Présentation au Comité sur la modernisation du Sénat - JAMES B. KELLY Le Sénat et la Charte canadienne des droits et libertés

Présentation au Comité sur la modernisation du
                   Sénat

     Le Sénat et la Charte canadienne des droits et libertés

                    JAMES B. KELLY

                      Professeur
             Département de science politique

                   Université Concordia

                         10 mai 2017

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Afin de garantir une approche plus transparente à l’égard de la Charte canadienne des
droits et libertés de la part du ministre de la Justice et de moderniser le rôle du Sénat en
ce qui a trait à l’examen fondé sur les droits et au processus législatif, il y a lieu
d’envisager quatre (4) grandes réformes.

   1. Modifier la fonction de rapport du ministre de la Justice au regard de la Charte
      canadienne des droits et libertés afin non seulement de lui permettre de présenter un
      énoncé d’incompatibilité (ÉDI), mais également d’exiger qu’il présente un
      énoncé de compatibilité (ÉDC) pour tous les projets de loi du gouvernement,
      sur le modèle de l’approche suivie dans le Commonwealth d’Australie. Pour ce
      qui est des projets de loi d’initiative parlementaire (PIP), le ministre de la Justice
      devrait avoir l’obligation d’examiner tous les PIP qui passent l’étape de la
      deuxième lecture. Étant donné que les PIP ont une plus grande probabilité
      d’être jugés incompatibles avec la Charte canadienne des droits et libertés, puisque le
      ministère de la Justice ne participe pas à leur rédaction, une version modifiée du
      paragraphe 4.1(1) de la Loi sur le ministère de la Justice devrait prévoir, dans ce
      contexte, la possibilité pour le ministre de la Justice de délivrer un énoncé
      d’incompatibilité.

   2. Créer un comité parlementaire ayant pour seul mandat de recevoir et
      d’examiner ces énoncés de compatibilité et de délivrer une évaluation
      indépendante de la compatibilité avec la Charte de tous les projets de loi du
      gouvernement ainsi que de tous les PIP qui passent l’étape de la deuxième
      lecture. Ce comité devrait être un comité mixte du Parlement du Canada, sur le
      modèle du Joint Committee on Human Rights (JCHR) (comité mixte des droits
      de la personne) du Royaume-Uni et du Parliamentary Joint Committee on
      Human Rights (PJCHR) (comité parlementaire mixte des droits des personnes)
      de l’Australie.

       Dans un contexte canadien, ce comité mixte devrait avoir une structure similaire
       à celle qui a été adoptée pour le récent Comité mixte spécial sur l’aide médicale
       à mourir, comité mixte des deux Chambres dont le gouvernement ne contrôlait
       pas la majorité des membres.

       Ce comité mixte proposé pourrait être appelé Comité mixte d’examen au regard
       des droits de la personne (CMEDP) (Joint Scrutiny Committee on Human
       Rights – JSCHR). La création d’un tel comité nécessiterait la nomination d’un
       conseiller juridique à temps plein qui serait chargé d’aider celui-ci au cours du
       processus d’examen des énoncés de compatibilité présentés par le ministre de la
       Justice, ainsi que de rédiger des énoncés d’évaluation indépendante de la
       compatibilité de tous les projets de loi du gouvernement et des PIP qui passent
       l’étape de la deuxième lecture.

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   3. Modifier le paragraphe 4.1(1) de la Loi sur le ministère de la Justice afin d’y ajouter
      l’obligation légale, pour le ministre de la Justice, de répondre aux évaluations de
      compatibilité avec la Charte publiées par le CMEDP lorsqu’un projet de loi est
      présenté en troisième lecture à la Chambre des communes. Dans le cas des
      projets de loi du gouvernement au sujet desquels le CMEDP ne souscrit pas à
      l’énoncé de compatibilité du ministre de la Justice, ce dernier devrait avoir
      l’obligation, lorsqu’il présente le projet de loi en troisième lecture, de soumettre
      un deuxième rapport répondant aux points de désaccord soulevés dans
      l’évaluation du CMEDP à l’égard de l’ÉDC du ministre.

       Ainsi, en cas de désaccord sur la compatibilité, le ministre de la Justice
       soumettrait deux rapports à la Chambre des communes au titre du
       paragraphe 4.1(1) modifié de la Loi sur le ministère de la Justice, le premier
       lorsqu’un projet de loi du gouvernement est présenté en première lecture, et le
       second à l’étape de la troisième lecture, une fois que le CMEDP a achevé son
       évaluation indépendante de la compatibilité avec la Charte et soumis son
       évaluation à la Chambre des communes. Dans ce second rapport, le ministre de
       la Justice devrait répondre aux points de désaccord relatifs à la compatibilité que
       le CMEDP a soulevés avant le vote en troisième lecture.

   4. Repenser la relation législative entre les deux Chambres du Parlement.
      Contrairement à l’Australie et au Royaume-Uni, le Parlement du Canada ne
      dispose pas d’un mécanisme constitutionnel permettant de résoudre les
      désaccords législatifs entre le Sénat et la Chambre des communes. La faiblesse
      que présente cette limitation institutionnelle est devenue manifeste lorsque deux
      projets de loi de premier plan du gouvernement ont été modifiés par le Sénat au
      cours des dernières années, soit le projet de loi sur l’aide médicale à mourir
      (projet de loi C-14) et le projet de loi assouplissant le processus de demande de
      création de sites d’injection sûrs (projet de loi C-37).

       Le Canada doit donc se doter de procédures afin de résoudre les désaccords
       entre les deux Chambres du Parlement en s’inspirant du modèle australien – soit
       la tenue d’une séance conjointe des deux Chambres conformément à l’article 57
       de la constitution australienne, ou d’un principe, tel que la convention de
       Salisbury, qui est en vigueur au Royaume-Uni.

1 – La fonction de rapport : le ministre de la Justice et le
    paragraphe 4.1(1) de la Loi sur le ministère de la Justice

La fonction de rapport prévue au paragraphe 4.1(1) de la Loi sur le ministère de la Justice
impose au ministre de la Justice l’obligation 1) d’examiner tous les projets de loi du
gouvernement afin de vérifier s’ils sont compatibles avec la Charte canadienne des droits et
libertés; 2) de déterminer si l’une des dispositions des projets de loi du gouvernement

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présentés à la Chambre des communes est incompatible avec la Charte; et 3) de faire
rapport de toute incompatibilité à la Chambre des communes dans les meilleurs délais
possible.

Sous sa forme actuelle, le paragraphe 4.1(1) oblige le ministre de la Justice à délivrer un
énoncé d’incompatibilité. Jusqu’à maintenant, le ministre de la Justice n’a jamais
présenté de rapport fondé sur le paragraphe 4.1(1) à la Chambre des communes,
malgré le fait que la Cour suprême du Canada a invalidé près de cinquante (50) lois
adoptées par le Parlement du Canada depuis 1982.

En termes simples, dans sa version actuelle, le paragraphe 4.1(1) est inacceptable et
doit être reformulé en entier.

Énoncés de compatibilité et d’incompatibilité

Les énoncés de compatibilité (ÉDC) devraient comporter deux principaux éléments
ainsi qu’un exposé des motifs permettant de conclure qu’un projet de loi du
gouvernement est compatible avec la Charte. De plus, le ministre de la Justice devrait
présenter un ÉDC à la Chambre des communes lorsqu’un ministre dépose un projet
de loi du gouvernement en première lecture. Enfin, les ÉDC devraient être
publiquement accessibles et disponibles sur le site Web du ministère de la Justice,
conformément à la pratique en vigueur en Nouvelle-Zélande, où tous les énoncés de
compatibilité et d’incompatibilité sont disponibles sur le site Web du ministère de la
Justice.

Cependant, l’ÉDC ne devrait pas simplement énoncer qu’un projet de loi du
gouvernement est compatible avec la Charte canadienne des droits et libertés, comme cela se
fait dans le Territoire de la Capitale de l’Australie. L’ÉDC devrait plutôt être un
rapport motivé dans lequel le ministre de la Justice 1) décrit les droits et libertés (le cas
échéant) que met en jeu le projet de loi, et 2) les raisons pour lesquelles le ministre de
la Justice estime, le cas échéant, que les droits et libertés en question sont restreints
dans des limites qui « [sont] raisonnables et dont la justification [peut] se démontrer
dans le cadre d’une société libre et démocratique », de sorte que la restriction en
question est sauvegardée par l’article premier de la Charte.

Dans le cas des énoncés d’incompatibilité concernant les PIP présentés en deuxième
lecture, le ministre de la Justice fournirait un rapport motivé faisant état des raisons
pour lesquelles, à son avis, le PIP ne restreint pas dans des limites raisonnables un
droit ou une liberté protégé.

Les énoncés de compatibilité ne permettront pas à eux seuls de régler les problèmes
d’ordre pratique et constitutionnel que comporte l’actuel processus d’attestation de
conformité au titre de la Charte et qui exige que le ministre de la Justice rédige un

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rapport défavorable aux projets de loi du gouvernement en délivrant un énoncé
d’incompatibilité.

Pour que la fonction de rapport du ministre de la Justice ait des répercussions sur le
processus parlementaire et que l’examen des projets de loi au regard de la Charte soit
possible, il y aurait lieu de proposer des modifications à la structure des comités du
Parlement de concert avec des modifications visant à remplacer l’énoncé
d’incompatibilité que délivre le ministre de la Justice par un énoncé de compatibilité.

En réalité, il est nécessaire de mettre sur pied un comité parlementaire indépendant
qui, dans un premier temps, reçoit les énoncés de compatibilité présentés par le
ministre de la Justice à l’égard des projets de loi du gouvernement, puis analyse ces
énoncés dans un deuxième temps, après quoi il remet au Parlement sa propre
évaluation indépendante sur la compatibilité d’un projet de loi donné avec la Charte
canadienne des droits et libertés, ou encore d’un texte réglementaire avec la Déclaration
canadienne des droits, par exemple.

2 – Comité mixte d’examen au regard des droits de la personne (CMEDP)

Il serait incorrect de dire qu’il n’existe au Canada aucun comité parlementaire chargé
d’examiner les questions liées aux droits de la personne. Le Comité mixte permanent
d’examen de la réglementation a pour mandat de déterminer si un règlement ou autre
texte réglementaire « n’est pas conforme à Charte canadienne des droits et libertés ou à la
Déclaration canadienne des droits de 1960 ».

Mis sur pied en 1971, ce comité a vu son mandat s’élargir en 1982 lors de l’adoption
de la Charte canadienne des droits et libertés. Cependant, ce comité mixte permanent étudie
seulement la réglementation et n’a pas pour tâche de vérifier si les projets de loi du
gouvernement sont compatibles avec la Charte ou avec la Déclaration canadienne des
droits.

À l’exception de la Nouvelle-Zélande, qui possède un parlement à chambre unique, le
Royaume-Uni et l’Australie ont mis sur pied des comités parlementaires mixtes
d’examen au regard des droits de la personne. Voici une brève description des
approches de ces systèmes de Westminster à l’égard de l’examen fondé sur les droits.

Le Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, le Joint Committee on Human Rights (JCHR) (comité mixte des
droits de la personne) est présidé par un membre de l’opposition issu de la Chambre
des communes et compte douze (12) membres, répartis en fonction de la position des
partis à la Chambre des lords et à la Chambre des communes. Étant donné que le
premier ministre David Cameron dirige un gouvernement majoritaire, la majorité des
membres du JCHR proviennent du Parti conservateur, mais c’est un membre du Parti

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travailliste qui le préside. L’actuelle présidente du JCHR est l’ancienne chef intérimaire
du Parti travailliste et ministre du Cabinet, Harriet Harmon.

Le JCHR a pour mission de remettre au Parlement une évaluation indépendante de
l’énoncé fondé sur l’article 19, qui est joint à tous projets de loi du gouvernement,
conformément aux exigences de la Human Rights Act 1998, avant que le projet de loi
franchisse l’étape de la deuxième lecture. Selon l’article 19 de la Human Rights Act 1998,
le ministre qui présente un projet de loi doit faire savoir au Parlement si celui-ci est
compatible avec la Human Rights Act ou, dans la négative, s’il estime que le projet de loi
est incompatible.

Ainsi, le JCHR mène un examen indépendant de projets de loi du gouvernement et
évalue la compatibilité de ceux-ci avec la Human Rights Act 1998. Le Parlement a donc
la possibilité d’examiner deux rapports sur les droits de la personne qui sont présentés
lors du dépôt des projets de loi du gouvernement. : le rapport ministériel fondé sur
l’article 19 de la Human Rights Act 1998 et le rapport que prépare le JCHR lorsqu’il
évalue les incidences du même projet de loi sur les droits de la personne.

Australie

En Australie, la Human Rights (Parliamentary Scrutiny) Act 2011 prévoit la création d’un
Parliamentary Joint Committee on Human Rights (PJCHR) (comité parlementaire
mixte sur les droits de la personne) qui est composé de dix (10) membres provenant à
parts égales de la Chambre des représentants et du Sénat et est présidé par un membre
du gouvernement faisant partie de la chambre basse. Comme c’est le cas pour le
JCHR, la représentation au sein du comité dépend de la position des partis au
Parlement, et la majorité des membres du PJCHR proviennent du gouvernement du
premier ministre Malcolm Turnbull, qui est formé d’une coalition majoritaire du Parti
libéral et du Parti national.

L’article 9 de la Human Rights (Parliamentary Scrutiny) Act 2011 oblige le membre qui
présente un projet de loi à joindre un énoncé de compatibilité « dans la déclaration
explicative concernant le texte législatif » [TRADUCTION], mais précise que « l’énoncé
de compatibilité préparé au titre du paragraphe 1 ne lie pas les tribunaux »
[TRADUCTION]. De plus, « l’inobservation du présent article en ce qui concerne un
projet de loi qui est adopté ne touche pas la validité, l’application ou la mise en œuvre
de la loi en question ou des autres dispositions des lois du Commonwealth »
[TRADUCTION].

Nouvelle-Zélande

La Nouvelle-Zélande fait figure d’exception, car elle possède un parlement doté d’une
chambre unique qui n’a pas mis sur pied un comité parlementaire chargé uniquement

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de revoir la conformité des textes de loi à la New Zealand Bill of Rights Act 1990. Cette
dernière loi n’oblige pas les membres à joindre un énoncé de compatibilité aux projets
de loi présentés à la Chambre des représentants. Le ministère de la Justice et le Crown
Law Office (bureau des avocats de la Couronne) procèdent plutôt à une évaluation de
tous les projets de loi au regard de la « Bill of Rights Act » (BORA) et affichent ces
évaluations sur le site Web du ministère de la Justice.

Cependant, le procureur général doit, conformément à l’article 7 de la New Zealand Bill
of Rights 1990, présenter un énoncé d’incompatibilité à la Chambre des représentants
lorsqu’il estime qu’« une disposition du projet de loi semble être incompatible avec les
droits et libertés énoncés dans la présente Déclaration des droits » [TRADUCTION].
Tous les rapports fondés sur l’article 7 sont publiés sur le site Web du ministère de la
Justice et sur celui du Parlement.

Étant donné que la Nouvelle-Zélande n’a pas de comité parlementaire qui se consacre
à l’examen des projets de loi sous l’angle des droits, cette responsabilité générale
revient à tous les comités spéciaux qui sont investis d’un mandat « fondé sur l’objet ».
Cependant, trois comités spéciaux – le Law and Order Select Committee (comité
spécial des lois et décrets), le Justice and Electoral Select Committee (comité spécial de
la justice et des élections) et, enfin, le Social Services Select Committee (comité spécial
des services sociaux) reçoivent la grande majorité des énoncés d’incompatibilité que
délivre le procureur général au titre de l’article 7 et jouent donc le rôle de comités
d’examen aux termes de la BORA.

Pourquoi un comité mixte et non un comité de la Chambre des communes?

Compte tenu du débat actuel entourant le Sénat du Canada, pourquoi est-il préférable
d’avoir un comité d’examen au regard de la Charte qui serait un comité mixte des deux
chambres du Parlement et non simplement un comité permanent de la Chambre des
communes?

Il y a essentiellement trois raisons pour lesquelles un comité d’examen au regard des
droits de la personne ne devrait pas être un comité de la Chambre des communes : ces
raisons tiennent, d’abord, à la composition normale de la Chambre des communes
dans un gouvernement majoritaire, en deuxième lieu, aux règles régissant la
composition des comités selon le Règlement de la Chambre des communes et, enfin, à
la partisanerie intense qui règne à la Chambre des communes et qui nuirait à l’efficacité
de l’examen des projets de loi du gouvernement sous l’angle des droits.

La représentation au sein des comités de la Chambre des communes est fonction de la
position des partis. Étant donné que les gouvernements majoritaires représentent la
norme au Canada, au Royaume-Uni et en Australie, le comité qui ferait partie de la

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chambre basse serait contrôlé par le gouvernement, que ce soit par suite de l’élection
de son président ou de la répartition de ses membres selon la position des partis.

Le comité d’examen au regard des droits de la personne aurait pour seul mandat
d’analyser les projets de loi du gouvernement et de déterminer s’ils sont compatibles
avec les textes prescrivant des droits, comme la Charte canadienne des droits et libertés.
C’est là la principale raison pour laquelle un comité d’examen au regard des droits ne
devrait pas faire partie de la chambre basse du Parlement, d’où proviennent la grande
majorité des projets de loi du gouvernement et qui est dominée par le parti au pouvoir.

S’il faisait partie de la Chambre des communes, le comité permanent serait contrôlé
par le gouvernement, car son président serait vraisemblablement un membre du parti
au pouvoir et la majorité des membres seraient issus du caucus du gouvernement.
Ainsi formé, ce comité aurait naturellement tendance à accepter les conclusions du
ministre au sujet de la compatibilité et ne procéderait pas à un examen en profondeur
du projet de loi en question.

C’est là un défi auquel tout comité parlementaire doit faire face, étant donné que la
composition des comités dépend de la position des partis au Parlement et que le
gouvernement majoritaire est généralement la norme dans les systèmes de
Westminster dont il est question ici. À vrai dire, l’efficacité des comités parlementaires
dépend de leur composition et a tendance à diminuer lorsque le comité est présidé par
un membre du gouvernement et que la majorité de ses membres font partie du caucus
gouvernemental.

Scrutiny of Acts and Regulations Committee of the Parliament of Victoria

J’ai eu l’occasion à deux reprises d’observer le fonctionnement des comités d’examen
parlementaire de l’Australie à titre d’invité là-bas. En juin 2005, j’ai observé le Standing
Committee for the Scrutiny of Bills (comité permanent d’examen des projets de loi),
qui est un comité du Sénat australien; plus tard, en février 2008, j’ai été invité à
observer le Scrutiny of Acts and Regulations Committee (SARC) (comité d’examen
des lois et règlements) du Parlement de Victoria à Melbourne, en Australie.

Je limiterai mes remarques au SARC, étant donné que Victoria et le Territoire de la
Capitale de l’Australie sont les seuls territoires australiens où une déclaration des droits
inscrite dans une loi est en vigueur. À Victoria, le texte législatif applicable est la
Victorian Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006. L’article 28 de cette Charte
exige un énoncé de compatibilité motivé : en effet, le membre qui présente un projet
de loi doit attester que celui-ci est compatible avec la Charte de Victoria et établir « en
quoi il est compatible » [TRADUCTION]. L’énoncé de compatibilité motivé pourrait
donc comporter deux parties : la première porterait sur les raisons pour lesquelles un
projet de loi donné est considéré comme un projet de loi compatible avec les droits et

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libertés et la seconde, sur les raisons pour lesquelles le projet de loi est considéré
comme un texte portant atteinte dans des limites raisonnables aux droits et libertés
protégés, en cas d’incompatibilité.

À l’instar de l’article 19 de la Human Rights Act 1998 du Royaume-Uni, la Charte de
Victoria prévoit qu’un membre peut également joindre un énoncé d’incompatibilité
lorsqu’un projet de loi est jugé incompatible avec des droits et libertés.

L’article 30 de la Charte de Victoria oblige le SARC à examiner tous les projets de loi
et à signaler toute incompatibilité au Parlement. À titre de comité, le SARC a été mis
sur pied avant l’entrée en vigueur de la Charte de Victoria et a simplement vu son
mandat s’élargir lorsque celle-ci a pris effet en 2006.

Le SARC est un comité mixte de l’Assemblée législative et du Conseil législatif qui
compte sept (7) membres et dont le président est issu du caucus gouvernemental; la
représentation est fonction de la position des partis au cours de la présente législature :
quatre membres représentent l’Australian Labour Party (Parti travailliste australien),
deux, le Parti libéral et un, le Parti national. Étant donné que la composition du SARC
dépend de la position des partis au Parlement, la majorité de ses membres sont issus
du gouvernement majoritaire du Parti travailliste australien en place à Victoria.

À titre d’invité du SARC, j’ai observé le fonctionnement d’un comité mixte qui était
présidé par un membre du gouvernement et dont la majorité des membres
provenaient du caucus de celui-ci. Ce que j’ai vu m’a incité à conclure que la
composition d’un comité d’examen et la nomination du président de ce comité
constituent des décisions vitales qui permettent de savoir si un comité parlementaire
peut examiner en bonne et due forme un énoncé de compatibilité délivré par un
ministre du Cabinet à l’égard d’un projet de loi du gouvernement.

Au cours de la réunion qu’il a tenue en février 2008, le SARC a examiné un énoncé de
compatibilité délivré par un ministre du gouvernement travailliste. Dans cet énoncé, le
ministre n’a signalé aucune incompatibilité avec la Charte; il a même affirmé que le
projet de loi ne faisait pas entrer en jeu des droits protégés et ne nécessitait pas une
justification de la compatibilité au titre de la disposition des limites raisonnables
énoncée à l’article 7 de la Charte de Victoria.

Lors de l’examen de l’énoncé de compatibilité, les membres du SARC ont exprimé
leurs points de vue en fonction de l’orientation de leur parti : la majorité des membres
du comité, qui étaient issus du Parti travailliste australien, ont appuyé l’énoncé de
compatibilité présenté par le ministre du gouvernement travailliste, tandis que les
membres qui faisaient partie de l’opposition l’ont rejeté, soutenant que le projet de loi
allait à l’encontre de la Charte de Victoria, et ce, dans des limites non raisonnables au
sens de l’article 7.

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À la lumière de cette expérience, et après un examen approfondi de tous les énoncés
de compatibilité ministériels délivrés entre 2007 et 2010, j’en suis arrivé à la conclusion
que le SARC avait rarement, s’il l’avait déjà fait, contesté un énoncé de compatibilité
ministériel et que la promesse de dialogue que laissait entrevoir cette déclaration des
droits du Parlement n’était encore qu’une promesse.

Mon argumentaire général a été publié dans l’Australien Journal of Political Science 46:3
(2011), 257-278; j’y explore le « dialogue difficile » [TRADUCTION] qui avait eu lieu
entre le SARC et le Cabinet dans le cadre de l’application de la Charte de Victoria au
cours de la période d’observation de trois ans.

Quelles sont les leçons à tirer de l’expérience du SARC à titre de comité mixte chargé
de mener des examens fondés sur les droits?

   • Un comité d’examen au regard des droits n’est efficace que si ses membres
     agissent de manière indépendante et ne sont pas tenus de suivre l’orientation de
     leur parti au moment d’évaluer des énoncés de compatibilité.

   • Le comité d’examen au regard des droits doit être présidé par un membre de
     l’opposition, ce qui permettra la tenue d’audiences au cours desquelles des
     témoins pourront venir contester l’attestation ministérielle.

   • Le comité d’examen au regard des droits doit être un comité mixte, en raison
     des avantages qu’offre la chambre haute pour l’exercice de la fonction d’examen
     et qui n’existent pas à la chambre basse.

La valeur des chambres hautes pour l’exercice de la fonction d’examen

Pour plusieurs raisons importantes, les chambres hautes sont moins partisanes. Dans
le cas du Sénat australien, qui est la seule chambre haute élue sous étude, les sénateurs
sont en poste pour un mandat de six ans, tandis que le mandat des membres de la
Chambre des représentants est un mandat de trois ans. Étant donné que leur mandat
est plus long, les sénateurs australiens peuvent faire porter leurs travaux davantage sur
des questions relatives aux politiques plutôt que sur des questions concernant les
circonscriptions. Le Sénat est devenu un organe plus collégial en raison des délais plus
longs qui s’écoulent entre les élections.

Cependant, un mandat de plus longue durée ne suffit pas pour produire une chambre
moins partisane; les chambres hautes comportent en effet d’autres caractéristiques qui
appuient la création au Canada d’un comité mixte chargé de la fonction d’examen au
regard des droits.

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Bien que la Chambre des lords soit composée de lords nommés et de lords
héréditaires, elle est moins partisane que la Chambre des communes, car la
représentation des partis est équilibrée : aucun parti ne possède une majorité de
membres à la Chambre des lords (voir la situation actuelle ici). Même si les
conservateurs sont majoritaires à la Chambre des communes, seuls 251 lords sur 822
sont des conservateurs (31 %), tandis que 213 sont membres du Parti travailliste
(26 %) et 179 ne sont affiliés à aucun parti (22 %).

Au Royaume-Uni et en Australie, le mot « crossbench » sert à désigner les membres
indépendants ou ceux qui sont issus de très petits partis, comme les Greens (les Verts)
en Australie. Le Sénat australien est fondé sur le système de vote unique
transférable (VUT), tandis que la Chambre des représentants utilise le vote
préférentiel (VP). Cette différence a donné lieu à une importante caractéristique qui est
également observée au Royaume-Uni en ce qui concerne la relation entre les chambres
du Parlement : un parti majoritaire contrôle généralement la chambre basse, tandis que
le Sénat australien est rarement composé d’une majorité des membres du
gouvernement.

À l’heure actuelle, la coalition des libéraux et des membres du Parti national, dirigée
par le premier ministre Malcolm Turnbull, compte 33 membres (43 %) au Sénat
sur 76; 25 sénateurs (33 %) sont issus du Parti travailliste australien, tandis que
18 membres ne sont affiliés à aucun parti (24 %). Le Parti Vert représente le plus gros
contingent de sénateurs non affiliés (10).

En réalité, un comité d’examen parlementaire au regard des droits serait des plus
efficace si ses membres provenaient uniquement de la chambre haute, étant donné que
le gouvernement contrôle rarement une majorité des membres et qu’un projet de loi
jugé incompatible par ce comité nécessiterait une réponse réfléchie et constructive, les
membres du gouvernement détenant généralement des droits de vote minoritaires.

Au Canada, en raison du déficit démocratique propre à un Sénat non élu, il est
impensable que les membres d’un comité d’examen au regard des droits de la
personne proviennent uniquement de la chambre haute; ce comité devrait plutôt être
mixte dans sa composition.

Cependant, compte tenu de l’approche que les libéraux de Trudeau ont préconisée à
l’égard du Sénat lorsqu’ils faisaient partie de l’opposition et qu’ils continuent à
préconiser depuis qu’ils forment le gouvernement, certains événements pourraient
conduire à un Sénat moins partisan et plus indépendant qui favoriserait l’exercice de la
fonction d’examen sous l’angle des droits dont serait investi l’éventuel Comité mixte
d’examen au regard des droits de la personne. Ces événements résident d’abord dans la
décision, en janvier 2014, d’expulser tous les sénateurs du caucus libéral, puis dans la
modification du processus de nomination annoncée dans la lettre de mandat de la

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ministre des Institutions démocratiques : « présenter une proposition pour créer un
nouveau processus non partisan fondé sur le mérite pour conseiller le Premier ministre
au titre des nominations au Sénat ».

Depuis janvier 2014, le Sénat du Canada compte un grand nombre de sénateurs non
affiliés et le nouveau processus de nomination pourrait donner lieu à un organe moins
partisan. Depuis la nomination de 22 membres non partisans pour combler les
vacances au Sénat, auxquels s’ajoutent 28 ex-sénateurs libéraux et 10 sénateurs
indépendants, il est très réaliste de penser que 60 des 105 sénateurs sont des membres
non affiliés à un parti politique.

Pour la première fois peut-être depuis de nombreuses générations, le Sénat peut jouer
son rôle de manière indépendante, soit offrir un second regard objectif, ce qui
favorisera l’efficacité de l’examen fondé sur les droits que mènerait l’éventuel Comité
mixte investi de cette responsabilité.

La structure d’un Comité mixte d’examen au regard des droits de la personne

Étant donné que le principal rôle de ce comité sera d’évaluer les énoncés de
compatibilité délivrés par le ministre de la Justice à l’égard des projets de loi du
gouvernement, l’expérience du SARC donne à penser qu’un comité qui serait présidé
par un membre du gouvernement et dont la composition refléterait la position des
partis au gouvernement ne sera guère efficace à titre de comité d’examen.

Il est fort possible en effet que si la composition du Comité mixte d’examen est
fondée sur la position des partis au Parlement du Canada, ses membres évaluent les
énoncés de compatibilité en fonction des orientations de leurs partis, c’est-à-dire que
les membres du gouvernement appuieront le rapport délivré par le ministre de la
Justice, tandis que les membres des partis d’opposition le rejetteront. Dans ce scénario,
les membres de l’opposition seraient en infériorité numérique et en position
minoritaire, de sorte que le Comité mixte d’examen ne ferait qu’accepter l’énoncé de
compatibilité du ministre de la Justice sans l’analyser en profondeur.

Composition

Le fait de nommer un membre du gouvernement à titre de président d’un comité
d’examen crée de véritables défis en ce qui concerne l’efficacité de ce comité, comme
le démontre également l’expérience de la Nouvelle-Zélande. Ainsi que nous l’avons
constaté dans notre récent ouvrage – Janet L. Hiebert et James B. Kelly, Parliamentary
Bills of Rights: The Experiences of New Zealand and the United Kingdom, Cambridge:
Cambridge University Press, 2015, malgré le statut minoritaire de nombreux
gouvernements dans le cadre du système électoral mixte avec compensation
proportionnelle (MCP) en vigueur en Nouvelle-Zélande, et malgré les ordres

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permanents de la Chambre des représentants selon lesquels la composition des
comités devrait traduire la position des partis, le gouvernement a généralement exercé
le contrôle – que ce soit seul ou avec l’appui de ses « partenaires de confiance » – sur
les principaux comités chargés de réviser les rapports fondés sur l’article 7 et délivrés
par le procureur général en application de la New Zealand Bill of Rights
Act (NZBORA).

Nous avons conclu que la fonction de l’examen sous l’angle des droits en Nouvelle-
Zélande était peu efficace, même si le procureur général a signalé que des projets de loi
du gouvernement semblaient incompatibles avec la NZBORA à 32 occasions entre
1990 et 2014.

La capacité restreinte des comités spéciaux de la Nouvelle-Zélande de modifier des
textes de loi pour en assurer la conformité, après que le procureur général a signalé des
problèmes de compatibilité à la Chambre des représentants, s’explique pour plusieurs
raisons pratiques d’ordre parlementaire :

   • Les présidents des comités spéciaux du caucus gouvernemental aspiraient dans
     bien des cas à devenir ministres et comprenaient sans l’ombre d’un doute qu’ils
     risqueraient de nuire à leur carrière s’ils contestaient la compatibilité des projets
     de loi du gouvernement ou s’ils modifiaient ceux-ci pour en assurer une plus
     grande compatibilité;

   • Les comités spéciaux qui étaient présidés par un membre du gouvernement et
     qui ont passé en revue la grande majorité des rapports fondés sur l’article 7
     (comité de la justice et des élections, comité des lois et décrets et comité des
     services sociaux) se composaient en majorité de membres du gouvernement,
     malgré le statut minoritaire de la plupart des gouvernements dans le cadre du
     système électoral MCP.

      Étant donné que le vote avait lieu en fonction de l’orientation des partis, les
      membres du comité issus du parti au pouvoir parvenaient toujours à faire
      adopter les projets de loi du gouvernement, même si le procureur général avait
      délivré un énoncé d’incompatibilité au titre de l’article 7 de la NZBORA. Des
      considérations liées aux partis politiques ont donc dominé les comités spéciaux,
      dont le mandat d’examen a été sensiblement dilué.

   • L’efficacité des comités d’examen parlementaire est tributaire de leur
     composition. Si le comité d’examen se compose en majorité de membres du
     parti au pouvoir ou de membres de la chambre basse du Parlement, les énoncés
     d’incompatibilité ou les désaccords des comités avec les attestations de
     compatibilité ministérielles auront peu de répercussions sur le projet de loi en
     question.

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Comme c’est le cas pour le Comité permanent des comptes publics du Parlement du
Canada, un membre de l’opposition devrait être président du Comité mixte d’examen
au regard des droits de la personne. La composition du CMEDP ne devrait pas
traduire la position des partis au Parlement, les membres représentant le parti au
pouvoir devraient être minoritaires au sein du comité et des sénateurs non affiliés
devraient être nommés afin que le comité compte à son tour des membres
indépendants.

Il importe d’établir la structure du comité de façon à veiller à ce que le Parlement
reçoive une évaluation indépendante de la compatibilité avec la Charte lorsque le
comité d’examen mixte étudie un projet de loi du gouvernement et que le rôle dudit
comité ne se limite pas à approuver le rapport délivré par le ministre de la Justice.

Idéalement, le président du comité d’examen serait un ex-ministre du gouvernement
issu d’un parti de l’opposition, plus précisément une personne qui comprend le
mécanisme gouvernemental de présentation des projets de loi et qui est indépendante
du caucus du gouvernement, tout en étant très visible au Parlement.

Comme je l’ai déjà mentionné, l’actuelle présidente du JCHR au Royaume-Uni
représente le modèle idéal de président de l’éventuel Comité d’examen mixte au regard
des droits de la personne : l’actuelle présidente du JCHR, Harriet Harman, est une
ancienne ministre du Parti travailliste sous les gouvernements Blair et Brown, ainsi que
l’ancienne chef intérimaire de l’opposition officielle et chef intérimaire du Parti
travailliste.

Effectifs du Comité mixte d’examen au regard des droits de la personne

La création d’un Comité mixte d’examen est importante. Il est tout aussi important de
doter le CMEDP d’effectifs qui lui permettront d’évaluer correctement les énoncés de
compatibilité délivrés par le ministre de la Justice.

Au Royaume-Uni, le JCHR emploie un conseiller juridique à temps plein ainsi qu’un
conseiller juridique adjoint chargés d’aider le comité à analyser les projets de loi du
gouvernement et à en évaluer la compatibilité avec la Human Rights Act 1998. De son
côté, le Scrutiny of Acts and Regulations Committee du Parlement de Victoria compte
un conseiller en matière de droits de la personne qui joue un rôle similaire.

Au cours de la recherche que nous avons menée en vue de la préparation de l’ouvrage
Parliamentary Bills of Rights: The Experiences of New Zealand and the United Kingdom, nous
avons constaté que les hauts fonctionnaires des ministères et les ministres du
gouvernement s’opposaient à ce que les comités d’examen et leurs conseillers
juridiques évaluent les énoncés de compatibilité.

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Cette opposition était fort compréhensible d’un point de vue pratique : une équipe
d’agents responsables des politiques et de représentants des services juridiques de la
bureaucratie se chargeait d’élaborer l’énoncé de compatibilité présenté par le ministre
du gouvernement, tandis qu’un seul conseiller juridique travaillant pour un comité
d’examen rédigeait généralement l’évaluation de l’énoncé en question. En réalité, en
raison des ressources organisationnelles affectées à l’élaboration de la politique et aux
mesures visant à en assurer la comptabilité, les hauts fonctionnaires du gouvernement
étaient généralement sceptiques au sujet de la qualité et de la profondeur de l’examen
au regard des droits mené par des comités parlementaires soutenus par quelques
conseillers juridiques.

Ce scepticisme fait ressortir la nécessité de doter les comités d’examen d’effectifs qui
permettront de surmonter la résistance bureaucratique et ministérielle à l’endroit des
comités parlementaires chargés de mener des examens au regard des droits.

Afin de permettre une meilleure compréhension du contexte organisationnel dans
lequel s’inscrit ce scepticisme, il convient de souligner que la Section des droits de la
personne du ministère de la Justice à Ottawa compte 28 conseillers juridiques, et les
Services juridiques ministériels de Santé Canada, 41. À l’exception du ministère des
Affaires étrangères, chaque ministère du gouvernement compte des Services juridiques
ministériels où travaillent des avocats du ministère de la Justice et dont la taille est
semblable celle des SJM de Santé Canada.

À la Chambre des communes, le Bureau du légiste et conseiller parlementaire emploie
sept conseillers parlementaires (Affaires juridiques) et quatre conseillers parlementaires
(Législation). Chaque comité parlementaire emploie un greffier à la procédure qui se
fonde sur le Bureau du légiste et conseiller parlementaire pour obtenir des avis
juridiques et constitutionnels au sujet des projets de loi que le comité reçoit.

Au cours de la première session de la 42e législature, la Chambre des communes
compte 25 comités permanents, qui bénéficient du soutien des onze membres du
Bureau du légiste et conseiller parlementaire.

Le risque que les ministères et les ministres soient sceptiques à l’égard des travaux de
l’éventuel Comité mixte d’examen au regard des droits de la personne est bien réel
dans le contexte canadien. Voici quelques solutions qui permettraient d’atténuer
sensiblement ce risque :

   • Adopter le modèle du JCHR du Royaume-Uni et nommer un conseiller
     juridique à temps plein jouissant d’une réputation internationale dans le
     domaine du droit public ou de la politique publique. Le premier conseiller
     juridique du JCHR entre 2000 et 2004 a été David Feldman, professeur de droit
     à l’université de Cambridge. Le professeur Feldman a également été juge au

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       Tribunal constitutionnel de la Bosnie-Herzégovine (2002-2010) et vice-
       président de ce même Tribunal (2006-2009);

   • Subsidiairement, augmenter sensiblement la taille du Bureau du légiste et
     conseiller parlementaire afin de soutenir les activités du Comité mixte d’examen
     au regard des droits de la personne, ainsi que les travaux de tous les comités
     parlementaires.

3 – Réponses ministérielles au Comité mixte d’examen au regard des droits de la
  personne

• La principale leçon tirée des désaccords entre le ministère et les comités d’examen
  au Royaume-Uni, en Nouvelle-Zélande et en Australie est la suivante : si le
  ministère ou le représentant ministériel, comme le ministre de la Justice, n’est pas
  tenu par la loi de répondre en cas de désaccord entre le ministre et le comité
  d’examen au sujet de la compatibilité, le ministère ne répondra peut-être pas au
  comité avant que le projet de loi en question soit adopté.

• Afin de corriger cette lacune, il est recommandé que la Loi sur le ministère de la Justice
  soit modifiée de manière à contraindre le ministre de la Justice à présenter un
  deuxième rapport à la Chambre des communes lors du dépôt du projet de loi en
  troisième lecture, dans les cas où le comité d’examen ne souscrit pas à l’énoncé de
  compatibilité du ministre de la Justice. À l’instar du premier énoncé de
  compatibilité présenté par le ministre de la Justice à l’étape de la première lecture, le
  deuxième rapport devrait être une réponse réfléchie au CMEDP présentée à la
  Chambre des communes avant le dépôt du projet de loi en troisième lecture en vue
  du vote final.

4 – Résolution des désaccords législatifs entre le Sénat et la Chambre des
  communes

Selon un article paru le 15 février 2016 dans le journal The Hill Times, les sénateurs
libéraux expulsés par Justin Trudeau croient que le gouvernement Trudeau aura du
mal à faire adopter son programme législatif à la chambre haute (voir l’article Tough
times ahead for Trudeau Libs in Senate, say Liberal Senators).

Justin Trudeau voulait assurer l’existence d’une chambre indépendante et non
partisane en expulsant tous les sénateurs du caucus libéral. Il semble que ces anciens
sénateurs libéraux ont l’intention d’exaucer le vœu de Justin Trudeau et de faire en
sorte que le Sénat devienne un organe d’examen indépendant. Les libéraux de
M. Trudeau devront peut-être se méfier de leurs rêves, car ils pourraient se réaliser.

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Si spéciale soit-elle, la situation à laquelle font face les libéraux de Trudeau au Sénat
peut se comparer jusqu’à un certain point à celle qui est observée ailleurs, car les
gouvernements majoritaires d’autres systèmes de Westminster contrôlent rarement les
deux chambres du Parlement :

   • En Australie, le gouvernement majoritaire constitué à la chambre basse du
     Parlement contrôle rarement la majorité des sièges au Sénat, en raison du
     système de vote unique transférable, fondé sur la représentation
     proportionnelle, qui est utilisé à la chambre haute. Dans l’actuel Sénat
     australien, la coalition composée du Parti libéral et du Parti national forme le
     caucus le plus important, mais demeure minoritaire, puisqu’elle occupe 33 des
     76 sièges, ce qui représente 43,4 % des membres ayant droit de vote au Sénat;

   • Au Royaume-Uni, en raison des changements apportés à la composition de la
     Chambre des lords par le gouvernement travailliste de Tony Blair, le
     gouvernement, qui occupe la majorité des sièges de la Chambre des communes,
     ne contrôlera pas une majorité des membres à la Chambre des lords. Bien que le
     Parti conservateur de David Cameron dirige un gouvernement majoritaire à la
     Chambre des communes, seuls 250 pairs sur 816 à la Chambre des lords, soit
     30,6 % des pairs, sont des conservateurs.

Malheureusement, là s’arrêtent les comparaisons, ce qui m’incite à conclure qu’un vote
partisan concerne davantage les contre-effets de l’approche de Trudeau à l’égard du
Sénat que la fidélité à la Charte canadienne des droits et libertés, ainsi que je l’explique
ci-dessous.

La réforme du Sénat sans plan de match autre que l’expulsion

Dans les trois démocraties parlementaires des systèmes de Westminster sous examen –
le Canada, l’Australie et le Royaume-Uni, il est très possible que le programme
législatif proposé à la chambre basse du Parlement soit rejeté par la chambre haute.

Contrairement au Canada, ces démocraties parlementaires ont adopté des principes
constitutionnels qui favorisent le dénouement des impasses entre les chambres du
Parlement (Australie) ou des doctrines constitutionnelles qui permettent au
gouvernement dont les membres font partie de la chambre basse de faire approuver
son programme législatif par la chambre haute (Royaume-Uni).

Bien que les lois constitutionnelles de 1867 et de 1982 prévoient deux mécanismes
permettant de dénouer les impasses entre les deux chambres du Parlement, ces
mécanismes sont peu pratiques et n’apporteraient pas de solution en cas de refus du
Sénat d’adopter un projet de loi du gouvernement :

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    1. En ce qui concerne les modifications constitutionnelles, le paragraphe 47(1)
       limite le pouvoir de blocage du Sénat à la simple application d’un délai de
       180 jours :

        Modification sans résolution du Sénat

        47. (1) Dans les cas visés à l’article 38, 41, 42 ou 43, il peut être passé outre au
        défaut d’autorisation du Sénat si celui-ci n’a pas adopté de résolution dans un
        délai de cent quatre-vingts (180) jours suivant l’adoption de celle de la Chambre
        des communes et si cette dernière, après l’expiration du délai, adopte une
        nouvelle résolution dans le même sens.

    2. De plus, l’article 26 permet à la Reine, sur la recommandation du gouverneur
       général (qui agit simplement sur la recommandation du premier ministre),
       d’ajouter quatre ou huit personnes au Sénat :

        Nombre de sénateurs augmenté en certains cas

        26. Si en aucun temps, la recommandation du gouverneur-général, la Reine juge
        à propos d’ordonner que quatre ou huit membres soient ajoutés au Sénat, le
        gouverneur-général pourra, par mandat adressé à quatre ou huit personnes
        (selon le cas) ayant les qualifications voulues, représentant également les quatre
        divisions du Canada, les ajouter au Sénat.

L’Australie et les élections de « double dissolution »

Adoptée en 1900, la Constitution of the Commonwealth of Australia (Constitution du
Commonwealth de l’Australie) anticipait des impasses entre les deux chambres du
Parlement, peut-être parce que chaque chambre a toujours été élue et peut soutenir
qu’elle est investie d’un mandat démocratique pour justifier ses mesures.

Selon l’article 57 de la Constitution of the Commonwealth of Australia, le gouverneur général
peut, si le premier ministre en fait la demande et qu’un « événement déclencheur » se
produit, convoquer une élection entraînant la dissolution de deux chambres du
parlement :

        57. Si la Chambre des représentants adopte un projet de loi et que le Sénat le
        rejette ou ne l’adopte pas, ou l’adopte en y apportant des modifications que la
        Chambre des communes n’accepte pas, et si, après un intervalle de trois mois, la
        Chambre des représentants adopte à nouveau, au cours de la même session ou
        de la session suivante, le projet de loi avec ou sans les modifications que le
        Sénat a apportées, proposées ou acceptées, et que le Sénat rejette le projet de loi
        ou ne l’adopte pas, ou encore l’adopte avec des modifications que la Chambre