de condamner les diri-       par le curateur, agissant pour compte de la masse
geants à supporter tout le passif, à concurrence de        des créanciers.
l’insuffisance d’actif.
                                                           Contrairement à ce qui prévaut lorsque la simple
Seul le passif constitué pendant la période de pour-       faute de gestion est mise en exergue par la par-
suite illégitime des activités constitue, en principe,     tie poursuivante (voir point IV), le tribunal peut
un préjudice indemnisable dans le chef de la société       condamner les dirigeants à supporter tout le passif
ou des créanciers.                                         et non seulement la partie de celui-ci résultant de la
                                                           période où l’activité déficitaire a été illégitimement
Il convient, par ailleurs, de rappeler que la dé-          poursuivie.
charge accordée par l’assemblée générale constitue
une cause de paralysie de l’action de la société : le      Par ailleurs, il n’est pas nécessaire de prouver que
dommage résultant d’une période couverte par une           la poursuite de l’activité gravement déficitaire est la
décharge valablement donnée ne peut être indem-            seule cause de la faillite ou du préjudice subi : il suf-
nisé à l’égard de la société, puisqu’elle est censée       fit d’établir qu’elle y a participé pour que l’obligation
avoir validé l’action de ses dirigeants pour l’exer-       d’indemnisation naisse dans le chef des dirigeants.
cice en question (voy., sur cette question, O. Robi-
jns, Responsabilité des dirigeants, décharge et fail-      VI. Conclusions
lite : le point sur la question, Pacioli, n° 372, p. 6).
                                                           15. Le parcours entrepreneurial est semé d’em-
                                                           bûches. Même un excellent projet ou une bonne
V. Faute grave et caractérisée en                          idée peut s’avérer un fiasco économique, parfois en
cas de poursuite d’une activité                            raison de circonstances étrangères aux dirigeants
manifestement déficitaire                                  de l’entreprise.

12. La faute commise par les dirigeants qui                Lorsque la faillite sonne la fin de l’aventure, la ten-
poursuivent une activité manifestement et gra-             tation peut être forte, pour le curateur, les créan-
vement déficitaire peut s’avérer à ce point lourde         ciers ou encore les actionnaires, de chercher un res-
qu’elle devienne une « faute grave et caractérisée »       ponsable, voire un bouc-émissaire.
au sens des articles 265, § 1er, 409, §1er et 530, §
1er, applicables respectivement aux SPRL, SCRL et          L’abondante jurisprudence en matière de respon-
SA.                                                        sabilité des dirigeants devrait inciter ceux-ci à une
                                                           prudence de tous les instants.
Dans ce cas, lorsque survient la faillite et qu’il est
constaté une insuffisance d’actif, les dirigeants
peuvent être tenus, solidairement ou non selon l’ap-                                               Olivier ROBIJNS, Avocat
préciation du tribunal, de couvrir tout ou partie du                                       Spécialiste en droit des sociétés
passif de la faillite, à concurrence de l’insuffisance                                            Spécialiste en droit fiscal
d’actif constatée.                                                                                Cabinet d’avocats HERVE

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L’Europe exclut les « montages non
 authentiques » de la directive mère-
 filiale

 Dans le cadre de la lutte qu’elle mène contre la                            ­ vantages de la directive mère-fille à un montage
                                                                             a
 fraude fiscale et l’évasion fiscale internationales, la                     ou à une série de montages qui, ayant été mis en
 Commission européenne précise la règle anti-abus                            place pour obtenir, à titre d’objectif principal, un
 contenue dans la directive dite « mère-filiale ». La                        avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de
 Commission refuse ainsi aux « montages non au-                              la finalité de la présente directive, n’est pas authen-
 thentiques » les avantages accordés par la directive                        tique compte tenu de l’ensemble des faits et circons-
 mère-filiale.                                                               tances pertinents ».

 Directive mère-fille                                                        Un montage peut comprendre plusieurs étapes ou
                                                                             parties.
 La directive mère-fille exonère de retenue à la source
 les dividendes et autres bénéfices distribués par des                       Un montage ou une série de montages est considéré
 filiales à leur société mère et élimine la double impo-                     comme « non authentique » dans la mesure où ce
 sition de ces revenus au niveau de la société mère.                         montage ou cette série de montages n’est pas mis
                                                                             en place pour des motifs commerciaux valables qui
 Si une société établie dans un État membre de l’UE                          reflètent la réalité économique.
 détient une participation d’au moins 10 % dans le
 capital d’une société implantée dans un autre État                          Aujourd’hui, la Commission européenne signale en
 membre de l’UE, l’État membre de la société mère                            outre que la directive mère-fille ne fait pas obstacle
 ne peut pas imposer les bénéfices distribués ou doit                        à l’application de dispositions nationales ou conven-
 autoriser la société mère à déduire l’impôt payé par                        tionnelles visant à lutter non seulement contre la
 la filiale sur ces bénéfices. L’État membre de la fi-                       fraude fiscale ou les abus, mais également contre
 liale doit lui aussi accorder une exonération de rete-                      l’évasion fiscale.
 nue à la source.
                                                                             (modification de l’article premier, directive mère-
 Ce régime ne s’applique qu’aux sociétés qui re-                             fille; article premier, directive (UE) 2015/121).
 vêtent l’une des formes juridiques mentionnées à
 l’annexe I à la directive mère-filiale, qui sont éta-                       Entrée en vigueur
 blies dans un État membre de l’UE et qui sont obli-
 gatoirement assujetties à l’un des impôts énumérés                          La directive (UE) 2015/121 du 27 janvier 2015 entre
 dans la directive mère.                                                     en vigueur le 17 février 2015.

 Pas pour les « montages non                                                 Les États membres doivent satisfaire à la directive
 authentiques »                                                              (UE) 2015/121 le 31 décembre 2015 au plus tard.

 La Commission européenne stipule à présent
 que « les États membres ne peuvent accorder les

Aucun extrait de cette publication ne peut être reproduit, introduit dans un système de récupération ou transféré électroniquement, mécaniquement,
au moyen de photocopies ou sous toute autre forme, sans autorisation préalable écrite de l’éditeur. La rédaction veille à la fiabilité des informations
publiées, lesquelles ne pourraient toutefois engager sa responsabilité. Editeur responsable : Jean-Marie CONTER, IPCF – av. Legrand 45, 1050 Bruxelles,
Tél. 02/626.03.80, Fax. 02/626.03.90 e-mail : info@ipcf.be, URL : http://www.ipcf.be Rédaction : Jean-Marie CONTER, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS,
Xavier SCHRAEPEN, Chantal DEMOOR. Comité scientifique : Professeur P. MICHEL, Professeur Emérite de Finance, Université de Liège, Professeur
C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven.                                      Réalisée en collaboration avec Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

                                                                       8      P a c i ol i N ° 399 I P C F - B I B F / 16 Février – 1 Mars 2015
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