La révision de la Loi sur les marchés publics est achevée
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Avril 2020
23
Vergabe News Nr.
version française
La révision de la Loi sur les marchés publics est achevée
La Loi fédérale sur les marchés publics (LMP), entièrement révisée, a été approuvée par le Conseil national et le Conseil
des Etats dans le vote du 21 juin 2019 adoptée à l'unanimité. Au cours de plusieurs sessions, l'Assemblée fédérale a
débattu en profondeur le projet de loi, a traité 160 modifications et a finalement pu éliminer toutes divergences entre les
deux chambres. Quelles nouveautés ? Un bref aperçu.
Vergabe News Nr. 23 (version française) Avril 2020
Révision du droit des marchés publics
Nous avons déjà commenté à plusieurs reprises la révision de la Loi sur les marchés
publics. La Loi fédérale sur les marchés publics entièrement révisée (nLMP) a été
adoptée, le 21 juin 2019, à l'unanimité par le Parlement. Il s’agit donc ici de passer en
revue les aspects saillants du texte révisé. Cette Newsletter en langue française est
une version adaptée et mise à jour de la Newsletter n° 23 en langue allemande de juil-
let 2019.
La LMP révisée est acceptée tantes entre la Loi sur les marchés pub-
Par Pandora Kunz-Notter lics telle qu’adoptée (nLMP) et l’ancien
Avocate, Dr. iur. Le 30 mars 2012, la Suisse a signé
projet de loi du Conseil fédéral (P-LMP).
Managing Associate l'accord révisé de l'OMC sur les marchés
Telefon +41 58 658 29 30 publics (AMP 2012). Afin de mettre en
œuvre l'accord, le Conseil fédéral a adop- Le principe du lieu d'exécution au lieu
pandora.kunz@walderwyss.com
té, le 15 février 2017, un projet de révision du principe du lieu d'origine
intégrale de la Loi fédérale sur les mar- Il est de pratique constante que, dans les
chés publics (P-LMP). Après d'intenses procédures de marchés publics, les sou-
discussions au Parlement, le Conseil nati- missionnaires doivent respecter des con-
onal et le Conseil des Etats ont approuvé ditions minimales de protection des tra-
à l'unanimité la Loi fédérale sur les mar- vailleurs. Au Parlement, la discussion a
chés publics (nLMP) entièrement révisée porté sur le point de savoir quelles nor-
lors du vote final du 21 juin 2019. Le délai mes devraient être déterminantes : les
pour le référendum facultatif était fixé au dispositions applicables au lieu de la
10 octobre 2019, et n’a pas été utilisé. Le prestation ou celles applicables au lieu
texte de l'Ordonnance sur les marchés d'origine du prestataire de services. Dans
publics révisée (nOMP) a quant à lui été son projet, le Conseil fédéral avait propo-
approuvé le 12 février 2020. La nLMP et sé une règle différenciée : les soumissi-
et Hugh Reeves la nOMP entreront en vigueur le 1er jan- onnaires suisses devraient être soumis
Avocat, LL.M. vier 2021. Le 15 novembre 2019, les can- au principe du lieu d'origine conformé-
Senior Associate tons – par le biais de l’Autorité intercanto- ment à la Loi sur le marché intérieur
Téléphone +41 58 658 52 73 nale sur les marchés publics (AiMP) - ont (LMI), tandis que les soumissionnaires
hugh.reeves@walderwyss.com adopté le texte révisé de l’Accord inter- étrangers - auxquels la LMI ne s'applique
cantonal sur les marchés publics (AIMP), pas - devraient être soumis aux disposi-
passant ainsi la balle aux cantons pour tions du lieu d'exécution (art. 12, al. 1
ratifier le concordat et transposer les exi- P-LMP). Cela aurait notamment permis
gences dans les droits cantonaux respec- de réduire la charge administrative pour
tifs. Dans le cadre de la procédure les entreprises opérant dans toute la
d’élimination des divergences, le Parle- Suisse en leur évitant de devoir vérifier et
ment a dû se prononcer sur des questi- respecter des réglementations différen-
ons importantes concernant la nouvelle tes selon le lieu d'exécution. Contraire-
Loi sur les marchés publics. La nLMP tel- ment à la proposition du Conseil fédéral,
le qu’adoptée contient des différences par le Parlement s'est prononcé en faveur du
rapport au projet initial du Conseil fédéral principe du lieu de la prestation à l'article
du 15 février 2017 (P-LMP), mais, malgré 12 al. 1 nLMP. Pour que les services
certaines modifications importantes, cel- puissent être rendus au niveau national, il
les-ci restent globalement raisonnables. faut donc toujours respecter les régle-
Dans cette Newsletter sur les marchés mentations en matière de santé et de
publics, nous souhaitons mettre en sécurité au travail et les conditions de
exergue les différences les plus impor- travail sur le lieu d'exécution de la pres-
1Vergabe News Nr. 23 (version française) Avril 2020
tation. Avec cette décision, le Parlement a nécessaire d'examiner ici si la discrimi- (art. 48, al. 5, P-LMP). Contrairement au
donné plus de poids au fédéralisme (dif- nation à l'encontre des fournisseurs nati- projet du Conseil fédéral, l'article 48 al. 5
férences cantonales dans les conditions onaux (par rapport aux pays d'origine nLMP contient désormais des principes
de travail, les conventions collectives de dont les niveaux de prix sont plus élevés) spécifiques à cet égard. Ainsi, les mar-
travail et les réglementations salariales) resterait autorisée, car cette option sem- chés de construction (ainsi que les four-
qu'à la notion de marché unique. En ble plutôt théorique. Toutefois, en dehors nitures et services connexes) doivent être
même temps, une différence avec la LMI du domaine des traités internationaux, le mis au concours et adjugés dans la
a été créée, ce qui soulèvera quelques critère des différents niveaux de prix langue officielle du lieu où la construction
questions lors de la mise en œuvre. pourrait être pris en compte de la même est prévue et dans au moins une autre
manière que pour la formation en app- langue officielle. S’agissant des fournitu-
Différences des niveaux de prix rentissage. En se référant aux engage- res et des services, les appels d’offres et
ments internationaux de la Suisse, il a été les adjudications doivent se faire dans au
L'autorité contractante examine les offres possible d'éviter à la fois une notification moins deux langues officielles. Enfin, cet-
sur la base de critères d'attribution liés au comité AMP et un cas d'application de te disposition précise également que les
aux performances. Suite aux discussions la pratique Schubert. communications des soumissionnaires
parlementaires, de nouveaux critères sont autorisées dans toutes les langues
d'attribution ont été inclus dans la liste de Avantageux plutôt que bon marché
officielles. Le Conseil fédéral a réglemen-
l'article 29 al. 1 nLMP (notamment la fia- Désormais, c'est l'offre « la plus avanta- té les aspects relatifs à la langue dans
bilité du prix et les différents niveaux de geuse » qui remporte le marché (art. 41 plus de détails à la section 5 (articles 20
prix). En particulier, la prise en compte nLMP), et non plus l'offre « économique- ss) de la nOMP.
des « différences de pouvoir d'achat » ou ment la plus avantageuse » comme aupa-
des « différents niveaux de prix pratiqués ravant (art. 41 al. 1 P-LMP). Avec la for- Sanctions et liste noire
dans les pays où la prestation est fournie » mulation adaptée de l'article 41 nLMP, le
a été débattue. Cela devrait - de l'avis du changement de paradigme en droit des Les soumissionnaires et les sous-trai-
Conseil national - tenir compte du fait que marchés publics est confirmé. Ainsi, tants qui enfreignent certaines disposi-
des niveaux de salaires et de prix inféri- selon les majorités parlementaires, aux tions de la nLMP (en particulier les nor-
eurs prévalent souvent à l'étranger (mais fins d'attribution du marché, le prix de la mes anticorruption, qui ont été renfor-
pas toujours : en Norvège, par exemple, prestation n'est plus le seul facteur et il cées) peuvent être avertis et exclus des
la production est plus chère qu'en faut plutôt évaluer l'ensemble de l'offre futurs marchés publics pour une période
Suisse). Les entreprises étrangères qui selon les critères de l'article 29 al. 1 allant jusqu'à cinq ans conformément à
bénéficient de coûts de production rédu- nLMP. La concurrence en matière de qua- l'article 45 alinéa 1 nLMP. Une telle inter-
its ne devraient pas en profiter dans les lité doit être intensifiée afin de renforcer diction est désormais inscrite sur une lis-
procédures de passation de marchés en la place économique suisse. Cependant, te centralisée (« liste noire »), en précisant
Suisse. Le Conseil fédéral n'est pas le l’on s’abstiendra de surestimer ces chan- dans chaque cas les motifs et la durée de
seul à avoir souligné, lors des débats gements de sémantique. En effet, dans l'exclusion (art. 45 al. 3 nLMP). La liste
parlementaires, que la prise en compte les langues originales de l'AMP (1994 et n'est pas accessible publiquement et
de niveaux de prix inférieurs à l'étranger 2012), les termes « most advantageous », l'accès sur la base de la Loi sur la trans-
est discriminatoire et ne respecte pas les respectivement « plus avantageuse », ont parence (LTrans) n'est pas non plus pos-
règles de l'OMC (violation du principe du toujours été utilisés. La prise en compte sible. Toutefois, la Confédération, les can-
traitement national). Lors de la confé- de la qualité du service n'est pas non plus tons et tous les pouvoirs adjudicateurs
rence de conciliation, un compromis a été - heureusement – complètement inédite. peuvent consulter les informations conte-
trouvé entre le Conseil national et le Con- nues dans la liste en ce qui concerne des
seil des Etats selon lequel le critère des soumissionnaires participant à un appel
Langues
« différents niveaux de prix » ne pouvait d'offres spécifique. Alors que l’exclusion
être pris en compte que si les « engage- En ce qui concerne la langue de l'appel (à l'exception d'une exclusion pour cor-
ments internationaux de la Suisse » étaient d'offres, le projet du Conseil fédéral pré- ruption) ne s'applique qu'au pouvoir adju-
respectés (cf. art. 29 al. 1 nLMP). Par con- voyait que pour les marchés soumis aux dicateur concerné, les autres pouvoirs
séquent, les différents niveaux de prix accords internationaux, un résumé devait adjudicateurs peuvent fonder une exclu-
des appels d'offres internationaux dans le être publié dans une autre langue officiel- sion individuelle sur l'inscription sur la
domaine des accords internationaux ne le (art. 48 al. 4 P-LMP). En outre, la com- liste. Une fois que la sanction a pris fin,
seront pas pris en compte dans pétence de réglementer les langues de la l'inscription doit être supprimée (art. 45,
l'évaluation des offres, car il y a toujours publication, des documents d'appel al. 3, nLMP).
un risque de discrimination à l'encontre d'offres, des soumissions des soumissi-
des soumissionnaires étrangers et de onnaires et de la procédure devait être
violation du droit de l'OMC. Il n'est pas entièrement déléguée au Conseil fédéral
2Vergabe News Nr. 23 (version française) Avril 2020
Voies de droit La lettre d'information de Walder Wyss commente les
nouveaux développements et les sujets importants du
Les recours contre un certain nombre de droit suisse. Les informations et les commentaires qu'elles
contiennent ne constituent pas un avis juridique et toute
décisions des pouvoirs adjudicateurs (à mesure prise en réponse à ces informations ne doit pas
être prise sans avis juridique spécifique.
savoir appel d'offres, attribution du mar-
ché, exclusion et interruption) peuvent
Walder Wyss SA, Zurich, 2020
être introduits devant le Tribunal admi-
nistratif fédéral (respectivement, au
niveau cantonal : par-devant le tribunal
administratif compétent) (art. 52, al. 1,
nLMP). En dehors du champ d'application
des accords internationaux, seule la pro-
tection dite secondaire est prévue au
niveau fédéral (art. 52 al. 2 nLMP). Ainsi,
uniquement la constatation de l'illégalité
de la décision contestée peut être exigée
en appel. Cependant, une demande de
dommages et intérêts peut être liée à
cette demande de jugement déclaratif
(« adhésion ») selon l’article 58 al. 3 nLMP,
ce qui est une nouveauté intéressante. Le
Conseil des États voulait initialement
supprimer l'article 52 al. 2 nLMP (ou
l'article 52 al. 2 P-LMP), ce qui aurait
résulté en une protection juridique comp-
lète également en-dehors du domaine
des accords internationaux. Par rapport à
la situation actuelle, cela aurait entraîné
un travail supplémentaire considérable
tant pour les pouvoirs adjudicateurs que
les tribunaux. Au cours de la procédure
de règlement des différends, le Conseil
des États a finalement suivi le Conseil
national et a accepté la restriction des
voies de droit en-dehors du domaine des
accords internationaux, comme l'avait
proposé le Conseil fédéral.
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