N 1702 Rédiger les actes d'un divorce par consentement mutuel - Tendance Droit
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Fiches pratiques
N° 1702 Rédiger les actes d'un divorce par consentement mutuel
Date de fraîcheur : 15 Septembre 2017
Rédigé pour le JurisClasseur Pratique notariale Les actes
Danielle MONTOUX
Diplôme supérieur de notariat
APERÇU RAPIDE
1. Éléments-clés
Le divorce met fin au mariage et permet d'organiser ses conséquences dans les rapports réciproques des
époux, ainsi qu'au regard des enfants.
Le droit français admet quatre types de divorce mais, depuis le 1er janvier 2017, le divorce par
consentement mutuel peut revêtir, selon des critères légaux très précis, une forme purement contractuelle
ou une forme judiciaire.
Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses complets effets, ils constatent, assistés,
chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée
contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374 du Code civil. Cette
convention est ensuite déposée au rang des minutes d'un notaire, afin de lui conférer date certaine et force
exécutoire (C. civ., art. 229-1 , créé L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50 . CPC, art. 1144 à 1148-1 ,
créés D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016, art. 4).
Lorsqu'un enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, dans les conditions
prévues à l'article 388-1 du Code civil, demande son audition (C. civ., art. 229-2, 1°), seul un divorce
judiciaire par consentement mutuel est possible ; à cet effet, les époux doivent soumettre la convention
réglant les conséquences de leur séparation à l'approbation du juge aux affaires familiales (C. civ., art. 230 .
CPC, art. 1088 à 1105).
Dans le cadre du nouveau divorce extrajudiciaire par consentement mutuel (C. civ., art. 229-1), la convention
comporte, à peine de nullité, l'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique
devant notaire, lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ou la déclaration qu'il n'y
a pas lieu à liquidation (C. civ., art. 229-3, 5° ). L'état liquidatif de partage en la forme authentique et l'acte
authentique d'attribution de biens soumis à publicité foncière sont annexés à la convention signée par les
époux et leurs avocats (CPC, art. 1145, al. 2).
Dans le cadre du divorce judiciaire, par consentement mutuel, l'intervention d'un notaire est également
obligatoire, dès lors que dans la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, se trouvent compris un ou
plusieurs immeubles ; étant entendu que cette intervention est strictement limitée à l'établissement de l'acte
de liquidation et de partage et ne doit pas empiéter sur les autres conséquences du divorce qui relèvent du
seul ressort de la convention de divorce rédigée par l'avocat (arg.CPC, art. 1091). Si le juge considère que la
convention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants, il rend un jugement par lequel il
homologue la convention et prononce le divorce. La convention annexée au jugement de divorce fait partie
intégrante de la décision, avec laquelle elle forme un tout indivisible.
Enfin, le divorce contentieux est la seule voie possible, si aucune perspective concrète de règlement amiable
des effets de la séparation n'est envisageable. Le divorce est alors prononcé pour acceptation du principe de
la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute (C. civ., art. 233, 237 et 242).
L'intervention d'un notaire peut avoir lieu, au cours de la procédure, sur décision du juge aux affaires
familiales, dans le cadre des mesures provisoires (C. civ., art. 255, 9° et 10°) ou lorsque les époux
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s'accordent durant l'instance, afin de passer une convention pour la liquidation et le partage de leur régime
matrimonial, la convention devant être établie par acte notarié, si elle porte sur des biens soumis à publicité
foncière (C. civ., art. 265-2 . Pour des développements, V. Fiche pratique n° 3945 ou JCl. Pratique
notariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce contentieux).
Le choix des époux n'est pas irrévocable. S'ils sont engagés dans un divorce contentieux, ils peuvent, à tout
moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par
avocats et, dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil (souhait exprimé par un enfant mineur du
couple d'être auditionné), demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par
consentement mutuel, en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci (C. civ.,
art. 247).
De même, en cas de divorce par consentement mutuel sans juge, il leur est possible, jusqu'au dépôt de la
convention de divorce au rang des minutes d'un notaire, de saisir la juridiction d'une demande de séparation
de corps ou de divorce judiciaire, dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 du Code de
procédure civile (CPC, art. 1148-2, al. 2).
2. Textes
Code civil, art. 229 à 232, 247, 260 à 286, 1374, 1476, 1542
Code de procédure civile, art. 1088 à 1105, 1144 à 1148-2
3. Bibliothèque LexisNexis
3.1. Fiches pratiques
Fiche pratique n° 1701 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1195, Dépôt de pièces
Fiche pratique n° 3945 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce
contentieux
Fiche pratique n° 1769 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1385, Partage de
communauté
3.2. Fascicules du JurisClasseur
JCl. Civil Code, Art. 229-1 à 229-4, Art. 230 à 232, Art. 260 à 262-2, Art. 263 à 265-2, Art. 266
à 285-1, fasc. 5 à 30 ou JCl. Notarial Répertoire, V° Divorce, fasc. 9 et 10 et fasc. 50 à 63
JCl. Divorce, fasc. 45 à 57 et fasc. 210 à 270
JCl. Ingénierie du patrimoine, Fasc. 540 (n° 74 sur la fiscalité de la prestation compensatoire)
JCl. Notarial Formulaire, V° Divorce, fasc. 10 à 165
JCl. Roulois, Fasc. 1065 à 1080
3.3. Revues
N. Baillon-Wirtz, La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel, Libres
propos : JCP G 2016, 643
B. Beigner, Qui prononce le divorce sans juge ? Qui marie ? Du droit civil au droit privé de la
famille : Dr. famille 2017, repère 4
J.-R. Binet, Subsidiarité de l'attribution forcée d'un immeuble à titre de prestation
compensatoire : Dr. famille 2014, n° 7-8, comm. 107
J.-R. Binet, Divorce sans juge : après la loi, un décret et un arrêté : Dr. famille 2017, comm. 26
; Après la loi, le décret et l'arrêté : une circulaire et des fiches techniques ! : Dr. famille 2017,
comm. 57
Ch. Blanchard, La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé : JCP N 2017, n° 1, 1002
Ch. Blanchard, Éclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement
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mutuel : JCP N 2017, n° 6-7, act. 237
G. Bonnet, Divorce sans juge. Le point de vue du notaire : Dr. famille 2016, dossier 26
D. Boulanger, Divorce extrajudiciaire et extraterritorialité : faut-il s'inquiéter ? : JCP N 2017,
n° 8, act. 263
Cl. Brenner, Le nouveau divorce par consentement mutuel : retour à l'an II ? : JCP N 2017,
n° 8, act. 262
A.-M. Caro, De quelques précisions concernant les conséquences pécuniaires du divorce : Dr.
famille 2017, comm. 30
J. Combret et N. Baillon-Wirtz, La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du
21e siècle : incidences pour la pratique notariale : JCP N 2016, n° 47, act. 1254
E. Cozic, Dissimulation des revenus des époux lors du calcul de la prestation compensatoire :
Dr. famille 2015, n° 1, étude 2
A. Devers, Le divorce sans juge en droit international privé : Dr. famille 2017, dossier 5
M. Douchy-Oudot, Du nouveau en matière d'état civil ! : Procédures 2017, étude 25
Fr. Douet, La prestation compensatoire mixte et le calcul de l'impôt : JCP N 2016, n° 29, 1242
Fr. Douet, Conséquences fiscales du divorce sans juge : Dr. famille 2017, comm. 23
Fr. Douet et F. Collard, Florilège de questions afférentes à la fiscalité du divorce : JCP N 2017,
n° 27, 1221
N. Duchange, Pour une approche pratique des avantages matrimoniaux : JCP N 2016, n° 14,
1118
V. Égéa, Les solidarités familiales à la suite du divorce : Dr. famille 2016, dossier 22
Y. Favier et A. Bottet, Prestation compensatoire et liquidation-partage : des liaisons
dangereuses ? : JCP N 2016, n° 7-8, 1088
N. Fricéro et Fr. Dymarski, Le nouveau divorce extrajudiciaire par consentement mutuel : Dr.
famille 2017, dossier 3
H. Fulchiron, Le divorce sans juge, c'est maintenant. Et après ?. (observations sur l'après
divorce sans juge) : Dr. famille 2017, dossier 4
Ch. Lesbats, La prestation compensatoire mixte : JCP N 2017, n° 4, 1045
Cl. Lienhard, Le nouveau divorce par consentement mutuel : D. 2017, p. 307 s.
M. Mekki, Divorce hors le juge : le notaire doit-il devenir un greffier ? : JCP N 2016, n° 19, act.
610
É. Mulon, L'acte d'avocats : Dr. famille 2017, dossier 11
C. Nourissat, Le divorce conventionnel à l'épreuve de l'ordre juridique de l'Union : JCP N 2017,
n° 20, act. 548
C. Nourissat, Le notaire n'est pas une juridiction au sens des règlements européens de
coopération judiciaire civile : JCP N 2017, n° 21, 1184
C. Pérès, Le notaire, auxiliaire de justice : JCP N 2016, n° 20, 1166
J.-F. Pillebout, Acte de dépôt de convention de divorce (Formule) : JCP N 2017, n° 9, 1120
S. Thouret, Quelles voies de recours dans le nouveau divorce par consentement mutuel ? : Dr.
famille 2016, dossier 30
S. Torricelli-Chrifi, Divorce contractuel : quel(s) acte(s) pour quelle(s) responsabilité(s) ? : JCP
N 2016, n° 45, act. 1193
S. Torricelli-Chrifi, Divorce contractuel : le notaire doit-il fermer les yeux ? : Dr. famille 2017,
étude 12
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Fiches pratiques
PRÉPARATION
1. Mise au point de la stratégie avec le client
1.1. Analyse de l'objectif du client
Rôle du notaire. Les domaines d'intervention du notaire, en matière de divorce, sont essentiellement les
suivants :
Choix du type de divorce ;
Contribution à l'élaboration par l'avocat (ou les avocats) de la convention réglant toutes les
conséquences de la séparation ;
Liquidation du régime matrimonial ;
Contrôle formel de la convention de divorce extrajudiciaire par consentement mutuel ;
Vérification des délais légaux ;
Dépôt de la convention au rang des minutes ;
Attestation de dépôt.
Volonté de divorcer. Avant d'envisager une forme de divorce, le notaire doit s'assurer que les époux
souhaitent réellement divorcer. Si leur décision n'est pas tout à fait arrêtée, il peut les orienter vers la
procédure de séparation de corps.
Choix du type de divorce. Lorsque la décision de divorcer est certaine, le notaire détermine avec les
époux la forme de divorce qui convient le mieux à leur situation. Depuis le 1er janvier 2017, il convient de les
informer qu'ils sont en droit de consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée
contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire (C. civ., art. 229, al. 1er) et, qu'en dehors
de cette situation, leur divorce pourra être prononcé :
par consentement mutuel judiciaire, dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil ;
pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou divorce accepté ;
pour altération définitive du lien conjugal ;
et pour faute (C. civ., art. 229, al. 2).
Divorce par consentement mutuel conventionnel. Ce type de divorce convient aux époux qui n'ont pas
d'enfant, ont des enfants majeurs ou bien des enfants mineurs qui n'ont pas demandé à être entendus par le
juge ou ne sont pas capables de discernement. Les époux sont, l'un et l'autre, d'accord sur le principe même
du divorce et sur ses effets même si, en réalité, l'un d'eux a pris l'initiative du divorce et emporté l'accord de
son conjoint . Ils savent exactement comment organiser l'ensemble des conséquences patrimoniales et
extrapatrimoniales de leur séparation et souhaitent régler leur situation le plus rapidement possible, sans
avoir à se soumettre à un contrôle judiciaire (C. civ., art. 229-1, 229-3 et 229-4).
Attention : Cette forme de divorce n'est pas ouverte, si l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus
au chapitre II du titre XI du livre 1er du Code civil (C. civ., art. 229-2, 2° , créé L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50).
Divorce par consentement mutuel judiciaire. Ce type de divorce est adapté à la situation des époux qui
sont parfaitement d'accord pour rompre leur union et convenir, ensemble, des modalités du règlement
complet des effets de leur séparation, tant dans leurs rapports réciproques, qu'au regard de leurs enfants
mais qui se voient refuser un divorce purement contractuel, en raison de la présence d'un enfant mineur qui
a demandé à être entendu par le juge (C. civ., art. 229-2, 1°). Les époux n'ont pas d'autre choix que de
soumettre la convention réglant les conséquences de leur divorce à l'approbation du juge aux affaires
familiales (C. civ., art. 230 . CPC, art. 1091).
Divorce contentieux. Si les époux ne s'entendent pas sur le principe et les effets de leur séparation, il
convient de les orienter vers un divorce contentieux. Le juge sera amené à trancher le conflit tenant à la
cause du divorce et à ses effets et prononcera le divorce, pour acceptation du principe de la rupture du
mariage (C. civ., art. 233), pour altération du lien conjugal (C. civ., art. 238 ) ou pour faute (C. civ., art. 342.
V. Fiche pratique n° 3945 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce contentieux).
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Possibilité de changer de voie. Le notaire rappellera aux époux que leur choix n'est pas immuable. Il y a
lieu de les informer que dans le cas d'un divorce contentieux, ils pourront, à tout moment de la procédure :
divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats,
déposé au rang des minutes d'un notaire ;
dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil (souhait exprimé par un enfant mineur
du couple d'être auditionné), demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le
divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences
de celui-ci (C. civ., art. 247).
Enfin, les époux doivent savoir qu'ils seront en droit, jusqu'au dépôt de la convention de divorce au rang des
minutes d'un notaire, de saisir la juridiction d'une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire,
dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 du Code de procédure civile (CPC, art. 1148-2, al. 2).
Liquidation du régime matrimonial. Une fois la forme du divorce arrêtée, le notaire liquide le régime
matrimonial antérieur. En cas de divorce extrajudiciaire par consentement mutuel, son intervention est
obligatoire, dès lors que dans la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux se trouvent compris des
biens soumis à publicité foncière (C. civ., art. 229-3, 5°). Il en va de même, en cas de divorce judiciaire par
consentement mutuel (CPC, art. 1091). Naturellement, quand il effectue ce travail, le notaire se doit de
veiller à ce que l'état liquidatif soit global et comprenne les biens et valeurs de nature mobilière.
Le partage des intérêts patrimoniaux des époux revêt, en principe, un caractère égalitaire mais il peut
s'opérer avec une plus grande souplesse que dans le cadre d'un divorce contentieux. Les parties sont en
droit de convenir, d'un commun accord, d'une certaine inégalité, sous réserve d'en préciser les raisons. Il
est, notamment, possible de prévoir un partage inégal de communauté ou l'attribution d'un bien personnel à
titre de prestation compensatoire, en contrepartie de concessions acceptées sur d'autres aspects de la
séparation, lesquelles doivent être énoncées dans l'acte.
Remarque : S'il lui est demandé de déroger au principe égalitaire, le notaire doit se montrer très vigilant.
En cas de divorce judiciaire par consentement mutuel, le juge peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce, s'il
constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux (C. civ., art. 232 . CPC,
art. 1100) mais la liquidation n'est pas soumise à l'action en complément de part ou à l'action en nullité pour fraude ou vice du
consentement ; la jurisprudence repousse, en effet, toute action tendant à la remise en cause de la convention définitive, en se
fondant sur le caractère indissociable du divorce et de la convention homologuée. La solution est toute autre dans le divorce par
consentement mutuel, sans juge. Le notaire ne saurait perdre de vue que la convention de divorce signée par les parties et leurs
avocats pourra être contestée, en application du droit commun des contrats et que l'acte notarié constatant le partage pourra faire
l'objet d'une action en comblement de part, en cas de lésion (arg. C. civ., art. 889).
Afin de garantir la sécurité des opérations liquidatives, le notaire doit veiller à ce que les intérêts de l'un des époux ne soient pas
lésés. Dans son acte, il lui faut expliquer avec précision les motifs justifiant le recours à une stipulation dérogatoire au droit commun
et, par une clause expresse, informer les parties des conséquences de leur choix.
1.2. Choix à exercer
Il conviendra de contrôler :
Forme du divorce ;
Date d'effet du divorce ;
Composition du patrimoine ;
Projet de liquidation ;
Sort des donations et des avantages matrimoniaux ;
Éventualité d'une prestation compensatoire ;
Exécution des opérations de partage et de liquidation ;
Régularité formelle de la convention de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire ;
Respect du délai de réflexion de quinze jours imposé avant la signature de la convention.
1.2.1. Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire ou judiciaire
Critères légaux. Quand les époux s'accordent pour rompre leur mariage et organiser les modalités de leur
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séparation, sans emprunter une voie contentieuse, le notaire les orientera vers l'une ou l'autre des formes du
divorce par consentement mutuel, en tenant compte de leur capacité juridique et de leur situation familiale
(présence ou non d'un enfant mineur capable de discernement).
Le praticien ne manquera pas d'exposer à ses clients les principes légaux suivants :
ils devront constater, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant
la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les
conditions prévues à l'article 1374 du Code civil (C. civ., art. 229-1) ; ce consentement ne
saurait être constaté dans un acte d'une autre nature acte sous signature privée ordinaire ou
acte authentique ;
mais ils ne pourront consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée
contresigné par avocats, si un enfant mineur commun demande son audition par le juge ou si
l'un d'eux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI
du livre premier du Code civil (C. civ., art. 229-2).
Attention : Il est important d'expliquer aux époux que la demande d'audition formée par un enfant mineur commun est le seul cas
où le divorce par consentement mutuel judiciaire est possible (arg. C. civ., art. 229-2, 1°, 230, 247, 262-1 , réd. L. n° 2016-1547,
18 nov. 2016, art. 50 . V. Circ. NOR : JUSC1638274C, 26 janv. 2017, fiches 1 et 2 : BO justice, n° 2017-06, 30 juin 2017 ; JCP N
2017, n° 6-7, act. 252 ; JCP N 2017, n° 6-7, 1103).
1.2.2. Date d'effet du divorce entre les époux
Libre accord des époux. Le notaire attirera l'attention des époux sur la date des effets de leur désunion.
Normalement, la convention de divorce prend effet, dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne
leurs biens :
lorsqu'il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par
avocats déposé au rang des minutes d'un notaire, à la date à laquelle la convention réglant
l'ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette
convention n'en stipule autrement ;
lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du
Code civil, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences
du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement (C. civ., art. 262-1).
La loi autorise donc un accord des époux sur ce point.
Dates susceptibles d'être retenues. Si la séparation des époux est récente, il pourra être décidé de
retenir la date d'établissement de la convention. En revanche, si la séparation est ancienne, les époux ayant
cessé de vivre ensemble depuis un long moment, il pourra être retenu la date de leur séparation. En général,
on retient la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et collaborer. La clause se rapportant à la date
de dissolution du régime matrimonial doit figurer dans l'état liquidatif et peut être rappelée dans la convention
de divorce, en raison de son importance pratique.
1.2.3. Exhérédation du conjoint
Modalités pratiques. Il peut arriver qu'un époux souhaite priver son conjoint de tout droit dans sa
succession, dans l'éventualité où il viendrait à décéder avant la date du dépôt de la convention au rang des
minutes d'un notaire (C. civ., art. 229-1 ) ou le prononcé du divorce (C. civ., art. 232). Le notaire lui
conseillera :
de révoquer toutes les libéralités à cause de mort qu'il a pu consentir à son conjoint (testament,
donation entre époux) ;
puis, d'exhéréder ce dernier par testament authentique, afin de le priver également de son droit
viager au logement (C. civ., art. 764). En cas de décès, l'époux survivant ne pourra plus que
revendiquer le droit temporaire au logement, lequel est d'ordre public (C. civ., art. 763).
1.2.4. Sort des donations
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Recherche de la volonté des époux. Bien entendu, il est indispensable d'interroger les époux sur les
libéralités qu'ils ont pu se consentir pendant le mariage et aussi sur les legs qu'ils ont pu se faire
antérieurement, en particulier au cours d'un concubinage antérieur au mariage.
Le sort des donations doit être envisagé par le notaire selon leur nature :
le divorce est sans incidence sur les donations de biens présents entre époux, quelle que soit
leur forme (C. civ., art. 265, al. 1er) ; la donation de biens présents qui prend effet au cours du
mariage faite entre époux n'est révocable que dans les conditions de droit commun prévues
par les articles 953 à 958 du Code civil(C. civ., art. 1096, al. 2) ; la libéralité peut donc être
révoquée par la voie judiciaire, pour inexécution des charges ou pour ingratitude, en particulier,
sévices, délits ou injures graves ; étant toutefois observé que les donations de biens présents
consenties entre époux, avant le 1er janvier 2005, sont restées librement révocables, dans les
conditions de l'ancien article 1096 du Code civil , dans sa rédaction antérieure à la loi
n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce (L. n° 2006-728, 23 juin 2006, art. 47, III.
V. JCl. Notarial Formulaire, V° Donation entre vifs, fasc. 50) ;
les donations de biens à venir, dénommées aussi donations pour le cas de survie, sont
révoquées de plein droit, sauf volonté contraire constatée dans la convention signée par les
époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce ; la
donation ainsi maintenue devient alors irrévocable (C. civ., art. 265, al. 2 , réd.
L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50. V. Fiche pratique n° 1706 ou JCl. Pratique notariale
Les actes, Fasc. 1230 : Donation entre époux pendant le mariage) ;
les donations à terme de biens présents telles que les clauses de réversibilité d'usufruit entre
époux sont également librement révocables en cas de divorce ; la réversibilité de l'usufruit
étant affectée d'un terme qui ne la rend effective qu'au décès du conjoint, par suite, après
dissolution du mariage, est révocable à la discrétion du donateur (C. civ., art. 1096. V. JCl.
Notarial Formulaire, V° Donation entre vifs, fasc. 30).
Donations de biens à venir. Le maintien des donations de biens à venir est généralement à proscrire.
Dans une telle situation, les libéralités deviennent irrévocables (C. civ., art. 265, al. 2) et, lors de l'ouverture
de la succession du disposant, l'ancien conjoint est appelé à la succession, en présence éventuellement d'un
second conjoint. La libéralité faite au premier époux et maintenue de façon irrévocable s'impute alors à sa
date, donc avant l'éventuelle donation entre époux faite au nouveau conjoint et sur la quotité disponible
spéciale entre époux. Le second époux risque alors d'être totalement exhérédé sauf, éventuellement, son
droit viager au logement.
Remarque : En cas de divorce par consentement mutuel judiciaire ou extrajudiciaire, la volonté de maintien doit être exprimée par
son auteur, de manière claire, dans la convention de divorce. Elle ne saurait être manifestée après le prononcé du divorce.
Le notaire fera signer une reconnaissance de conseils donnés rappelant, notamment, les conséquences de l'irrévocabilité,
l'imputation de la donation sur la quotité disponible limitant la possibilité de gratifier d'autres personnes et les conséquences
successorales que nous venons d'indiquer.
Avantages matrimoniaux prenant effet pendant le mariage. Les avantages matrimoniaux qui prennent
effet au cours du mariage, tels que l'adoption d'une communauté universelle et plus généralement, toute
clause augmentant la communauté par rapport au régime légal, ne sont pas affectés par le divorce (C. civ.,
art. 265, al. 1er), sauf convention contraire insérée dans le contrat de mariage (C. civ., art. 265, al. 3). Rien
ne paraît s'opposer à ce que les parties en décident autrement, dans la convention réglant les conséquences
de leur séparation, sous le contrôle du juge, dans l'hypothèse d'un divorce judiciaire par consentement
mutuel.
Si le contrat de mariage le prévoit, les époux peuvent reprendre les biens qu'ils ont apportés à la
communauté, notamment en cas de communauté universelle (C. civ., art. 265, dernier al.). La clause dite
alsacienne a ainsi été validée par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et
des libéralités (V. JCl. Notarial Formulaire, V° Contrat de mariage, fasc. 10).
Avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du mariage ou au premier décès. Il s'agit, en
matière d'avantages matrimoniaux, notamment du préciput, du partage inégal ou de l'attribution intégrale de
la communauté. D'une manière générale, ces avantages sont convenus dans le contrat de mariage pour le
cas de dissolution de la communauté par le décès de l'un des époux et seulement dans ce cas. Dans
l'hypothèse exceptionnelle où l'avantage aurait été stipulé sans distinguer la cause de dissolution du
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mariage, l'avantage serait révoqué de plein droit, sauf volonté contraire constatée dans la convention signée
par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge, au moment du prononcé du divorce (C. civ.,
art. 265, al. 2).
Inconvénients du maintien. Si les époux décident de maintenir un avantage matrimonial de cette nature,
le notaire attirera leur attention sur le caractère dérogatoire de leur choix et sur ses incidences pratiques.
Pour le cas où l'avantage ne profiterait qu'au survivant des époux, il conviendrait de procéder à la liquidation
et au partage en faisant abstraction de la clause ; au premier décès, une réfection de la liquidation-partage
devrait être faite, avec les inconvénients que cela représenterait pendant l'intervalle.
1.3. Conseils à donner
Opérations de liquidation et de partage. La liquidation et le partage du régime matrimonial des époux
qui divorcent comportent, lorsqu'il s'agit d'un régime communautaire ou d'un régime de séparation de biens
impliquant des biens indivis, les deux opérations traditionnelles :
d'abord, la détermination des droits respectifs des époux, c'est la liquidation ;
puis les attributions faites à ces derniers pour les remplir de leurs droits, c'est le partage.
Le notaire doit liquider le régime matrimonial et procéder au partage en respectant les règles légales ou les
clauses du contrat de mariage des époux. Toutefois, dans un divorce par consentement mutuel judiciaire ou
extrajudiciaire, il est possible d'avantager l'un des époux par exemple à titre de prestation compensatoire
car les époux peuvent dans leur convention régler de façon globale toutes les conséquences du divorce,
sans que ce règlement ne soit remis en cause par le juge. Dans ce cas de divorce, si la liquidation du régime
matrimonial est obligatoire, le partage ne l'est pas. Les époux peuvent souhaiter demeurer dans l'indivision.
En pareille hypothèse, la conclusion d'une convention d'indivision, dans les termes des articles 1873-1 à
1873-18 du Code civil est opportune (Sur les intérêts pratiques, V. J. Lafond, Convention d'indivision et
divorce sur requête conjointe : JCP N 1984, I, p. 4).
Forme de l'état liquidatif . Dans l'hypothèse où les époux sont propriétaires d'un ou de plusieurs biens
soumis à publicité foncière, le règlement de leur régime matrimonial impose la rédaction d'un acte notarié
(arg. C. civ., art. 229-3, 5° . CPC, art. 1091 et 1145, al. 2).
Si les époux sont uniquement propriétaires de biens de nature mobilière, le règlement de leur régime
matrimonial peut revêtir la forme d'un acte sous signature privée mais le rôle du notaire se justifie,
notamment, pour inventorier et estimer les biens communs ou indivis, opérer le calcul des récompenses
(régime de communauté), des créances entre les époux (régime de séparation de biens) ou de la créance
de participation (régime de la participation aux acquêts).
Dans la mesure où la convention des époux doit porter règlement complet des effets du divorce, il convient,
dans le cadre d'un régime communautaire, de procéder à l'attribution des biens tant mobiliers qu'immobiliers.
Enfin, pour éviter tout risque de contentieux ultérieur, si des biens ont été acquis en indivision par des futurs
époux communs en biens, avant leur mariage, le règlement de cette indivision pré-communautaire ne doit
pas être omis.
Prestation compensatoire. Les époux fixent éventuellement le montant et les modalités de la prestation
compensatoire qui sera allouée à l'un d'eux, dans la convention établie par acte sous signature privée
contresigné par avocats ou dans la convention soumise à l'homologation du juge (C. civ., art. 278).
Dans le cadre du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, la convention comportant les modalités
du règlement complet des effets du divorce doit préciser la valeur des biens ou droits attribués à l'un des
époux, à titre de prestation compensatoire. Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l'attribution
est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention (CPC,
art. 1144-3).
Lorsque l'un des époux entend abandonner un bien propre ou personnel à titre de prestation compensatoire
(C. civ., art. 274, 2° ), il convient de l'informer que ce procédé aura un coût fiscal dont il lui faudra tenir
compte dans sa décision.
Convention irrévocable. En cas de divorce par consentement mutuel judiciaire, la convention
homologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice. Elle ne peut être modifiée que par une
nouvelle convention, également soumise à homologation (C. civ., art. 279, al. 1 et 2). Les époux ne peuvent
donc revenir sur la convention homologuée par le juge mais ils ont néanmoins la faculté de prévoir dans leur
convention que chacun d'eux pourra, en cas de changement important dans les ressources ou les besoins
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de l'une ou l'autre des parties, demander au juge de réviser la prestation compensatoire (C. civ., art. 279,
al. 3). Ils seront également en droit, à tout moment, de demander au juge de modifier ou compléter les
dispositions relatives aux enfants (C. civ., art. 373-2-13).
1.4. Alertes
Choix des avocats. Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et sur ses complets effets et
remplissent les conditions légales requises pour un divorce extrajudiciaire par consentement mutuel, il est
important de les informer que chacun d'eux doit avoir son propre avocat (arg. C. civ., art. 229-1 ) ; étant
précisé que les avocats choisis ne peuvent pas exercer au sein de la même structure professionnelle, afin
de prévenir tout risque de conflit d'intérêts (en ce sens, Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 2).
Il y a lieu également d'inviter les époux à se rapprocher des professionnels concernés, afin de permettre à
ces derniers de démarrer au plus vite la rédaction de la convention réglant les conséquences de leur
séparation.
Lorsque seul un divorce judiciaire par consentement mutuel est envisageable (C. civ., art. 229-2), les époux
doivent savoir que la demande en divorce sera présentée par leurs avocats respectifs mais qu'ils ont la
faculté de choisir, d'un commun accord, un seul avocat (C. civ., art. 250).
Collaboration entre les différents professionnels du droit. Toutes les fois où cela est possible, il est
recommandé d'instaurer une première réunion commune entre le notaire, les avocats et les époux désireux
de divorcer. Par la suite, afin d'assurer une parfaite coordination, il sera nécessaire que les avocats soient
tenus informés de l'état d'avancement des opérations de liquidation ; étant entendu que ces professionnels
peuvent également jouer utilement un rôle de relais et d'appui des demandes d'informations ou de pièces
complémentaires formulées par le notaire.
Information des enfants mineurs. Dès lors qu'ils entendent consentir mutuellement à leur divorce par
acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire, les époux
doivent être alertés sur les points suivants :
il leur faut remettre à chacun de leurs enfants mineurs communs un formulaire conforme au
modèle fixé par l'arrêté du 28 décembre 2016 (JO, 29 déc. 2016) et mentionnant son droit de
demander à être entendu par un juge, dans les conditions de l'article 388-1 du Code civil, ainsi
que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure (CPC, art. 1144) ;
il ne leur sera pas possible de constater leur accord sans l'intervention du juge, si l'un de leurs
enfants mineurs communs demande à être entendu (C. civ., art. 229-2,1°) ; en présence d'une
fratrie, il suffit qu'un seul enfant mineur demande son audition pour que le recours au divorce
par consentement mutuel conventionnel soit impossible ;
leur convention de divorce comportera, à peine de nullité, la mention que leurs enfants mineurs
communs ont été informés de leur droit à être entendus par le juge et qu'ils ne souhaitent pas
faire usage de cette faculté (C. civ., art. 229-4, 6°) ; cette même convention mentionnera, le
cas échéant que l'information prévue au 1° de l'article 229-2 du Code civil n'a pas été donnée,
en l'absence de discernement de l'enfant mineur concerné (CPC, art. 1144-2 ) ; la loi ne fixe
pas d'âge minimum pour l'information des enfants mineurs ; le discernement doit donc faire
l'objet d'une appréciation personnelle de la part des parents (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 4).
Attention : Dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire, la requête présentée au juge devra
comprendre en annexe, à peine d'irrecevabilité, le formulaire d'information de l'enfant mineur demandant à être entendu daté et
signé par lui (CPC, art. 1091 . Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 4).
Mandat du notaire. Dès l'ouverture du dossier, le notaire doit veiller à se faire mandater par les époux
pour pouvoir interroger les organismes financiers détenteurs de leurs avoirs. En effet, à défaut d'une telle
précaution, il risque de se voir opposer le secret professionnel par les différents organismes.
Recueil des informations. Si les époux remplissent les conditions pour consentir mutuellement à leur
divorce, sans intervention d'un juge, il convient de les informer que le contreseing de leurs avocats et le
dépôt de l'acte sous signature privée au rang des minutes d'un notaire ne sauraient être assimilés à la
formalité de l'homologation prévue pour le divorce judiciaire par consentement mutuel et ne suffiront pas à
purger la convention de ses éventuels vices ou déséquilibres. Leur convention pourra, en effet, être remise
en cause, suivant le droit commun des contrats, si le consentement de l'un d'eux a été vicié par l'erreur, le
dol ou la violence (C. civ., art. 1132 à 1143 [ancien art. 1109]) ; étant précisé que depuis le 1er octobre 2016,
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l'abus de faiblesse est assimilé à la violence (C. civ., art. 1143 , créé Ord. n° 2015-131, 10 févr. 2016,
art. 2).
Pour toutes ces raisons, il est vivement conseillé de recueillir le maximum de renseignements sur la nature
des biens du couple, afin de préparer le partage équilibré de leurs intérêts patrimoniaux, dans le respect de
leur volonté commune.
Situation des époux présentant un élément d'extranéité. Les époux peuvent divorcer en France par
consentement mutuel non judiciaire, même si leur situation présente un élément d'extranéité (nationalité
étrangère d'un des époux, résidence habituelle d'un époux ou de l'enfant à l'étranger, mariage célébré à
l'étranger, notamment), sous réserve que leur accord ne heurte aucune règle de compétence exclusive du
juge étranger. Il revient aux époux et à leurs avocats de vérifier que leur divorce relève bien de la loi
française et de le mentionner expressément dans la convention de divorce pour le principe du divorce et
pour chacun de ses effets, le cas échéant (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 4).
Dans la mesure où la convention a vocation à être déposée au rang des minutes d'un notaire, après le
contrôle par celui-ci du respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3 du Code civil,
si elle est rédigée en langue étrangère, elle doit impérativement être accompagnée d'une traduction en
langue française effectuée par un traducteur habilité, au sens de l'article 7 du décret n° 2007-1205 du
10 août 2007 (CPC, art. 1146, al. 2).
Remarque : S'agissant de la compétence territoriale des notaires, la circulaire précitée du 26 janvier 2017 indique que « les règles
de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre
une décision et qu'en déposant la convention de divorce au rang de leurs minutes, les notaires ne rendent de ce fait aucune
décision, de sorte qu'ils ne sont pas des juridictions, au sens de ce règlement. Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas
assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu'elles
soient domiciliées en France ou à l'étranger dès lors que le droit français s'applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les
règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre
Etat, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment. » (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).
2. Vérifications préalables
Il conviendra de contrôler :
Capacité des époux ;
Date de la séparation de fait ;
Accord sur le principe du divorce ;
Choix du type de divorce demandé (Divorce par consentement mutuel judiciaire ou
extrajudiciaire) ;
Accord sur les modalités sur les conséquences patrimoniales et extra-patrimoniales du
divorce ;
Situation familiale ;
État du patrimoine.
2.1. Parties
Capacité des époux. On doit, comme d'usage, s'assurer de la capacité des époux.
En cas de placement d'un époux sous sauvegarde de justice, sous tutelle ou sous curatelle, une demande
de divorce par consentement mutuel est irrecevable (C. civ., art. 249-4). De même, les époux ne peuvent
consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque l'un
d'eux est placé sous un régime de protection juridique (C. civ., art. 229-2, 2° , créé L. n° 2016-1547, 18 nov.
2016, art. 50). Enfin, l'impossibilité de choisir un divorce par consentement mutuel s'applique, si l'un des
époux est hors d'état de manifester sa volonté et bénéficie d'un dispositif d'habilitation familiale, dans les
termes des articles 494-1 à 494-12 du Code civil.
Dans ces différentes situations, la procédure du divorce doit être exclusivement judiciaire (V. Fiche pratique
n° 3945 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce contentieux).
2.2. Biens
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Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire
étant la forme de divorce préconisée par le législateur, si les époux s'accordent sur le principe et les
complets effets de leur divorce, ces derniers disposent d'une grande latitude dans l'organisation des
conséquences de leur séparation. Cependant, le notaire chargé de préparer l'état liquidatif de partage en la
forme authentique et l'acte authentique d'attribution de biens soumis à publicité foncière qui seront annexés
à la convention de divorce (C. civ., art. 229-1 . CPC, art. 1145) doit s'assurer que l'ensemble des biens du
couple a été pris en compte, afin que les opérations de partage soient équilibrées.
Ce contrôle s'impose d'autant plus que le caractère purement conventionnel du divorce par consentement
mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du Code civil relatif au contrat (Circ.
26 janv. 2017, préc., fiche 2).
Divorce par consentement mutuel judiciaire. Les époux disposent ici encore d'une grande latitude dans
l'organisation des conséquences de leur séparation. Le règlement de l'ensemble de ces conséquences est
une condition du prononcé du divorce (C. civ., art. 230). Il en résulte une interdépendance certaine des
divers aspects à prendre en compte ; d'où souvent l'intérêt d'organiser le règlement de manière globale.
L'absence de prestation compensatoire, par exemple, peut être compensée par un accord sur la garde des
enfants ou sur le sort des donations.
Remarque : Le notaire informera les époux du caractère définitif de la convention, dès lors que le divorce sera prononcé et les
voies de recours épuisées. Ils ne pourront en effet invoquer ni la lésion, ni la nullité pour dol ou erreur. En raison du caractère
indissociable du divorce par consentement mutuel judiciaire et de la convention homologuée, la liquidation n'est pas non plus
soumise à l'action en comblement de part.
De son côté, le praticien devra se montrer particulièrement vigilant, en amont, en s'assurant que les intérêts de l'un et de l'autre des
époux ne sont pas lésés.
2.3. Renseignements à obtenir des parties
Composition du patrimoine. Tout l'actif et tout le passif doivent être portés dans la liquidation. Le notaire
doit donc demander aux époux tous les renseignements nécessaires à l'établissement de la liquidation. En
particulier, il n'oubliera pas de se renseigner sur l'existence de contrats d'assurance-vie, à inclure, le cas
échéant, dans l'actif de communauté.
Dissimulation. L'époux qui aurait dissimulé sciemment l'existence d'une dette commune doit l'assumer
définitivement (C. civ., art. 1477, al. 2).
L'époux ayant sciemment dissimulé un élément d'actif encourt les peines du recel. Il perd tous ses droits sur
le bien recélé et reste néanmoins tenu de la moitié du passif (C. civ., art. 1477, al. 1er. V. JCl. Notarial
Formulaire, V° Divorce, fasc. 120 et 150).
2.4. Pièces à demander
Actes d'état civil. Pour déterminer la capacité des époux, il convient d'examiner leur acte de naissance.
Cette pièce détermine leur âge et précise si elles ont fait l'objet ou non d'une mention au Répertoire civil.
Pour connaître le régime matrimonial des intéressés, le praticien demandera utilement une copie de leur
acte de mariage. Ce document révèle s'il a été ou non établi un contrat de mariage et si tel est le cas, il
devra se faire communiquer une copie du contrat.
Titres et documents relatifs à l'actif et au passif. Pour établir l'état liquidatif et le partage des biens
communs qui seront annexés à la convention de divorce, le notaire doit être en possession des titres de
propriété des immeubles et fonds de commerce, des documents bancaires, des renseignements sur les
valeurs mobilières, parts et actions de société. Il lui faut donc avoir justification du passif, prêts bancaires,
impôts, cautionnement, etc.
Obligations des époux. Afin que leur convention ne comporte aucun risque de remise en cause, les
époux doivent communiquer au notaire tous renseignements et documents utiles notamment pour liquider le
régime matrimonial.
Cette exigence reflète l'obligation de sincérité et de collaboration que le notaire peut rappeler aux époux, en
même temps que la sanction de recel.
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RÉDACTION ET FORMULES
1. Rédaction
Il conviendra de contrôler :
Forme du divorce (divorce judiciaire ou divorce extrajudiciaire par consentement mutuel)
Composition du patrimoine ;
Passif commun ;
Revenus respectifs des époux ;
Enfant à charge ;
État liquidatif du régime matrimonial ;
Proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ;
Formation des lots à partager ;
Prestation compensatoire.
Dans le divorce par consentement mutuel, sous ses deux formes (divorce purement conventionnel ou
divorce judiciaire), le notaire a vocation à intervenir lors de la liquidation du régime matrimonial mais le
praticien se voit désormais confier une mission supplémentaire, si les époux consentent mutuellement à leur
divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats. En effet, quand il en sera requis, il déposera
leur convention au rang de ses minutes, pour lui conférer date certaine et force exécutoire (C. civ.,
art. 229-1, al. 2).
1.1. Liquidation du régime matrimonial
1.1.1. Forme et contenu de l'acte
État liquidatif. Dans le cadre du divorce par consentement mutuel sans juge, la convention de divorce
établie dans les conditions prévues à l'article 1374 du Code civil comporte expressément, à peine de nullité,
l'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire, lorsque la
liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation
(C. civ., art. 229-3, 5°).
À peine d'irrecevabilité de la demande en divorce par consentement mutuel judiciaire, la requête comprend
en annexe une convention portant règlement complet des effets du divorce et incluant, notamment, un état
liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation (C. civ., art. 230).
L'état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire, lorsque la liquidation porte sur des
biens soumis à publicité foncière (CPC, art. 1091).
Contenu de la liquidation. La liquidation s'entend de l'établissement des masses et aussi du partage. De
manière traditionnelle, le notaire reconstitue le patrimoine à partager. Il procède à la détermination du régime
matrimonial qui peut poser, éventuellement, une difficulté en présence d'un élément d'extranéité. Ensuite, il
détermine avec les époux :
la composition active et passive du patrimoine (biens figurant dans la communauté ou dans l'indivision) ;
mention doit être faite de la désignation, de la situation et des références d'acquisition ; tous les actifs sont
pris en compte, y compris les biens mobiliers, immobiliers et les créances entre époux ; la même
exhaustivité est requise s'agissant des dettes ;
les mouvements financiers entre les patrimoines (récompenses, créances d'indivision, créances entre
époux) ;
les biens propres ou personnels aux époux ;
l'état des dettes des époux.
Le notaire veille enfin à recueillir la volonté des parties sur leurs attributions. Bien que cela soit à
déconseiller, il est possible de laisser provisoirement un bien dans l'indivision, sous réserve qu'une
convention d'indivision très précise soit conclue.
Attention : La liquidation doit comporter tous les éléments d'actif et de passif. En particulier, il ne faut pas omettre les contrats
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