NFT et principes juridiques - Institut Art & Droit
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Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44 Journal Officiel d’Annonces Légales, d’Informations Générales, Juridiques, Judiciaires et Techniques d epuis 1898
NFT et principes juridiques
© Stocklib / Iryna Khabliuk
O bjets numériques en phase
d e ma tu ra ti o n , le s j e to n s
non fongibles (NTFs), non
interchangeables, se distinguent
de leurs homologues quand bien même
ils sont de même nature. Un peu comme
dans l’art, chaque pièce de Dalí se
Le plus souvent, les NFTs proposent une
œuvre stockée dans un système associé
à la blockchain. Le créateur fournit l’accès
à un fichier certifié original ou à une copie
originale. Dilemme, pour un internaute
acheteur : comment avoir l’assurance que
d’autres copies ne vont pas apparaître quand
Un point sur le formalisme de la
cession de parts sociales - p.12
reconnaît. Le maître en a créé beaucoup, la rareté d’une signature ou l’unicité d’une
elles appartiennent à la même famille, création déterminent en partie le prix ? Autre
en quelque sorte. Toutefois, parmi elles, souci, des émetteurs de jetons sans aucun
chacune demeure particulière, identifiable. rapport avec un artiste, exploitent son travail,
Les NFTs, à la fois nombreux et uniques, en toute illégitimité. Les amateurs doivent donc
n’épousent pas la fonction d’une monnaie. se montrer perspicaces. De plus, l’art attire
Celle-ci, universelle, peut changer de depuis longtemps les individus en quête de
destination selon chaque propriétaire, alors moyens de blanchiment d’argent tandis que les
qu’eux sont dédiés à une valeur spécifique : plateformes actuelles de NFTs ne vérifient pas lignée des initiatives européennes - p.14
part d’un tableau, d’un bien immobilier, la provenance des fonds qui transitent chez
d’une société, etc. Cet outil ouvre une elles.
voie d’investissement dans des projets Les NFTs représentent sur la blockchain
financièrement conséquents, même pour qui des œuvres de l’esprit échangeables en
ne dispose de ressources extraordinaires. cryptomonnaies diverses. Les amateurs
Il trouve aussi sa place dans la détention peuvent, comme dans le monde réel, souscrire
d’inventions virtuelles utiles dans les jeux à cette version virtuelle de l’art par goût pour
vidéo, générant une véritable bourse une œuvre, pour soutenir un auteur ou encore
d’échanges pour les adeptes. Mais le pour spéculer.
premier usage revient à l’art. C2M
Journal habilité pour les départements de Paris, Yvelines, Essonne, Hauts-de-Seine, Téléphone : 01 47 03 10 10
Seine-Saint-Denis, Val-de-Marne et Val-d’Oise — Parution : mercredi et samedi Télécopie : 01 47 03 99 00
8, rue Saint Augustin — 75002 PARIS — Internet : www.jss.fr E-mail : redaction@jss.fr / annonces@jss.fr
Vie du droit
Les enjeux juridiques des NFTs :
l’exemple du marché de l’Art
Webinaire, 2 juin 2021
L’Institut de droit et d’économie des affaires (IDEA) de l’Université Jean Moulin Lyon III et l’institut Art & Droit ont
organisé le 2 juin dernier un colloque sur les Non-Fungible Token (NFT). Sous la direction scientifique de Franck
Marmoz, directeur de l’IDEA, l’événement, présidé par Blanche Sousi, professeure émérite de l’Université Jean
Moulin et directrice honoraire de l’IDEA, a offert la parole à Richard Baron, maître de conférences en Informatique à
l’Université Jean Monnet de Saint-Étienne, Édouard Treppoz, professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, et
E
Luc-Marie Augagneur, avocat associé chez CVS à Lyon.
n préambule du colloque organisé
par l’IDEA et l’Institut Art & Droit
consacré aux NFT, la professeure,
Blanche Sousi cite l’article L. 552-2
de notre Code monétaire et financier :
« Constitue un jeton tout bien incorporel
qui représente sous forme numérique un
ou plusieurs droits qui peuvent être émis,
inscrits, conservés ou transférés au moyen
d’un dispositif d’enregistrement électronique
partagé permettant d’identifier, directement ou
indirectement le propriétaire dudit bien ». Cette
définition générale ne fait pas de distinction entre
fongible et non fongible.
Par ailleurs, l’article L. 54-10-1 précise que les
actifs numériques comprennent :
• les jetons qui sont mentionnés à l’article 552-
2 à l’exclusion de ceux qui remplissent les
caractéristiques des instruments financiers et
D.R.
des bons de caisse. Donc les jetons au sens où
on l’entend aujourd’hui – les actifs numériques – technologie des registres distribués ou d’une • la base de données est fortement distribuée. Elle
ne recouvrent pas les sécurités token ; technologie similaire. est répliquée à l’identique sur plusieurs milliers,
• toute représentation numérique d’une valeur voire plusieurs dizaines de milliers, d’ordinateurs
qui n’est pas émise ou garantie par une banque TECHNOLOGIE DU NFT généralement répartis dans le monde entier ;
centrale, et qui n’est pas nécessairement La création et la circulation de jetons non • aucune des machines n’a de rôle ni d’autorité
rattachée à une monnaie ayant cours légal, et fongibles s’appuient sur des principes de particulière relativement aux autres. La technologie
qui ne possède pas le statut juridique d’une fonctionnement techniques qui concernent est donc décentralisée. Les ordinateurs doivent
monnaie, mais qui est acceptée par des principalement la technologie blockchain et suivre des protocoles de consensus pour valider
personnes physiques ou morales comme un rendent possible une relation entre le jeton non les informations stockées ou appelées ;
moyen d’échange, et qui fait transférer, stocker fongible et une œuvre, explique le maître de • les données sont enregistrées de façon
ou échanger électroniquement. conférences Richard Baron. immuable. Elles ne sont plus modifiables.
Pour l’instant, le droit européen se limite à une Les dispositifs d’enregistrement électronique Historiquement, la première des blockchains
proposition de règlement qui a été présentée partagé (DEEP, DLT en anglais), couramment sert de journal des transactions en bitcoin. Il est
par la Commission en septembre 2020. Ce appelés registre distribué, englobent la évidemment important qu’une opération de valeur
règlement (MiCA) concerne les marchés blockchain et d’autres types de technologies. ne puisse plus être modifiée. Dans ce cas, est
de crypto actifs. MiCA donne une définition La blockchain est une forme particulière de conservée une information relativement sommaire.
précise des crypto actifs (ou actifs numériques) registre distribué qui offre des garanties. Elle consigne le transfert d’un montant en bitcoin
à l’article 3 : aux fins du présent règlement, Elle permet d’enregistrer des informations d’une adresse vers une autre. Les adresses dans
on entend par crypto actif une représentation comme une base de données sur une période cette utilisation remplissent un rôle similaire à celui
numérique d’une valeur ou de droits (première historique variable. La plus ancienne, associée des IBAN. Elles identifient. Elles sont utilisables via
catégorie des actifs numériques du Code aux bitcoins, a désormais à peu près onze ans des logiciels particuliers, dits logiciels portefeuille
français) pouvant être transférée ou stockée d’existence. Les blockchains publiques ont trois ou wallet, qui permettent au possesseur d’une
sous forme électronique au moyen de la propriétés combinées : adresse d’en contrôler les flux, c’est-à-dire
2 Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44
Vie du droit
SOMMAIRE
accepter par exemple de verser un montant de à un fichier externe au contrat lui-même et à la VIE DU DROIT
bitcoins. La sécurité des mouvements est quant à blockchain. Le fichier indiqué se compose de Les enjeux juridiques des NFTs :
elle assurée par un mot de passe. métadonnées. Elles rassemblent des informations l’exemple du marché de l’Art. . . . . . . . . . . . .2
Pour réaliser la création et la circulation des jetons sous forme de chaînes caractères, par exemple
non fongibles, il faut recourir aux smart contracts. le nom et les attributs d’une œuvre. Pour TRIBUNE
Ce sont de petits programmes informatiques décrire l’œuvre, toute caractéristique, inscrite Les NFTs sont-ils des actifs numériques au sens
enregistrés dans une blockchain (ethereum) de en caractères alphanumériques, peut figurer du droit français et de l’Union européenne ? . . . . .6
façon définitive, précise le professeur. Ils sont à l’intérieur du fichier de métadonnées ; ce qui L’oeuvre NFT : un objet fiscal non identifié
exécutés afin de produire des résultats. Depuis exclut l’image, le son, la vidéo qui ne se codent Eléments de problématique et pistes de réflexion . . . 8
2015, est envisageable l’enregistrement dans pas ainsi. Pour contourner cette lacune, une autre
une blockchain d’approximativement tout ce qui URL parmi les métadonnées pointera à son tour AGENDA 7
est programmable, notamment la création et la sur un enregistrement adéquat de stockage. En COMMENTAIRE D’ARRPET
circulation de jetons non fongibles. Ainsi, sur le effet, la blockchain n’a pas vocation à contenir Un point sur le formalisme de la cession
site Opensea, tout tiers peut créer des jetons des formats complexes ou lourds. Elle utilise un de parts sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
numériques en quelques clics. La plateforme offre codage textuel simple restreint en termes de
aussi d’afficher le descriptif sommaire d’œuvres quantité de données. SOCIÉTÉ
virtuelles, incluant un visuel, des caractéristiques, Richard Baron résume : une information est Congé paternité : un allongement dans la lignée
et le prix de cession qu’en demande le effectivement enregistrée sur une blockchain des initiatives européennes . . . . . . . . . . . . 14
propriétaire. avec un niveau de sécurité extrêmement élevé,
Les jetons non fongibles naissent donc de smart pratiquement sans faille. Un smart contract, AU FIL DES PAGES
contracts contenus dans des codes informatiques programme de création d’un jeton non fongible Entrepreneurs et fonds d’investissement
courts. Notons que l’enregistrement (on parle de unique relie l’identifiant de ce jeton et une adresse Mode d’emploi pour un rapprochement réussi . . . 15
déploiement) et l’exécution du code coûteront ethereum initiale. À l’intérieur du smart contract VEILLE LÉGISLATIVE
quelques ethers (1 ether = 2 049 euros au 9 existe une URL, hors de la blockchain, vers le Loi énergie-climat : une avancée avec la parution du
juin 2021). Le jeton non fongible se concrétise fichier le plus important, celui des métadonnées décret d’application de l’article 29 . . . . . . . . . 16
sous la forme d’un identifiant de jeton non fongible. qui, pour une œuvre, définissent son nom, ses
Il est associé à l’adresse ethereum de celui qu’il l’a propriétés, etc. Toutes les informations complexes, ÎLE-DE-FRANCE
déployé via son logiciel portefeuille. Ici, le logiciel images, audio, vidéo ne peuvent pas figurer à La ville de Saint-Denis cherche un artiste pour créer
portefeuille a les mêmes fonctionnalités que dans l’intérieur des métadonnées. Leurs adresses leur une œuvre mémorielle du Covid-19 . . . . . . . . 17
le cas d’échange de crypto actifs. Donc le logiciel sont donc substituées pointant vers des fichiers L’Ordre de Malte France lance une maraude médicale
portefeuille associe une adresse à la possession enregistrés sur des serveurs également hors de la dans les rues de la capitale . . . . . . . . . . . 17
de certains actifs numériques et permet de blockchain. La commune de Saint-Pierre-du-Perray et la Faculté
libérer ses actifs via une procédure de sécurité des métiers de l’Essonne signent une convention
nécessitant un mot de passe. Seul l’individu qui LE PRIX DE L’UNICITÉ
contrôle le mot de passe autorisant l’accès au « J’ai vu émerger le concept de NFT avec pour la promotion de l’apprentissage . . . . . . . . 18
logiciel a la capacité de transférer le jeton non l’artiste américain Beeple », témoigne Édouard Incendie dans un établissement industriel à Bezons . . . .18
fongible vers une autre adresse. Le transfert, un Treppoz, professeur à l’université Paris 1 ANNONCES LÉGALES 19
peu plus compliqué que celui de crypto actifs, Panthéon – Sorbonne. « Son œuvre Every
est assuré par des smart contracts. Le processus days : The first 5 000 days l’a grandement
mis en place peut bien entendu se répéter avec popularisé pour le milieu du marché de l’art. Elle
d’autres adresses. constitue un record époustouflant. » Dénuée
Dans chacune de ces interactions, l’acheteur de support tangible, incarnée uniquement dans
va payer a minima la somme demandée par le des supports numériques, elle a été vendue
vendeur initial du jeton non-fongible. L’opération par Christie’s pour 69 millions de dollars. Éditeur : S.P.P.S.
recommence dans les transferts de propriétés Cette vente exceptionnelle a bousculé le Societe de Publications et de Publicité pour les Sociétés SAS
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successifs. Soulignons une singularité lors de la marché de l’art et incite à méditer le sujet. R.C.S. PARIS 552 074 627
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création d’un jeton non fongible. Son créateur Et justement, il s’agit d’un fichier numérique qui Internet : www.jss.fr — e-mail : redaction@jss.fr
peut le programmer de telle sorte qu’il prélèvera présente la particularité d’être associé à un non- Directrice de la publication : Myriam de Montis
des frais de transaction à chacune des cessions fungible token. Ce qui autorise la valorisation du Directeur de la rédaction : Cyrille de Montis
Secrétaire générale de rédaction : Cécile Leseur
futures. support numérique totalement fongible, c’est son Commission paritaire : 0622 I 83461
association à un NFT. I.S.S.N. : 2491-1897
NFT ET ART Celui-ci ne constitue évidemment pas l’œuvre Périodicité :
Imprimerie :
bihebdomadaire (mercredi/samedi)
SIEP – ZA les Marchais 77590 Bois le Roi
Quel lien peut-il exister entre la création d’un jeton au sens du droit d’auteur, définie comme une Vente au numéro : 1,50 €
non fongible sous forme d’un identifiant numérique chose immatérielle qui vit dans l’univers du mental. Abonnement annuel papier : 99 €
Abonnement annuel numérique : 55 €
et une œuvre originale ? Dans le code d’un smart Si l’œuvre n’est pas le support, elle s’y incarne
contract de création de jetons fongible ressort malgré tout. Alors si le NFT n’est pas l’œuvre,
clairement un type de chaîne de caractères que est-ce son support ? Est-ce une reproduction,
tout le monde reconnaît « https:\\ ». C’est-à-dire une manière d’incarner l’œuvre au sein d’un
une URL, l’adresse d’une ressource localisée support ? La réponse là encore est négative, COPYRIGHT 2021
sur Internet. Donc au sein du contrat de création car la technique du NFT est trop rudimentaire Sauf dans les cas où elle est autorisée expressément par la loi et les conventions
internationales, toute reproduction, totale ou partielle du présent numéro est interdite et
de jeton non fongible se trouve cette référence pour qu’elle puisse constituer un support de constituerait une contrefaçon sanctionnée par les articles 425 et suivants du Code pénal.
Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44 3
Vie du droit reproduction. Cela n’est donc pas une œuvre, ni DE NOMBREUSES QUESTIONS EN SUSPENS Exploiter commercialement un NFT s’appuie sur un support, ni une reproduction. En fait, c’est un La technologie favorise l’apparition d’un droit les conditions générales de vente du vendeur. certificat d’authenticité ! L’achat d’une pièce se opposable là où auparavant se concevait un Il s’agit couramment d’un tiers qui utilise les conçoit le plus souvent avec la remise d’un certificat contrat interpartis. Aujourd’hui, qui profite du services d’une marketplace. Le plus souvent, d’authenticité émis par le peintre, la galerie, un jeton non fongible, qui l’émet, qui le valorise ? elle définit les conditions de commercialisation. comité d’artistes, parfois par les héritiers… Il Le professeur prend des exemples : la national En conséquence, conseille l’avocat de chez CVS, authentifie le support comme un original. Là, le basketball association (NBA) a mis en place des il faut bien examiner les conditions générales de support est unique, non fongible. NFTs sur les plus beaux paniers marqués par les vente pour comprendre l’étendue de ses droits : Il faut désormais y ajouter le support numérique stars de la ligue. Autre configuration, un artiste droit d’utilisation ; droit d’exploitation ; sur quel intangible et parfaitement fongible. Chaque reconnu s’est approprié le post d’un mannequin support d’accès ; combien d’exemplaires ; droits support numérique est interchangeable, sur Instagram. Il en a vendu la reproduction pour annexes (jeux vidéo) ; etc. Cet ensemble juridique équivalent à un autre. Les économistes parlent une somme conséquente. Le mannequin floué a protéiforme et mouvant est difficile à cerner, ce qui de non rivalité pour ces supports parce qu’ils ne décidé en réponse de créer son NFT sur son post. en complique l’appréhension contractuelles pour s’épuisent pas par leur consommation. Comment À la vue des comportements des internautes, déterminer précisément ce qu’on achète. valoriser un support numérique si on peut en se pose la question de savoir si n’importe qui La majorité des acheteurs sont des particuliers créer 10 000, 100 000, sans coût et exactement a le droit d’émettre un NFT sur tout et n’importe protégés par le droit de la consommation, qui équivalent ? C’est simple, on le rend unique quoi ? Le droit d’auteur n’en dit rien. Autre point, suppose notamment une obligation d’information par son association à un jeton non fongible. Le quand une adresse URL renvoie vers un support précontractuelle très détaillée sur les implications support numérique devient alors répertorié et numérique devenant unique grâce au NFT, juridiques du NFT. Le consommateur est trompé localisé. est-ce que l’inscription de l’URL dans ce dernier s’il pense acheter la propriété de l’actif numérique Il peut y avoir des conséquences juridiques est un acte soumis au droit d’auteur ? Non, un alors qu’en réalité il ne détient qu’un droit de consécutives à cette unicité fondée hyperlien n’est pas soumis au droit d’auteur. Le visualisation. En cas de défaillance aux obligations techniquement. Par exemple, si un support NFT, du point de vue des droits patrimoniaux, ne d’information précontractuelle, s’appliquent des numérique interchangeable et fongible pose strictement aucun problème. Droits moraux, sanctions. Potentiellement, une infraction liée à une devient unique par association à un NFT, doit-il droits de la paternité ne semblent pas d’avantage pratique commerciale trompeuse est encourue juridiquement être traité comme tel, et donc invocables. si la présentation de l’œuvre sur la marketplace bénéficier du droit de suite ? Pour rappel, le droit Juridiquement, n’importe qui peut émettre un laisse penser à l’acheteur qu’il en deviendra de suite a été instauré au début du 20e siècle pour jeton non fongible sur n’importe quoi, certes, mais propriétaire alors que c’est faux. rétablir de l’équité dans un marché de l’art, alors pour quel marché ? Qui aurait envie d’acheter un D’autre part, un contenu numérique vendu déséquilibré. L’objectif était un meilleur partage NFT émis par une personne sur une chose avec en ligne donne lieu à un droit de rétractation des valeurs au profit des auteurs quelquefois laquelle elle n’a aucun rapport ? Son achat est sauf dans le cas prévu à l’article L.121-28, spoliés par des marchands. Il permet à un auteur conditionné par la qualité de son émetteur qui, treizièmement du Code de la consommation : de percevoir un prix de vente des supports en quelque sorte, en authentifie la valeur. De la « pour les contenus numériques non fournis uniques, qui se distinguent des reproductions. même façon que dans le marché de l’art, la valeur sur support matériel, lorsque l’exécution Un support numérique associé à un NFT doit-il d’un certificat d’authenticité est liée à l’autorité du transfert a déjà commencé et que le faire l’objet de ce droit ? Dans la dernière version scientifique de son signataire. Une voie pertinente, consommateur a expressément renoncé du Code de propriété intellectuelle, il est précisé propose Édouard Treppoz, serait que le smart à son droit de rétractation ». Beaucoup de que l’on peut intégrer des fichiers numériques aux contract intègre un élément en lien avec le droit marketplaces étrangères qui ignorent le droit de œuvres audiovisuelles dans le cadre où ils sont d’auteur. Techniquement, les titulaires de droits la consommation français ne respectent pas nos numérotés et limités. Il ne serait pas impossible pourraient mettre en place ce lien avec l’œuvre règles. Les cessions transitant par ces plateformes que juridiquement on puisse appliquer le droit de pour se réserver ces types de NFTs « officiels ». s’exposent au droit de rétractation. suite à ce support numérique qui, en tant que tel, Cependant, le marché veut-il que le NFT émane Concernant la revente de l’œuvre via les smart ne peut pas en bénéficier. Néanmoins, s’il devient du titulaire des droits, tel un photographe ou un contract, il est évidemment possible de ne céder limité et unique grâce à un NFT, l’éventualité mérite producteur ? Le fan préférera peut-être que le NFT que les droits que l’on possède. Cela implique réflexion. revienne à son idole, sujet de l’œuvre. Une logique que leur étendue soit informatiquement bien Notons que dans un smart contract, le rédacteur pourrait défendre l’idée qu’il profite à celui qui encodée. À propos des garanties associées peut de toute façon prévoir le droit de suite sans valorise l’objet convoité dans le cadre des droits aux droits transférés, deux textes comptent. L’un même qu’il soit reconnu par la loi. L’auteur du d’auteur. est la directive européenne sur les contenus fichier numérique associé au jeton non fongible numériques 2019-770 dont la transposition en peut programmer dès l’origine qu’à chaque LA COMMERCIALISATION DES NFTS France est en cours. L’autre est le projet de digital revente du NFT, il perçoit une partie du prix. C’est Sous l’angle du droit économique, les NFTs service act qui va encadrer, parmi une série ce qu’a fait l’auteur de Beeple. Automatiquement, circulent avec des contraintes contractuelles et d’autres textes, l’ensemble des responsabilités du fait de son smart contract, dès qu’une réglementaires inhérentes à leur environnement des plateformes. Rappelons qu’il existe déjà transaction s’opère dans la blockchain sur son de commercialisation. Ces actifs se vendent une responsabilité des plateformes pour les NFT, il perçoit une partie du prix. C’est lui qui exclusivement sur des marketplaces. En matière hébergeurs. décide quelle partie du prix il obtient. Le droit de propriété intellectuelle, un jeton non fongible La directive sur les contenus numériques de suite est une invention française, maintenant apparaît sans véritable propriété sous-jacente prévoit de garantir le respect des droits imposée au niveau européen, mais pas au automatique. Pour l’avocat Luc-Marie Augagneur, de propriété intellectuelle des tiers. niveau mondial. Le développement de couples les droits relatifs au fichier qui est attaché au NFT Il faudra assurer une garantie suffisante dans œuvres/NFT pourrait favoriser le déploiement d’un s’apparentent à une licence d’utilisation. Elle y l’hypothèse où le contenu porterait atteinte aux équivalent universel. autorise l’accès. droits des tiers. Autre aspect à garantir, celui de la 4 Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44
Vie du droit
licéité des contenus qui pourraient porter atteinte
à l’ordre public. Enfin, quant à la conformité du
contenu numérique, le texte précise qu’il faut
définir dans le contrat des garanties en termes
d’accessibilité, de continuité, et de sécurité.
Techniquement, la blockchain ne contient que la
transaction en token de changement de mains
d’une œuvre. Le contenu véritable est hébergé
séparément sur des serveurs standards. Le
jeton non fongible est donc hautement sécurisé
par la blockchain qui lui assure une intégrité et
une inviolabilité quasi absolues quand le fichier
support de l’œuvre lui-même est hébergé sur un
serveur doté de capacités sécuritaires ordinaires.
Au cours de l’achat d’un NFT, il importe de vérifier
© Stocklib / gavrby
la disponibilité et la visibilité garantie dans le temps
du contenu, idem pour la garantie contre les
cyberattaques potentielles. Autre point : quelles
sont les garanties d’interopérabilité, par exemple dans le digital service act qui y ajoute toutefois un priseurs pour leurs ventes aux enchères. Le
dans les jeux vidéo avec les restrictions des point : c’est à la marketplace d’assumer le respect marché, très spéculatif, est un espace sujet au
usages qui peuvent les accompagner ? de l’ensemble des droits de la consommation risque d’acquisition sur une fausse réputation.
Aujourd’hui, une marketplace se prétend simple lorsque le consommateur peut raisonnablement En effet, sur les marketplaces, les vendeurs de
intermédiaire, ce qui est systématiquement penser que le service est fourni par la plateforme NFT vantent, comme sur les réseaux sociaux,
indiqué dans les conditions générales d’utilisation elle-même. Tout dépendra donc de sa façon le nombre d’internautes qui les suivent. Or, la
de celles qui commercialisent les NFTs. Elles de présenter les crypto actifs à la vente. Les création d’une réputation fictive avec un faux
dégagent ainsi leur responsabilité des risques marketplaces vont également devoir organiser auditoire se fabrique facilement sur les réseaux
déjà énoncés : illicéité du contenu, atteinte aux une politique de modération de contenu, être sociaux pour tout individu en quête d’une
droits des tiers, ou autres. La règle veut que transparents et motiver les décisions de retrait des notoriété artificielle. Il existe pour cela des fermes
l’hébergeur n’assume pas d’autre responsabilité contenus. Bref ils vont avoir un rôle plus central, à clics dont le flux va indirectement engendrer
que de retirer le contenu promptement lorsque conclut l’avocat. une valorisation indue. La spéculation repose non
cela lui est notifié. En revanche, si le marketplace Habituellement, le prix d’une œuvre résulte seulement sur la valeur de l’œuvre, mais encore
a un rôle actif dans la façon de commercialiser, d’enchères auxquelles s’applique en droit sur la réputation de son auteur. Attention donc aux
voire apparaît aux yeux des consommateurs français la réglementation sur les enchères impostures.
comme vendeur, alors il se tient dans une situation électroniques, largement libéralisée en 2011. Les
d’éditeurs. Il endosse là une responsabilité de marketplaces ne rencontrent pas spécialement de C2M
plein droit. Cette règle demeure à l’identique difficultés réglementaires avec les commissaires- 2021-7314
Brèves
ENTREPRISE ÉLECTIONS PALMARÈS NOMINATION
Période estivale : Les réunions électorales autorisées dans DJCE : appel à candidatures pour le Prix Ivan Luben, nouveau référent
attention aux fortes chaleurs le respect des règles sanitaires Maurice Bensadoun (anciennement Prix déontologue de l’Autorité
AFJE) de la concurrence
En prévision d’éventuels épisodes Clémentine Autain et l’association politique «
caniculaires, l’Institut national de La France insoumise » ont demandé au juge Lancé en 2007, le Prix AFJE est un concours Magistrat de l’ordre administratif, Ivan Luben
recherche et de sécurité (INRS) attire des référés du Conseil d’État de suspendre national ouvert à tous les étudiants de est nommé, par décision de la présidente
l’attention des entreprises des risques liés les dispositions du décret du 1er DJCE de deuxième année. Son but de l’Autorité de la concurrence, Isabelle de
au travail en période de fortes chaleurs. juin 2021 qui, selon elles, est de promouvoir le métier de Silva, référent déontologue de l’Autorité
En effet, les salariés qui travaillent à limitent à 50 personnes juriste d’entreprise auprès de de la concurrence. Il succède à Monsieur
l’extérieur comme les jardiniers, les
salariés du BTP, les ouvriers agricoles, les
employés d’entretien et de maintenance
les réunions électorales
organisées en plein air.
Le juge des référés a
54 % ces étudiants, susciter des
vocations et les accompagner
sur le marché du travail. Le
Bonthoux, arrivé au terme de son mandat.
Ancien magistrat au tribunal administratif de
Versailles en qualité de rapporteur, Ivan Luben
des bâtiments… peuvent être exposés, rejeté la demande, des cadres estiment que le Prix, renommé Prix Maurice est nommé directeur juridique de l’Autorité de
durant l’été, à des contraintes thermiques observant qu’il n’y a pas télétravail permet de favoriser Bensadoun, en l’honneur régulation des télécoms en 1999, puis rejoint
fortes. Des mesures de prévention sont de seuil maximal pour de l’administrateur émérite la cour administrative d’appel de Paris en
alors recommandées, comme organiser les réunions électorales le bien-être personnel. de l’AFJE, récompensera la 2001, puis en qualité de président assesseur,
le travail en adaptant les horaires en plein air, mais qu’au- personnalité correspondant le celles de Nancy (2010 à 2012), de Versailles
des salariés, augmenter la fréquence delà de 50 participants, mieux aux attentes des Directeurs (2012 à 2014), et à nouveau celle de Paris en
des pauses dans une salle climatisée, Juridiques parmi la promotion 2020- 2014. Président de la 3e chambre de la cour
aménager les postes de travail, former 2021 du Diplôme de Juriste Conseil en administrative d’appel de Paris depuis le 1er mai
et sensibiliser les salariés sur les risques Entreprise. Le dossier de candidature, dans 2021, Ivan Luben a été référent déontologue
liés à la chaleur…. Rappelons qu’en lequel l’étudiant se présente et doit, une auprès de la Commission de régulation de
2020, 12 accidents du travail mortels vidéo, convaincre un étudiant de 2e année l’énergie (CRE) et de l’Autorité de régulation
en lien possible avec la chaleur ont été en droit de devenir juriste d’entreprise, est à des communications électroniques et des
enregistrés. déposer au plus tard le 21 juin 2021. Postes (ARCEP).
Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44 5
Tribune
Les NFTs sont-ils des actifs numériques au sens
du droit français et de l’Union européenne ?
Blanche Sousi,
Professeur émérite de l’université Lyon 3,
Chaire Jean Monnet de droit bancaire et monétaire européen
L es NFTs (Non-Fungible Tokens) – en
français jetons non fongibles – sont
en quelque sorte des certificats
de propriété (ou d’un autre droit)
authentifiés au moyen d’une blockchain
ou, plus généralement, d’un « registre
partagé » (également appelé « registre
distribué » ou désigné par le sigle anglais,
DLT signifiant Distributed ledger technology).
Et comme leur nom l’indique, ils sont non
fongibles, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas
interchangeables avec d’autres NFTs.
Chacun est unique et identifié.
Même s’ils sont apparus dès 2017 dans le
microcosme des initiés à cette technologie,
les NFTs sont actuellement sous le feu de
l’actualité du marché de l’art depuis que de
tels jetons, représentant ainsi, sous forme
numérique, un droit sur des œuvres d’art, ont
© Stocklib / Rokas Tenys
été vendus à des prix extrêmement élevés,
voire inespérés.
Une telle actualité peut nourrir de nouveaux
espoirs ou de nouveaux horizons pour les
artistes, mais aussi pour d’autres acteurs du à notre avis, il l’est implicitement. Pour s’en par des personnes physiques ou morales
marché de l’art1. Elle soulève surtout, d’une convaincre, il suffit de lire les définitions des comme un moyen d’échange et qui peut
façon plus générale pour le juriste, quelques actifs numériques telles que prévues par le être transférée, stockée ou échangée
questions parmi lesquelles, notamment, le législateur français. électroniquement. »
contrôle des émetteurs de NFTs et celui Selon l’article L. 54-10-1 CMF (qui prend place Les NFTs n’entrent évidemment pas dans
de tous les prestataires qui fourniront des dans un chapitre relatif aux prestataires de cette seconde catégorie qui vise les jetons
services sur ces NFTs. services sur actifs numériques), « Les actifs représentant une valeur (tels que le Bitcoin,
En bref, ces derniers sont-ils aujourd’hui numériques comprennent : l’Ethereum, etc. et les Stablecoins).
dans le champ de la réglementation du 1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, En revanche, ils entrent dans la catégorie
droit français et le seront-ils demain dans à l’exclusion de ceux remplissant les des « jetons mentionnés à l’article L. 552-2 »
celui de l’Union européenne (UE) en cours caractéristiques des instruments financiers représentant un ou plusieurs droits. Cela
d’adoption ? Sont-ils sous contrôle ou au- mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons résulte de la rédaction même de cet article
delà du contrôle2 ? . de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ; L. 552-2 du Code monétaire et financier.
Pour qu’ils soient sous contrôle, il faut 2° Toute représentation numérique d’une En effet, ce texte (qui prend place dans un
qu’ils constituent des actifs numériques au valeur qui n’est pas émise ou garantie par chapitre concernant les émetteurs de jetons),
sens des articles L. 54-10-1 et L. 552-2 du une banque centrale ou par une autorité est ainsi rédigé : « … constitue un jeton tout
Code monétaire et financier (CMF), ce dont publique, qui n’est pas nécessairement bien incorporel représentant, sous forme
certains fiscalistes français doutent3. attachée à une monnaie ayant cours légal numérique, un ou plusieurs droits pouvant
Il est vrai que le concept n’est pas et qui ne possède pas le statut juridique être émis, inscrits, conservés ou transférés
expressément cité dans ces textes ; mais, d’une monnaie, mais qui est acceptée au moyen d’un dispositif d’enregistrement
1) Le Conseil des ventes vient d’ailleurs de se saisir du sujet.
2) Sur la blockchain comme illustration d’une situation au-delà du contrôle, voir J.S. Bergé, Les situations en mouvement et le droit, Ed. Dalloz, 2021, p. 109 et p. 247.
3) Voir question écrite n° 22200 du sénateur J. Bascher au ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance, JORF Sénat du 15 avr. 2021, p. 2459 ; G. Chatain, B. Znaty, L. Pinto, « NFT : quelle
qualification ? quel traitement fiscal ? », Dalloz Actualité, 18 mai 2021.
6 Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44
Agenda
Tribune
électronique partagé permettant d’identifier, parmi toutes ces conditions, certaines ne
directement ou indirectement, le propriétaire seront pas exigées des émetteurs si « les
dudit bien ». crypto-actifs sont uniques et ne sont pas
Nous constatons que cette définition est fongibles avec d’autres crypto-actifs »6.
générale et que le législateur n’a pas On ne peut mieux dire : les NFTs sont
distingué selon que le jeton numérique est des crypto-actifs et entrent donc comme
fongible ou non fongible. Or, en vertu du tels dans le champ d’application de
principe classique d’interprétation d’un texte la proposition de règlement MiCA.
conçu en termes généraux, « Là où la loi ne Leurs émissions seront soumises à la
distingue pas, il ne faut pas distinguer », il réglementation, bien qu’allégée, des offres
convient d’admettre que les NFTs, jetons non publiques, sous réserve qu’il s’agisse
fongibles et représentant un droit, entrent bien d’offres publiques. Les marchés
bien dans la catégorie des actifs numériques des NFTs, dont certains prédisent un fort
tels que régis par le droit français. Les développement, relèveront donc de la
exclure serait violer la volonté du législateur4. législation européenne lorsqu’elle sera
adoptée.
QU’EN EST-IL DU DROIT DE L’UE Avec sa loi dite PACTE du 22 mai 2019, le
EN COURS D’ADOPTION ? législateur français a été à l’avant-garde de la IRDA, CEDCACE, COUR DE CASSATION
On rappelle que la Commission européenne a réglementation des actifs numériques dans
présenté le 24 septembre 2020 un ensemble l’UE. De ce fait, le droit français a certainement de la concurrence
de mesures sur la finance numérique dont une inspiré en partie la proposition de règlement
proposition de règlement sur les marchés de MiCA : cela est un avantage pour la France Webinaire
2021-4111
crypto actifs (règlement dit MiCA pour Markets car, le moment venu, l’application de ce
In crypto-Assets)5. Règlement en sera facilitée. UNIVERSITÉ LYON II JEAN MOULIN
On note au passage que dans la version De son côté, si la Commission européenne Les cinquante ans de la décision du Conseil
française de cette proposition, la traduction de n’a pas réagi aussi vite que le législateur constitutionnel du 16 juillet 1971 « Liberté
« crypto-assets » est « crypto-actifs », alors français pour proposer une réglementation d’association »
qu’en droit français, comme on l’a vu, on parle des actifs numériques, c’est parce qu’elle
d’actifs numériques, mais c’est évidemment la attendait le meilleur moment pour assurer le Webinaire
même chose. bon fonctionnement du marché intérieur : edp-lyon@univ-lyon3.fr
Selon la proposition de règlement MiCA, • trop tôt, c’était risquer de brider, par des 2021-4118
un crypto-actif est « une représentation contraintes réglementaires, une innovation
numérique d’une valeur ou de droits pouvant technologique nécessaire pour adapter l’UE AVIGNON UNIVERSITÉ
être transférée et stockée de manière à l’ère numérique ; : concept, méthode et lutte
électronique, au moyen de la technologie • trop tard, c’était laisser les investisseurs
des registres distribués ou d’une technologie et les consommateurs sans protection Campus Hannah Arendt site centre-ville
similaire » (article 3). juridique et donc « exposés à des risques Salle AT03
Pas plus que le droit français, ce texte importants » : c’était aussi laisser des 74, rue Louis Pasteur 84029 Avignon
européen ne distingue selon que le jeton prestataires soumis dans certains États à conference-fake-news.univ-avignon.fr/inscription
2021-4121
numérique est fongible ou non fongible. des contraintes réglementaires, subir la
Il faut en conclure que, comme on l’a vu pour concurrence de prestataires non soumis à INSTITUT DU DROIT DE LA FAMILLE
le droit français, la définition européenne des de telles contraintes d’autres États ou alors ET DU PATRIMOINE
crypto-actifs comprend les NFTs. Et s’il fallait à des contraintes différentes. C’était risquer L’alienation parentale : mythe et réalité
une preuve plus tangible pour ceux qui en une fragmentation du marché et porter
douteraient encore, il suffit de lire l’article 4 de atteinte au principe fondamental du level En visioconférence, et en présentiel,
la proposition de règlement MiCA. playing field. à la Maison du Barreau
Cet article concerne les offres publiques de Reste maintenant à savoir quand le 2, rue de Harlay 75001 Paris
crypto actifs (autres que les stablecoins et Règlement MiCA sera adopté 7. Peut-être
les jetons de monnaie électronique). On y le sera-t-il lors de la présidence française institut@institut-dfp.com
trouve, au paragraphe 1, l’énumération des du Conseil de l’UE entre le 1 er janvier et
conditions que devront remplir les émetteurs le 30 juin 2022 ? Ce serait un heureux 2021-4080
de crypto actifs, mais il est expressément alignement des planètes ! ASSOCIATION DROIT & COMMERCE
précisé, à l’article 4 paragraphe 2, c), que 2021-7315
45e colloque de l’association Droit & Commerce :
la concurrence dans tous ses états
4) Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, voir H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, 4e édition, Litec, 1998,
p. 920. Hôtel Royal Barrière
5) Com(2020) 593 final, 2020/0265(COD). Boulevard Eugène Cornuche 14800 Deauville
6) L’émetteur de NFTs devra être une entité juridique ; agir de manière honnête, loyale et professionnelle ; communiquer avec
les détenteurs de leurs crypto-actifs de manière loyale, claire et non trompeuse ; prévenir, détecter, gérer et communiquer tout
conflit d’intérêts susceptible de se produire ; maintenir l’ensemble de ses systèmes et de ses protocoles d’accès de sécurité aux isabelle.aubard@droit-et-commerce.org
normes de l’Union (qui seront élaborées par l’Autorité européenne des marchés financiers en collaboration avec l’Autorité bancaire
européenne). 2021-4090
7) Les travaux sont en cours au Conseil de l’UE et au Parlement européen (commission économique et monétaire).
Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44 7Tribune
L'oeuvre NFT : un objet fiscal non identifié
Eléments de problématique et pistes de réflexion
Anna Remuzon
Juriste - Spécialiste Mobilité et protection des biens culturels
« Le premier qui, ayant enclos un terrain, s'avisa de dire, ceci est à moi, et trouva des gens assez simples pour
le croire, fut le vrai fondateur de la société civile...1 » Quelle ne serait aujourd'hui la surprise de Rousseau face à
l'exaltation paroxysmique du besoin de propriété... virtuelle.
A vant d'entrer au cœur de la
problématique fiscale que je me
propose d’aborder dans le cadre
de la présente communication, il
est sans doute utile de poser préalablement
quelques éléments de contexte pour
la compréhension tant de l'œuvre
non-fungible token 2 (NFT) que de
l'environnement actuel du « crypto-art ».
COUP DE PROJECTEUR SUR L'ART DIGITAL
Devenues « l'objet de tous les désirs »,
surtout depuis la très médiatique et
emblématique vente de l'oeuvre de
Beeple (alias Mike Winkelmann), intitulée
Everydays : The First 5 000 days, chez
Christie's en mars 2021, les oeuvres NFT
sont désormais sur toutes les lèvres. Avec
69,3 millions de dollars, la vente record
a réveillé la conscience que l'art digital
pourrait non seulement ne pas être qu'un
D.R.
amusement passagé de geeks, mais
aussi trouver sa place dans le marché de des galeries4 (et notamment de ceux issus pourtant un intérêt considérable pour le
l'art contemporain, consolider la relation de l'art urbain) s'est opérée dans la foulée domaine des arts visuels et pour une frange
désormais incontournable entre l'art et le de la vente organisée par Christie's, dans non négligeable d'artistes (en premier
numérique et séduire, au passage, une un contexte juridique pourtant encore très lieu digitaux). Ni les cryptomonnaies
nouvelle génération de collectionneurs incertain. Ils s'appuient le plus souvent sur (Bitcoin, Ether... par nature fongibles 8),
« millenials »3. des plateformes américaines spécialisées5. ni la technologie de la blockchain (qui
Même s’ils y voient une reconnaissance Quant au Joanneum de Graz, il a même préexistaient aux NFTs) ne pouvaient
jusqu’ici inédite de leur travail, les artistes été la première institution à faire entrer des suffire à assurer une telle incorporation
digitaux « originels » ne sont pas les œuvres NFT dans ses collections6. de l'œuvre digitale dans le marché. Dès
seuls à être partis à la conquête de cet Si toute (pour ne pas dire n'importe quelle) l'apparition des Crytokitties en 2017, s'est
eldorado virtuel, puisqu'une conversion image semble pouvoir prétendre au ainsi manifestée la volonté de rendre
ultra-rapide des artistes « traditionnels » et statut d'œuvre NFT7, le procédé présente l'image unique (sans avoir à recourir à
1) Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes.
2) Traduit en français par « jeton non-fongible » dans la mesure où il ne peut pas être remplacé par quelque chose d'identique.
3) Qualifie les personnes nées du début des années 80 à la fin des années 90 et qui sont considérées comme les premiers enfants du numérique (digital natives).
4) Par exemple Nychos chez ABV Gallery ; Add Fuel, Vhils ou Jonone chez Underdogs Gallery dans le cadre du Ephemeral Ethernal Group show ; ou encore Jan Kalab chez HOFA Gallery.
5) Par exemple OpenSea, Superrare, Nifty Gateaway...
6) Le 27 avril 2021, « Electricity » de Tom Lohner et « 308 Still in the Can » de Feromontana sont entrés dans les collections via Mintastic.io.
7) Il sera principalement question ici du domaine des arts visuels, mais le procédé NFT peut avoir des implications bien plus larges. Cela peut aller du premier tweet de l'histoire jusqu'à l'âme de la chanteuse Grimes
en passant par un nouvel album de musique ou des clauses contractuelles. Tout dépend donc de ce que l'on y met.
8) Au même titre qu'une monnaie « traditionnelle ».
8 Journal Spécial des Sociétés - Mercredi 16 juin 2021 – numéro 44Vous pouvez aussi lire
