Quid? FRIBOURG LAW REVIEW - Université de Fribourg
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2/2019
Quid?
FRIBOURG LAW REVIEW
ARTICLES
Die Rechtsverhältnisse beim Crowdlending - Eine Analyse des Crowdlending-
Angebotes der Luzerner Kantonalbank
Gregor Wey
Le nouvel article 128a CO : un pas en avant, deux en arrière ?
Cindy Lerin
Der Einfluss der Urteile des EuGH auf die schweizerische Rechtsprechung - Eine
empirische Analyse der bundesgerichtlichen Praxis
Raphael Dummermuth
L’état de la pratique de reconnaissance d’État par l’Union Européenne
Mickaël Moulin
Die Beschwerde gegen den Konkurseröffnungsentscheid: Kritikpunkte in der Praxis
Salomé Rutishauser
CAREER SPOTLIGHT
Interview mit Hans Wiprächtiger
Ehemaliger Bundesrichter und Rechtsanwalt
Quid? 2/2019 Impressum
Editors Svenja Kaufmann
Raja-Marie Achermann
Bérénice Billotte
Coralie Dorthe
Marwan Douihou
Simon Mazidi
Louis Muskens
Kim Wegmann
Faculty Advisors Prof. Samantha Besson
Prof. Thomas Probst
Honorary Members Prof. Benoît Chappuis
Nadja Al Kanawati, Krisztina Balogh, Hélène
Bruderer, Barnabas Denes, Philippe Florinetti,
Matthias Lanzoni, Louis Muskens
Sponsors Fachschaft Jus/AGEF
Fondation pour le droit suisse de la circulation
routière
Helmuth M. Merlin Stiftung
Institut pour le droit suisse et international de la
construction
Law Faculty of the University of Fribourg
Peter-Jäggi-Gedächtnisstiftung
Contact Quid? Fribourg Law Review
Case postale 51, Miséricorde,
Avenue de l’Europe 20, 1700 Fribourg
www.unifr.ch/ius/quid
fribourglawreview@unifr.ch
Printing Europ’imprim Swiss, Bevaix (NE)
ISSN 2297-1106
Layouting Johann-Jakob Chervet
Proposition de citation pour Quid? Fribourg Law Review : QFLR
Vorgeschlagene Zitierweise für Quid? Fribourg Law Review: QFLR
www.facebook.com/fribourglawreview @UniFrLawReview
Table of Contents Quid? 2/2019
EDITORIAL 4
ARTICLES
Die Rechtsverhältnisse beim Crowdlending - Eine Analyse des 6
Crowdlending-Angebotes der Luzerner Kantonalbank
Gregor Wey
Le nouvel article 128a CO : un pas en avant, deux en arrière ? 11
Cindy Lerin
Der Einfluss der Urteile des EuGH auf die schweizerische
Rechtsprechung - Eine empirische Analyse der bundesgerichtlichen 15
Praxis
Raphael Dummermuth
L’état de la pratique de reconnaissance d’État par l’Union 23
Européenne
Mickaël Moulin
Die Beschwerde gegen den Konkurseröffnungsentscheid: 28
Kritikpunkte in der Praxis
Salomé Rutishauser
CAREER SPOTLIGHT
Interview mit Hans Wiprächtiger
32
Ehemaliger Bundesrichter und Rechtsanwalt
LEADING CASES 36
3
Quid? 2/2019 Editorial
Chère lectrice, cher lecteur, Liebe Leserin, lieber Leser
C’est pour nous un immense plaisir que vous teniez la Es ist uns eine grosse Freude, dass Sie die zwölfte Aus-
douzième édition de Quid? Fribourg Law Review gabe der QUID? FRIBOURG LAW REVIEW in den
entre vos mains. Dans les pages suivantes, vous trou- Händen halten. Auf den folgenden Seiten präsentie-
verez une fois de plus un mélange coloré de contri- ren wir Ihnen einmal mehr eine bunte Mischung an
butions de haute qualité d’étudiantes et d’étudiants hochstehenden Beiträgen von Studierenden der Juris-
de la Faculté de droit de l’Université de Fribourg. Les tischen Fakultät der Universität Fribourg. Die Auto-
autrices et auteurs ont traité d’une grande variété de rinnen und Autoren haben sich mit verschiedensten
sujets relevant de différents domaines du droit, pour Themen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten ausei-
que chacune et chacun y trouve son bonheur. Dans nandergesetzt, womit für jeden Geschmack gesorgt
cette édition, vous aurez également l’opportunité de ist. Zusätzlich finden Sie in dieser Ausgabe auch un-
découvrir nos habituelles rubriques. sere bewährten Rubriken.
L’étude suisse Niederer, Kraft und Frey (NKF) accorde Die Anwaltskanzlei Niederer Kraft und Frey (NKF)
chaque année un prix au meilleur travail rédigé dans verleiht jedes Jahr einen Preis an die beste im Wirt-
le domaine du droit économique à l’Université de schaftsrecht verfasste Arbeit an der Universität Fri-
Fribourg. Cette année, le « Prix d’Excellence NKF » bourg. Den «Prix d’Excellence NKF» erhielt dieses
a été remporté par Gregor Wey. Dans cette édition, Jahr Gregor Wey. In der vorliegenden Ausgabe prä-
il nous présente un extrait de son travail primé, dans sentiert er uns einen Auszug aus seiner prämierten
lequel il analyse l’offre de Crowdlending de la Banque Arbeit, in der er das Crowdlending-Angebot der Lu-
cantonale de Lucerne. Dans le deuxième article, que zerner Kantonalbank analysiert. Im zweiten Artikel,
nous vous recommandons de lire, Cindy Lerin traite den wir Ihnen zur Lektüre empfehlen, beschäftigt sich
du nouvel article 128a du Code des obligations. Ra- Cindy Lerin mit dem neuen Artikel 128a des Obliga-
phael Dummermuth vous donnera ensuite un aper- tionenrechts. Anschliessend gewährt Ihnen Rapha-
çu de son travail de recherche, dans lequel il analyse el Dummermuth Einblicke in seine Forschungsar-
empiriquement l’influence des arrêts de la CJUE sur beit, in deren Rahmen er den Einfluss der Urteile des
la jurisprudence suisse. Vous trouverez également EuGH auf die schweizerische Rechtsprechung empi-
une contribution de Mickaël Moulin sur la recon- risch analysiert hat. Weiter erwartet Sie ein Beitrag
naissance des États par l’Union européenne. Cette von Mickaël Moulin über die Anerkennung von
édition se terminera par un article de Salome Ruti- Staaten durch die Europäische Union. Diese Ausga-
shauser, dans lequel elle évoque la modification du be wird abgerundet durch den Artikel von Salomé
droit de recours de la LP et les problèmes pratiques Rutishauser, in welchem sie auf die Änderung des
qui en découlent. Beschwerderechts im SchKG und die damit zusam-
menhängenden Probleme in der Praxis eingeht.
Dans le cadre de notre rubrique Career Spotlight ,
nous avons eu la chance de nous entretenir avec Hans Für das traditionelle Interview in der Rubrik Career
Wiprächtiger, ancien juge fédéral et docteur honoris Spotlight hatten wir das Vergnügen, uns mit Hans
causa de notre université, au sujet de ses études ain- Wiprächtiger, ehemaligem Bundesrichter und Eh-
si que de sa carrière. Nous tenons à lui réitérer nos rendoktor der Universität Fribourg, über seine Stu-
remerciements pour le temps qu’il a pris afin de ré- dienzeit und seinen Werdegang nach Abschluss des
pondre à nos questions. Studiums zu unterhalten. Wir danken ihm auf diesem
Weg noch einmal herzlich für die Zeit, die er sich ge-
Enfin, vous retrouverez dans cette édition une autre nommen hat, um unsere Fragen zu beantworten.
rubrique désormais bien implantée : les Leading
Cases, qui vous proposent une sélection de quelques Diese zwölfte Ausgabe wird schliesslich durch die Ru-
cas issus de la jurisprudence récente. Nous remer- brik Leading Cases abgerundet, welche eine Auswahl
cions ici LawInside, plateforme spécialisée en ana- von Fällen der jüngsten Rechtsprechung vorstellt. Wir
lyse de jurisprudence de droit suisse lancée par des danken an dieser Stelle LawInside – einer Plattform,
étudiants de l’Université de Fribourg, pour nous avoir die sich auf die Analyse von schweizerischen Urteilen
4
Editorial Quid? 2/2019
préparé cette sélection. konzentriert und von Studenten der Universität Frei-
burg ins Leben gerufen wurde – für die Aufbereitung
Nous souhaitons également particulièrement remer- der Fälle.
cier nos Faculty Advisors, la prof. Samantha Besson
et le prof. Thomas Probst, ainsi que nos membres Wir möchten uns ausserdem bei unseren Faculty
parrains, pour leur soutien renouvelé à Quid? Fri- Advisors, Prof. Samantha Besson und Prof. Thomas
bourg Law Review. Probst, sowie unseren Ehrenmitgliedern für die un-
ermüdliche Unterstützung der QUID? FRIBOURG
Nous adressons ainsi nos remerciements à la Fa- LAW REVIEW bedanken.
chschaft de droit et à la Faculté de droit de l’université
de Fribourg, la Fondation pour le droit suisse de Die Publikation unserer Zeitschrift wäre nicht mög-
la construction, la Fondation pour le droit de la lich ohne unsere Sponsoren. Unser wärmster Dank
circulation routière, la Helmuth M. Merlin Stif- geht an die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Uni-
tung ainsi qu’à la Fondation Peter Jäggi pour leur versität Fribourg, die Fachschaft Jus, die Stiftung für
précieuse contribution au succès et à la pérennité Schweizerisches Baurecht, die Helmuth M. Merlin
de Quid? Fribourg Law Review. Stiftung und die Peter Jäggi Gedächtnisstiftung.
Nous vous souhaitons une lecture stimulante et en- Wir wünschen Ihnen nun eine anregende und be-
richissante et comme toujours, attendons avec impa- reichernde Lektüre und freuen uns wie immer auf
tience vos commentaires constructifs sur cette dou- Ihre Rückmeldungen zu dieser zwölften Ausgabe der
zième édition de Quid? Fribourg Law Review. QUID? FRIBOURG LAW REVIEW.
Le Comité de rédaction Das Redaktionskomitee
5
Quid? 2/2019 Wey
Die Rechtsverhältnisse beim Crowdlending - Eine Analyse des
Crowdlending-Angebotes der Luzerner Kantonalbank
Gregor Wey (MLaw, Universität Freiburg)
mer grösser werdende Anzahl von Investoren scheint
diese Möglichkeiten auch zu nutzen. So erreichte der
Schweizer Crowdlending-Markt im Jahr 2017 ein
Winning with Niederer Kraft Frey: Prix d’excel- Volumen von 187 Millionen Franken, was einer Ver-
lence NKF dreifachung der Vorjahreswerte gleichkommt.2 Nicht
nur auf der Seite der Investoren steigt das Interesse
Niederer Kraft Frey and the Faculty of Law at the am Crowdlending, auch die Zahl der Anbieter ver-
University of Fribourg annually award a prize for grössert sich ständig.3 So wurde in der Schweiz die
exceptional master and term theses in the area of Geldsuche mittels Crowdlending im Jahre 2017 von
national and international business law to a stu- insgesamt 14 Plattformen angeboten.4 Einer dieser
dent at the University of Fribourg. The award in- Anbieter ist seit 2016 auch Funders, eine von der
cludes prize money in the amount of CHF 5,000. Luzernischen Kantonalbank betriebene Crowdfun-
By honouring outstanding theses in the area of ding Plattform. Nachfolgend wird spezifisch auf das
national and international business law with the Crowdlending-Angebot dieser Plattform eingegan-
Prix d‘excellence, Niederer Kraft Frey, a preemi- gen, wobei sich die Ausführungen auf eine privat-
nent Swiss law firm, aims to contribute to a more rechtliche Perspektive beschränken.
active and fruitful exchange between legal theory
and practice. Further information about the Prix
Rechtsverhältnis Initiator/Plattform
d‘excellence NKF can be found at www.nkf.ch.
(Projekt-Vertrag)
1. Vertragsinhalt gemäss
L’auteur de cet article s’intéresse à la question du Nutzungsbedingungen
crowdlending et plus précisément au cas de la
Zunächst werden die diversen Pflichten der beiden
banque cantonale de Lucerne. Le crowlending est
Parteien aufgrund der Nutzungsbedingungen für Ini-
devenu, depuis plusieurs années déjà, un méca-
tiatoren5 dargelegt.
nisme fortement utilisé et ce concept revêt d’une
importance notable dans le droit privé. À travers 1.1. Pflichten des Initiators
son texte, il explique la formation complexe de ce
contrat et ses enjeux pour le milieu juridique ain- In Punkt 1.2 der Nutzungsbedingungen wird der In-
si que la relation particulière entre investisseurs et itiator dazu verpflichtet, die durch das Crowdlending
initiateurs de crowlending. erhaltenen Beiträge ausschliesslich für berufliche
oder gewerbliche Tätigkeiten zu benützen, wodurch
Abstract provided by the Editorial Board insbesondere private Zwecke ausgeschlossen werden.
Zudem werden in Punkt 2 der Nutzungsbedingun-
Einleitung gen weitere Vorgaben bezüglich des Projektzweckes
Auf der Website der Zeitschrift Bilanz ist in einem Ar- gemacht. So darf das Projekt insbesondere keine il-
tikel über Crowdlending aus dem Jahre 2016 folgen- legalen Aktivitäten beinhalten und keine politischen
des zu lesen: „Bank, adieu! Auf Online-Plattformen
vergeben private Anleger direkt Kredite“.1 In diesem 2
Zu den Zahlen vgl. Dietreich /A mrein, S. 19.
Artikel streicht das Wirtschaftsmagazin die vielsei- 3
Vgl. die Darstellung bei Dietreich /A mrein, S. 19.
4
Dietreich /A mrein, S. 19.
tigen und attraktiven Möglichkeiten heraus, welche 5
Nutzungsbedingungen für Starter (Initiatoren) (aufrufbar
Crowdlending möglichen Investoren bietet. Eine im- unter: )
6
Wey Quid? 2/2019
Zwecke verfolgen. Ebenfalls durch Punkt 2 der Nut- Zu betonen ist zunächst, dass die von den Parteien
zungsbedingungen verpflichtet sich der Initiator sein gewählte Bezeichnung eines Vertrages keinen Ein-
Projekt ausschliesslich auf Funders anzubieten. Ver- fluss auf dessen rechtliche Würdigung hat, sondern
letzt der Initiator diese Vorgaben, behält sich Funders ausschliesslich die durch die Parteien vereinbarten
vor, das Projekt zu sperren oder gänzlich zu löschen. Rechte und Pflichten für die Vertragsqualifikation
Zu beachten bleibt, dass Projekte, welche diese Vor- ausschlaggebend sind.6 Nicht nur Funders selbst,
gaben vor der Aufschaltung auf die Plattform nicht sondern auch die Lehre qualifiziert das Verhältnis
erfüllen, erst gar nicht von Funders zugelassen wer- zwischen Plattform und Initiator als Mäklervertrag.7
den, weshalb es in solchen Fällen zu keinem Vertrag- Deshalb wird nachfolgend geprüft, ob die Vereinba-
sabschluss kommt. rung zwischen Funders und dem Initiator die Cha-
In Punkt 4 der Nutzungsbedingungen schreibt Fun- rakteristika eines Mäklervertrages nach Art. 412 ff.
ders einen Online-Identifikation vor. Nach hier ver- OR aufweist.
tretener Auffassung ist diese Online-Identifikation je-
2.1. Mäklervertrag
doch keine vertragliche Pflicht, sondern ein Vorgang
im Rahmen der Vertragsverhandlungen. In Art. 412 Abs. 1 OR wird der Mäklervertrag wie
folgt umschrieben: „Durch den Mäklervertrag erhält
Aus Punkt 5 der Nutzungsbedingungen ergibt sich der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gele-
für den Initiator die Pflicht im Falle einer vorzeitigen genheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuwei-
Rückzahlung des Darlehens dies vorgängig der Platt- sen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermit-
form zu melden und eine Gebühr von 200.00 CHF teln“. Gemäss der Lehre sind folgende Komponenten
zu bezahlen. Weiter ist der Initiator gemäss Punkt 6 für den Mäklervertrag charakteristisch:8
der Nutzungsbedingungen verpflichtet, eine Vermitt-
lungsgebühr in der Höhe von 0.8% des Fundingzieles • Mäklertätigkeit: Gemäss dem Wortlaut von Art.
an die Plattform zu entrichten, bedingt durch das Er- 412 Abs. 1 OR besteht die Mäklertätigkeit ent-
reichen des Fundingzieles. weder im Nachweis von Gelegenheiten zum Ab-
schluss eines Vertrages (Nachweismäkler) oder
Stellen die Investoren oder Dritte aufgrund des Ver- im Vermitteln von Vertragsabschlüssen (Vermitt-
haltens des Initiators Ansprüche gegen die Plattform, lungsmäkler).9 Während der Vermittlungsmäkler
so hat der Initiator gemäss Punkt 7 der Benutzungs- die beiden Parteien aktiv zusammenführt, ver-
bedingungen die Plattform schadlos zu halten und pflichtet sich der Nachweismäkler lediglich dazu,
insbesondere auch Anwalts- und Gerichtskosten zu ein mögliches Geschäft so konkret nachzuweisen,
bezahlen. dass der Auftraggeber die Vertragsverhandlungen
Durch Punkt 13 der Nutzungsbedingungen verpflich- aufnehmen könnte.10 Die Tätigkeit von Funders
tet sich der Initiator zudem, sein Nutzerprofil weiter- geht nach hier vertretener Auffassung weiter als
zuführen, solange er kein ausgeglichener Saldo hat, das blosse Nachweisen von Vertragsabschlüssen.
nicht sämtliche Darlehen an die Investoren zurück- Vielmehr bietet die Plattform diverse Zusatzleis-
gezahlt sowie ein Darlehensgesuch aufgeschaltet hat. tungen wie das Identifizieren der Vertragspartner
oder die Hilfe zur Präsentation des Projektes auf
1.2. Pflichten der Plattform der Webseite an, welche eine aktive Rolle hin-
In Punkt 1.3 der Nutzungsbedingungen stellt Funders sichtlich des Vertragsabschlusses darstellen. Die
klar, dass sie sich als Plattform verpflichten, zwischen Tätigkeit von Funders ist deshalb als Vermitt-
dem Initiator und den Investoren als Vermittlerin tä- lungsmäklerei zu qualifizieren.11
tig zu werden und bei erfolgreicher Vermittlung die
vereinbarten Transaktionen abzuwickeln. 6
Gauch /Schluep/Schmid/Emmenegger, N 1038; So auch das Bun-
desgericht in BGE 131 III 217, E.3: „La dénomination d›un contrat
n›est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique“.
2. Rechtliche Würdigung der 7
Fritschi, N 188; Kunz, Fn. 60; Schneuwly, S. 1612; Spacek, S.
Nutzungsbedingungen 8
280.
A mmann, Art. 412 OR N 1 ff.; Fritschi, N 142.
Gemäss Punkt 1.3 der Nutzungsbedingungen von 9
A mmann, Art. 412 OR N 1; Honsell, S. 375; R ayroux, Art. 412
Funders handelt es sich bei ihrer Vermittlertätigkeit OR N 4.
10
A mmann, Art. 412 OR N 1; Honsell, S. 375.
um einen Mäklertätigkeit gemäss Art. 412 Abs. 1 OR. 11
Vgl. auch Fritschi, N 154; Schneuwly, S. 1612.
7
Quid? 2/2019 Wey
• Entgeltlichkeit: Wird für die Vermittlung kein Rechtsprechung zwingender Charakter zukommt.17
Entgelt verlangt, handelt es sich nicht um einen Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR kann das Auftragsver-
Mäklervertrag.12 Da Funders von den Initiatoren hältnis jederzeit von beiden Parteien widerrufen bzw.
0.8 % des erreichten Fundingzieles im Falle der gekündigt werden. Unter Punkt 13 Buchstabe c) der
erfolgreichen Finanzierung verlangt, ist auch das Nutzungsbedingungen untersagt Funders dem Initi-
Qualifikationsmerkmal der Entgeltlichkeit gege- ator sein Nutzerprofil zu künden, solange er ein Dar-
ben. lehensgesuch aufgeschaltet hat. Zudem sieht Punkt 4
• Erfolgsbedingtheit: Die Erfolgsbedingtheit des der Nutzungsbedingungen vor, dass ein aufgeschalte-
Mäklerlohns ist weiteres Charakteristikum des tes Projekt nur solange zurückgezogen werden kann,
Mäklervertrages.13 Dies bedeutet, dass der Mäk- als nicht ein erstes Gebot durch einen Investor abge-
lerlohn nur geschuldet ist, wenn zwischen dem geben wurde. Nach der hier vertretenen Ansicht wi-
Auftraggeber und dem vermittelten Dritten auch dersprechen diese Punkte der Nutzungsbedingungen
ein Vertrag zustande kommt.14 Funders verlangt dem Recht auf jederzeitige Kündigung (Art. 404 Abs.
ihre Gebühren gemäss den Nutzungsbedingun- 1 OR), da es dem Initiator verunmöglicht wird, den
gen nur im Falle der erfolgreichen Vermittlung Mäklervertrag mit der Plattform jederzeit zu been-
mit den Investoren bzw. des Erreichens des Fun- den. Da es sich bei Art. 404 Abs. 1 OR um eine zwin-
dingzieles, weshalb auch das Qualifikationsmerk- gende Norm handelt, kann der Initiator entgegen den
mal der Erfolgsbedingtheit gegeben ist.15 Nutzungsbedingungen den Vertrag dennoch jeder-
zeit künden.18 Zu prüfen wäre allenfalls, ob es sich
Folglich enthält das Rechtsverhältnis zwischen Fun- um eine Kündigung zu Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2
ders und dem Initiator sämtliche für den Mäkler- OR handelt, was zu einer Schadensersatzpflicht füh-
vertrag ausschlaggebende Merkmale.16 Doch welche ren könnte.19 Durch eine Schadenersatzpflicht bei
Konsequenzen ergeben sich daraus? Soweit aus der einer Kündigung zu Unzeit kann jedoch nicht nur
Lehre und Rechtsprechung ersichtlich, enthalten die der Initiator belangt werden. Im Falle das Funders
Bestimmungen zum Mäklervertrag selbst keine zwin- beispielsweise ihre Plattform i.S.v. Punkt 14 der Nut-
genden Normen und spielen deshalb lediglich dort zungsbedingungen einstellt, kann der Initiator unter
eine Rolle, wo die Parteien keine Vereinbarung ge- Umständen gestützt auf Art. 404 Abs. 2 OR Schaden-
troffen haben (Art. 19 Abs. 2 OR). Nach hier vertre- ersatz aufgrund eines Widerrufs zu Unzeit verlangen.
tener Auffassung sind in den Nutzungsbedingungen,
welche das Vertragsverhältnis zwischen der Plattform Auch die Treue- und Sorgfaltspflichten eines Mäk-
und dem Initiator bestimmen, sämtliche Vertrags- lers, in unserem Fall die der Plattform, sind denen des
punkte geregelt, für welche die dispositiven Normen Auftragsrechts ähnlich.20 So ergibt sich aus der Sorg-
des Mäklervertrages eine Regel vorsehen würden. faltspflicht der Plattform insbesondere die Pflicht,
Deshalb spielen die Art. 413-418 OR bezüglich des im Interesse des Initiators einen möglichst günstigen
Mäklerlohns für das Rechtsverhältnis zwischen Fun- Vertragsschluss zu unterstützen.21
ders und dem Initiator keine Rolle.
2.2. Haftungsbeschränkung und
Durch den Verweis (Art. 412 Abs. 2 OR) auf den Haftungsausschluss
einfachen Auftrag ist für die Beendigung des Mäk-
In Punkt 7 der Nutzungsbedingungen beschränkt
lervertrages jedoch Art. 404 Abs. 1 OR zu beach-
Funders seine Haftung zunächst für ihre Rolle als
ten, welchem gemäss Lehre und bundesgerichtlicher
17
R ayroux, Art. 412 OR N 19; Zuletzt BGer 4A_284/2013 vom 13.
Februar 2014; BGE 115 II 464, E. 2; ausführlich zum zwingenden
Charakter von Art. 404 OR vgl. Buff/Von der Crone, S. 334 ff.;
Hinsichtlich des Verweises von Art. 412 Abs. 2 OR auf das Auf-
12
A mmann, Art. 412 OR N 2; Honsell, S. 375; R ayroux, Art. 412 tragsrecht vgl. BGE 110 II 276, E. 2a: „Les règles du mandat (art.
OR N 6. 394 ss CO) sont applicables au contrat de courtage, en tant qu›elles
13
A mmann, Art. 412 OR N 3. sont compatibles avec la nature de ce contrat (art. 412 al. 2 CO;
14
A mmann, Art. 412 OR N 3; BGE 113 II 49 (51 f.); Es handelt sich ATF 106 II 224).“
dabei um eine Bedingung i.S.v. Art. 151 ff. OR (Fritschi, N 176). 18
Vgl. Gauch /Schluep/Schmid/Emmenegger, N 710 und 1146a.
15
Zur Frage der fehlenden Abschlussfreiheit des Initiators vgl. die 19
Zur Beendigung zu Unzeit vgl. Weber, Art. 404 OR N 14 ff.; Wer-
Ausführungen von Fritschi, N 179 ff. ro, Art. 404 OR N 8 ff.
16
Zur Abgrenzung zum Agenturvertrag vgl. Fritschi, N191 ff.; 20
A mmann, Art. 412 OR N 8; Honsell S. 380.
Spacek, S. 280. 21
Honsell, S. 380.
8
Wey Quid? 2/2019
Vermittlerin sowie als Betreiberin der Plattform auf Da auf die Tätigkeit der Kantonalbank folglich Art.
grobfahrlässige und vorsätzlich verursachte Schäden. 100 Abs. 2 OR anwendbar ist, unterliegen die Nut-
Zudem wird die Haftung oder Gewährleistung expli- zungsbedingungen von Funders ebenfalls dem Kon-
zit in den nachfolgenden Fällen ausgeschlossen: trollmechanismus von Art. 100 Abs. 2 OR. Zu beto-
• Gültigkeit und Wirksamkeit der zwischen den In- nen bleibt, dass in den Fällen von Art. 100 Abs. 2 OR
itiatoren und Investoren abgeschlossenen Darle- die Freizeichnung von leichter Fahrlässigkeit nicht
hensverträge zwingend nichtig ist, sondern das Gericht aufgrund
eines Ermessensentscheides darüber befindet.27 Das
• Inhalt der bereitgestellten Informationen wie Gericht hat folglich im Einzelfall festzustellen, ob die
Korrektheit, Vollständigkeit, Umsetzung oder im Punkt 7 der Nutzungsbedingungen festgelegte
Nachhaltigkeit der Projekte Haftungsbeschränkung auf grobfahrlässige und mit
• Einhaltung der Zahlungsversprechen der In Absicht begangene Vertragsverletzungen nichtig ist
vestoren oder für den jeweiligen Vertrag Bestand hat.28 Bezüg-
• Betrieb der Plattform lich der in Punkt 7 der Nutzungsbedingungen expli-
zit ausgeschlossenen Haftungskonstellationen müsste
Doch ist diese, sich aus den Nutzungsbedingungen man zunächst klären, ob Funders überhaupt eine ver-
ergebende Regelung rechtlich zulässig? Dabei muss tragliche Verpflichtung in diesem Bereich hat. Ist dies
zwischen der Haftungsbeschränkung und den Haf- zu bejahen, so ist der Haftungsausschluss aufgrund
tungsausschlüssen unterschieden werden. Art. 100 von Art. 100 Abs. 1 OR und unter Umständen Art.
Abs. 1 OR schreibt generell vor, dass „eine zum vor- 100 Abs. 2 OR nur wirksam, sofern die Schäden nicht
aus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für grobfahrlässig oder mit Absicht (Art. 100 Abs. 1 OR)
rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit aus- und falls Art. 100 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangt,
geschlossen sein würde“ nichtig sei. Folglich lässt sich nicht leichtfahrlässig verursacht wurden.
die Haftung vor dem Schadenseintritt grundsätzlich
lediglich für leichte und mittlere Fahrlässigkeit weg- 2.3. Weitere Vertragspflichten
bedingen.22 Die Haftungsbeschränkung durch Fun-
Die Plattform verpflichtet sich nicht nur in der Ver-
ders auf grobfahrlässige oder mit Absicht verursachte
mittlung von Investoren und Initiatoren. Gemäss
Schäden in der Rolle als Vermittlerin sowie Betreibe-
Punkt 1.3 der Nutzungsbedingungen sorgt sie zudem
rin der Plattform ist somit grundsätzlich mit Art. 100
auch für die Abwicklung der Transaktionen.29 Da
Abs. 1 OR vereinbar.23 Es stellt sich jedoch weiter die
das Rechtsverhältnis zwischen dem Initiator und der
Frage, inwiefern Art. 100 Abs. 2 OR auf die Tätigkeit
Plattform folglich nicht nur auf einen Mäklervertrag
von Funders Anwendung findet. Gemäss dieser Be-
beschränkt ist, handelt es sich wie dies Fritschi aus-
stimmung kann bereits die Wegbedingung leichter
führt um einen „Innominatkontrakt mit primär mäk-
Fahrlässigkeit nichtig sein, wenn sich die „Verant-
lervertraglichen Elementen“.30 Dies lässt die vorher-
wortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich kon-
gehenden Ausführungen bezüglich den zwingenden
zessionierten Gewerbes“24 ergibt. Das Bundesgericht
Normen im Zusammenhang mit dem Mäklervertrag
hat in seiner Rechtsprechung seit BGE 112 II 45025
unberührt, da der Regelungsschwerpunkt des Vertra-
klargestellt, dass Banken in den Anwendungsbereich
ges zwischen Funders und dem Initiator die Vermitt-
von Art. 100 Abs. 2 OR fallen. Die Plattform Funders
lungstätigkeit ist und deshalb die Bestimmungen des
wird durch die Kantonalbank Luzern AG betrieben.26
Mäklervertrages bzw. des einfachen Auftrages auf das
Rechtsverhältnis Anwendung finden.31
22
Fritschi, N 592.
23
BGE 115 II 474 (479), Das Bundesgericht spricht in diesem Urteil
lediglich von leichter Fahrlässigkeit; Gauch /Schluep/Schmid/Em-
menegger, N 3083; Thévenoz, Art. 100 OR N 15; Weber, Art. 398
OR N 34 f.; Wiegand, Art. 100 OR N 4; In der Lehre wird jedoch
vertreten, dass insbesondere bei auftragsrechtlichen Verhältnissen 27
Thévenoz, Art. 100 OR N 29; Vgl. bezüglich gerichtlichen Ermes-
bereits die Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit widerrechtlich sensentscheide im Allgemeinen Hürlimann/Schmid, N 210 ff.
ist, sofern dies der Natur des Geschäftes widerspricht (vgl. Wie- 28
Hinsichtlich der Anwendung von Art. 100 Abs. 2 OR auf Crowd-
gand, Art. 100 OR N 6, m.w.H.). funding-Plattformen im Allgemeinen vgl. Fritschi, N 592 ff.
24
Art. 100 Abs. 2 OR. 29
Vgl. zu dieser Vertragspflicht auch Spacek, S. 282.
25
BGE 112 II 450, E. 3a; Bestätigt in BGE 132 III 449. 30
Fritschi, N 188.
26
Funders Website (aufrufbar unter ).
9
Quid? 2/2019 Wey
Schlusswort
Aus der Überprüfung der Nutzungsbedingungen an-
hand des zwingenden Privatrechts ergeben sich folgen-
de Schlussfolgerungen:
• Projekt-Vertrag. Anhand der sich aus den Nut-
zungsbedingungen ergebenden Verpflichtungen ist
der Vertrag zwischen Initiator und der Plattfrom
als Innominatkontrakt mit primär mäklervertrag-
lichen Elementen zu qualifizieren. Daraus ergibt
sich, dass beiden Vertragsparteien ein jederzeitiges
Beendigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR zusteht,
auch wenn die Nutzungsbedingungen gegenteiliges
vorsehen.
• Haftungsfreizeichnung. Hinsichtlich der Haf-
tungsbeschränkung bzw. den Haftungsausschlüs-
sen sind die Schranken von Art. 100 OR zu beach-
ten. Da die Betreiberin von Funders eine Bank ist,
kommt insbesondere auch Art. 100 Abs. 2 OR zur
Anwendung, nach welchem das Gericht mittels Er-
messensentscheid die Haftungsfreizeichnung für
durch leichte Fahrlässigkeit verursachte Schäden
als nichtig erklären kann.
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10Lerin Quid? 2/2019
Le nouvel article 128a CO : un pas en avant, deux en arrière ?
Cindy Lerin (MLaw, Doctorante auprès du Prof. Walter Stoffel, Université de Fribourg)
I. La problématique des dommages
Der nachfolgende Beitrag befasst sich mit der
différés
Revision des Verjährungsrechts, welche per 1.
Januar 2020 in Kraft tritt. Dabei wird das Haup- Dans l’affaire Moor et autres c. Suisse, Howald Moor
taugenmerk auf Art. 128a nOR gelegt, welcher die est employé dans une usine où il est exposé à de la
Verjährungsfristen im Vertragsrecht definieren poussière d’amiante1. Il y travaille entre les années
soll. Demnach verjährt die Handlung eines Opfers 1960 et 1970. En 2004, soit de nombreuses années
eines Personenschadens infolge der Vertrags- après la fin de son activité, il apprend qu’il souffre
verletzung nach drei Jahren ab dem Tag, an dem d’un cancer résultant de son exposition à l’amiante.
der Geschädigte von dem Schaden Kenntnis er- Il en décède en 2005. La famille Moor poursuit l’an-
langt hat, jedenfalls nach zwanzig Jahren ab dem cien employeur du défunt en lui reprochant de ne pas
Tag, an dem das schädliche Ereignis eingetreten avoir pris les précautions nécessaires pour protéger
resp. eingestellt wurde. Die kritische Würdigung la santé de ses travailleurs. Le Tribunal fédéral re-
des Artikels legt dar, warum der Inhalt der Bestim- jette l’action de la famille Moor en se fondant sur le
mung, wie sie sein wird, diejenigen aus den Augen fait que le délai de prescription absolu de dix ans a
verloren hat, für die sie ursprünglich bestimmt expiré. Il soutient que le point de départ du délai de
war. prescription coïncide avec le moment de la violation
du contrat et non lors de la survenance du dommage2.
Abstract provided by the Editorial Board Selon lui, reconnaître l’inverse viderait de son sens
l’institution de la prescription3. Il n’est alors d’aucune
importance de savoir si la victime avait connaissance
Introduction ou non de son dommage4. Saisie par la famille Moor,
La révision du droit de la prescription entrera en vi- la Cour EDH considère que la décision du Tribunal
gueur le 1er janvier 2020. Parmi les modifications, fédéral viole le principe du procès équitable et qu’elle
l’art. 128a nCO complétera les délais de prescrip- est donc contraire à l’art. 6 CEDH. Elle retient qu’en
tion en matière contractuelle. Grâce à lui, l’action de cas d’atteinte à l’intégrité physique, la victime devrait
victime de lésions corporelles résultant d’une faute pouvoir agir en justice à partir du moment où elle a
contractuelle se prescrira par trois ans à compter du effectivement pu prendre connaissance de son dom-
jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage, mage5.
et dans tous les cas par vingt ans à compter du jour Le cas Moor n’est pas un cas isolé. En matière d’at-
où le fait dommageable s’est produit ou a cessé. Fruit teintes à la santé, les dommages différés dans le
de compromis entre les différents acteurs impliqués, temps se produisent fréquemment6. En effet, il arrive
l’art. 128a nCO revient de loin. La présente contribu- fréquemment que des dégâts causés par des subs-
tion expose pourquoi la teneur de la disposition telle tances nocives ou par des interventions médicales
qu’elle sera a perdu de vue ceux à qui elle était initia- ne se révèlent qu’après que le délai de prescription
lement destinée et ne servira pas ceux qui – peut-être
prochainement – pourraient en avoir besoin.
1
CEDH 52067/10 et 41072/11 (Howald Moor et autres contre
Suisse) du 11 juin 2014.
2
ATF 137 III 16, consid. 2.3 ; pour un commentaire de cet
arrêt, cf. Chappuis / Werro, REAS 2011, p. 139-149.
3
ATF 137 III 16, consid. 2.4.1.
4
Ibid, consid. 2.3.
5
Cour EDH Moor (n. 1), n° 73.
6
Par ex. ATF 136 III 187 ; ATF 137 III 16. La CEDH a tou-
tefois remis en cause la conformité d’une telle jurisprudence
avec les droits de l’Homme.
11Quid? 2/2019 Lerin
s’est écoulé7. Dans ce cas de figure, les victimes se contrat ainsi que le préjudice qu’il a subi13.
retrouvent dépourvues de toutes actions contre un L’harmonisation des délais de prescription des ac-
quelconque responsable8. tions découlant de lésions corporelles ou de la mort
d’un homme aura pour conséquence de créer un dé-
II. L’harmonisation du droit et la lai de prescription relatif jusqu’alors inconnu au droit
prolongation des délais comme contractuel. Dans ce cas spécifique, l’introduction
solutions d’un délai relatif raccourcira le délai de prescrip-
L’état du droit suisse a poussé certains milieux à de- tion des dommages corporels non différés14. En effet,
mander la révision du droit de la prescription. Cette aussitôt que la partie lésée aura connaissance de son
demande a convaincu l’Office fédéral de la justice à dommage, celle-ci devra agir dans les trois ans pour
envisager une révision d’ensemble du droit de la pres- faire valoir sa prétention alors que si le délai relatif
cription. Il a proposé d’unifier les délais de prescrip- n’existait pas, elle pourrait agir dans un délai de vingt
tion et de les prolonger significativement9. Pour des ans15.
raisons politiques, le projet a peu à peu été revu à la
baisse10. Dans la teneur finalement retenue, le nou- III. Appréciation critique
veau droit retient pour l’action en dommages-intérêts
Comme le soulève la CourEDH, les modifications
dans l’art. 60 al. 1bis nCO (en matière extracontrac-
prévues pour le 1er janvier 2020 ne prévoient « aucune
tuelle) et dans l’art. 128a nCO (en matière contrac-
solution équitable au problème – ne serait-ce qu’à titre
tuelle) un délai de prescription relatif de trois ans et
transitoire, sous la forme d’un « délai de grâce » - au
un délai absolu de vingt ans en cas de mort d’homme
problème posé »16. En effet, la révision ne vient pas
ou de lésions corporelles. Le délai relatif commence
en aide aux victimes dont l’action est déjà prescrite.
à courir dès le moment où la partie lésée a connais-
Pour cause, c’est le point de départ (dies a quo) de la
sance de son dommage, alors que le délai absolu court
prescription qui permet une protection efficace de ces
quand le fait dommageable s’est produit ou a cessé.
dernières.
Les solutions sont donc les mêmes aux art. 60 al. 1bis
En vertu de l’art. 130 al. 1 CO, la prescription des pré-
et 128a CO. Pour autant, les deux actions restent sou-
tentions contractuelles court dès que la créance est
mises à des conditions distinctes et les problèmes que
exigible. Les délais de prescription de l’art. 128a nCO
soulève la délimitation entre les régimes contractuel
commenceront à courir dès que le fait dommageable
et extracontractuel demeurent11. Par exemple, le ré-
s’est produit ou a cessé (délai absolu), respectivement
gime du fardeau de la preuve de la faute reste diffé-
dès que la partie lésée a connaissance de son dom-
rent selon le régime. En effet, alors que la victime d’un
mage (délai relatif). Au regard de la jurisprudence du
acte illicite doit prouver la faute du responsable (art. 8
Tribunal fédéral, la créance est exigible au moment
CC), la faute d’un débiteur contractuel est présumée
de la violation du contrat17. Bien que la prolongation
(art. 97 CO)12. Dans ce dernier cas, le créancier doit
à vingt ans du délai de prescription absolu soit né-
prouver la violation du contrat en établissant le lien de
cessaire pour protéger les victimes de dommages cor-
causalité entre la faute du débiteur et la violation du
porels différés, elle peut se révéler inutilement longue
dans d’autres situations18. Outre le cas où le dommage
corporel apparaît tout de suite après l’atteinte (la vic-
7
FF 2014 227 ; D. Husmann / M. Aliotta, Die Regelung der time a alors un délai de trois ans pour faire valoir sa
Verjährungsproblematik von Schadenersatzforderung für so- prétention), la prolongation du délai absolu ne sert à
genannte Spätschäden, REAS 2014, p. 89.
8
Pour une illustration du problème, cf. l’initiative parlemen-
taire 06.473 concernant les victimes de l’amiante. 13
H. Honsell / B. Isenring / M.A K essler, Schweizerisches
9
FF 2014 229. Haftpflichtrcht, 5e éd., Zurich / Bâle / Genève 2013.
10
Cf. les débats parlementaires autour de l’objet 13.100 (CO. 14
FF 2104 244.
Droit de la prescription) du Conseil fédéral. 15
Ibidem.
11
FF 2014 p. 229 ; F. Werro / M. Carron, La révision du droit 16
Cour EDH Moor (n. 1), n° 75.
de la prescription, in T. Probst / F. Werro (édit.), Journée du 17
ATF 137 16 III consid. 2.1 et 2.2.
droit de la circulation routière, Fribourg / Berne 2014, p. 26. 18
W. Fellmann, Verkürzung der Verjährungsfriest aus Ver-
12
P. Tercier / P. Pichonnaz, Le droit des obligations, 5e éd., tragsverletzung bei Körperverletzung oder Tötung, REAS
Genève / Zurich / Bâle 2012. 2014, p. 74.
12Lerin Quid? 2/2019
rien si le dommage corporel se manifeste après vingt prévaloir la sécurité juridique de la personne tenue
ans. Il est regrettable qu’une révision souhaitant pro- à réparation sur l’intérêt de la victime à poursuivre
téger les victimes de dommages différés n’ait pas pris cette dernière à un moment indéterminé25. C’est pour
en considération le fait que les maladies provoquées cette raison que la Cour EDH estime, à juste titre, que
par certaines substances prennent généralement entre la prolongation du délai absolu de prescription n’ac-
quinze et quarante ans (c’est le cas de l’amiante) pour corde qu’un délai de grâce aux victimes de dommages
se manifester19. Cela l’est d’autant plus à l’heure des différés sans régler fondamentalement le problème de
nouvelles technologies et de leurs effets – très – dis- leur protection26.
cutés sur la santé (cf. les débats actuels sur les ondes, Outre les dommages matériels qui seront toujours
comme la 5G). soumis au délai de prescription de dix ans, les autres
Afin de ne pas rendre la prolongation des délais de atteintes à la personnalité seront toujours réglées par
prescription sans effet, il faut espérer que le droit pro- l’art. 49 CO. Cette disposition comprend notamment
cédural permettra aux victimes d’accéder aux docu- la liberté, l’intégrité sexuelle et l’honneur27. Si l’at-
ments de l’éventuel responsable pour qu’elles puissent teinte est en connexité avec un contrat, l’action de la
prouver la faute de ce dernier. Pour cause, dans cer- victime se prescrira par dix ans (art. 130 CO)28. Ce ré-
taines situations, particulièrement dans le domaine sultat est dérangeant. En effet, une personne atteinte
médical, le lésé peut se retrouver à dépendre de do- dans sa personnalité connaît un délai de prescription
cuments en possession de l’auteur de son dommage de dix ans pour agir alors qu’une personne lésée cor-
pour qu’il puisse prouver la violation du contrat par porellement doit agir dans les trois ans dès la connais-
celui-ci (lien de causalité)20. Dans les pires cas, l’au- sance de son dommage29.
teur du dommage peut même avoir disparu ou l’en- Finalement, une harmonisation du droit de la pres-
treprise avoir fait faillite21. Le lésé rencontrerait alors cription représente une simplification importante en
de sérieuses difficultés pratiques à prouver la faute de pratique. Toutefois, elle ne permet pas à elle seule de
son dommage. A cet égard, il serait opportun de pro- mettre sur un pied d’égalité les victimes de dommages
longer parallèlement les délais légaux de conservation corporels différés découlant d’un contrat ou d’un acte
de certains documents (par ex. art. 962 al. 1 CO)22. illicite. Celles-ci pourront bénéficier de délais de pres-
Une des solutions aurait pu être celle de faire courir cription plus longs mais rencontreront des obstacles
le délai absolu de prescription non pas au moment différents dans l’établissement de la responsabilité.
du fait dommageable (l’acte générateur de responsa- La victime de dommages corporels différés découlant
bilité) mais au moment de l’apparition du dommage, d’un acte illicite supporte la preuve de la faute du res-
c’est-à-dire au moment de l’atteinte portée aux droits ponsable alors que la victime de dommages différés
de la victime23. De cette manière, les victimes de découlant d’un contrat ne doit prouver que la viola-
dommages corporels se manifestant après vingt ans tion du contrat. Il ne restera alors pour le responsable
pourraient tout de même poursuivre le responsable. contractuel aucune place pour une exculpation. La
A cet égard, il est important de garder en tête que le « présomption de faute » demeurera lettre morte.
fait que le dommage soit différé n’implique pas né-
cessairement que la victime n’ait pas connaissance du
fait générateur de responsabilité. Faire courir le délai
de prescription au moment de l’apparition du dom-
mage respecterait le but du droit de la responsabilité
25
FF 2013 238 ; ATF 137 III 16 2.4.
26
Cour EDH Moor (n.1), n° 75 ; Werro / Carron (n. 10), p. 21.
civile qui est d’indemniser le lésé et non pas de le pu- 27
F. Werro, ad. art. 49 CO, in L. Thévenoz / F. Werro (édit.),
nir et aurait l’avantage de supprimer tout délai spécial Commentaire romand – Code des obligations I, Bâle 2012.
de prescription24. Toutefois, le législateur suisse fait 28
Nous n’abordons pas ici les divergences doctrinales sur le
point de savoir quel type de violation devrait être soumis au
régime contractuel respectivement délictuel. Pour un aperçu
19
FF 2014 238 ; ATF 137 III 16 consid. 2.4.4. de la question, cf. G. Fournier, La prescription de l’action en
20
FF 2014 239 ; Husmann / Aliotta (n. 7) , p. 92. dommages-intérêts : une réflexion sur la relation délit-contrat
21
Chappuis / Werro (n. 2), p. 145 ; Werro / Carron, p. 21. en droit privé, au regard notamment de l’avant-projet de mo-
22
Chappuis / Werro (n. 2), p. 145. dification et d’unification du droit de la responsabilité civile,
23
FF 2014 238 ; Werro / Carron (n. 10), p. 18. thèse, Fribourg 2009, p. 142 ss.
24
F. Werro, La responsabilité civile, 3e éd., Berne 2017, n. 6 ss. 29
Fellmann (n. 17), p. 74.
13Quid? 2/2019 Lerin
Conclusion En fin de compte, la prescription est-elle vraiment une
La prolongation des délais de prescription ne règle pas question de délai ? La réponse devient éthique et les
le problème des dommages différés30. En effet, par dé- politiques sont inébranlables34. La sécurité juridique
finition, plus la manifestation du dommage s’éloigne prime et cela implique que le débiteur ne doit pas être
de la cause de celui-ci, plus il sera difficile de démon- éternellement sous la menace d’une action en justice,
trer le lien de causalité entre les deux31. Dans le do- au détriment d’assurer justice en tout temps aux lésés.
maine médical particulièrement, le lésé peut ainsi se Ce choix est malheureux. Il ne nous reste plus qu’à es-
retrouver à dépendre de documents en possession de pérer que le droit de la prescription pour les victimes
l’auteur de son dommage pour qu’il puisse prouver la de dommages corporels différés se développe dans le
violation du contrat par celui-ci (lien de causalité)32. sens de l’arrêt Moor. Croisons les doigts, pour toutes
C’est regrettable car au regard du développement les personnes qui en auront besoin.
probable de ces dommages avec les nouvelles techno-
logies on peut imaginer que le délai de vingt ans ne
servira à rien 33. 34
Husmann / Aliotta (n. 7), p. 90.
30
Chappuis / Werro (n. 2), p. 146.
31
Werro / Carron (n. 10), p. 21.
32
FF 2014 239.
33
Ibid, p. 141 ; Husmann / Aliotta (n. 7), p. 91.
14Dummermuth Quid? 2/2019
Der Einfluss der Urteile des EuGH auf die schweizerische
Rechtsprechung - Eine empirische Analyse der bundesgerichtlichen
Praxis
Raphael Dummermuth (Student im Master, Universität Freiburg)
wird in der Lehre über die Möglichkeit diskutiert zur
Dans cet article, l’auteur se penche d’une part sur
Erkenntnisfindung in der juristischen Forschung den
la manière dont la jurisprudence de la Cour de jus-
Rahmen an wissenschaftlichen Forschungsmethoden
tice de l’Union européenne influence le Tribunal
auszuweiten: Die herrschende Lehre funktioniert im
fédéral, et d’autre part, sur la portée de cette in-
selben deduktiven, textbezogenen wissenschaftlichen
fluence pour la recherche empirique. De manière
Modus, in welchem bereits geraume Zeit gearbeitet
générale, l’auteur parvient à la conclusion que la
wird. Methodisch wird jedoch gerade in der Europä-
relation juridique entre l’UE et la Suisse est com-
isierungsforschung zunehmend der Griff zu induk-
plexe, et que la jurisprudence fédérale n’en est pas
tiv-empirischen Forschungsmethoden gewagt, um
influencée de façon significative. Ce travail indi-
die klassischen juristischen Modi der Erkenntnisfin-
viduel ne permet pas une compréhension totale
dung zu ergänzen.3
du fonctionnement du système juridique en lui-
même, mais propose des pistes de réflexion inté- Diesen Weg beschreitet auch der vorliegende Beitrag.
ressanates. Er versucht, basiert auf der empirischen Datenerhe-
bung und -auswertung, der Frage nachzugehen, wie
Abstract provided by the Editorial Board das schweizerische Bundesgericht die Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) rezi-
Einleitung piert, was dabei als gemeinschaftsrechtliche Rechts-
Die Europäisierung der schweizerischen Rechts- quellen übernommen oder als Vorlage verwendet
ordnung und ihre Systematisierung ist ein Thema, wird und inwiefern das Bundesgericht dabei selbst eu-
welches zunehmend einen zentralen Platz im juris- ropäisierend wirkt. Angewandt wird dabei möglichst
tischen Diskurs einnimmt.1 Dazu trägt auch die Tat- ein Zusammenspiel der theoretisch auf der Literatur
sache bei, dass die „Europafrage“ im parallel laufen- zur europäischen Integration basierten klassischen
den politischen Diskurs seit vergleichsweise längerer juristischen Forschung und der davon methodisch
Zeit intensive Beachtung findet. Es fehlen dazu auch abweichenden eigenen Auswertung jener Entscheide
nicht die entsprechenden wissenschaftlichen Publika- des Bundesgerichts, welche EuGH-Rechtsprechung
tionen, welche sich mit den rechtstheoretischen Mo- innerhalb der letzten Dekade rezipierten. Dem Leser
dalitäten des Verhältnisses zwischen der Schweiz und soll dabei einerseits Einblick in die Weise verschafft
der EU befassen.2 werden, wie das Bundesgericht mit europäisiertem
Gesetzesrecht umgeht, und andererseits Möglich-
Mit einem weniger gut erkennbaren „sens d’urgence“ keiten aufgezeigt werden, welche die empirische Er-
kenntnisfindung für die juristische Forschung bietet.
1
Jenni Sabine, Direkte und Indirekte Europäisierung der
Schweizerischen Gesetzgebung, Zürich 2017. I. Vorgehen der Datenerhebung
2
Epiney Astrid/Metz Beate/Pirker Benedikt, Zur Parallelität
der Rechtsentwicklung in der EU und in der Schweiz. Ein A. Datensammlung
Beitrag zur rechtlichen Tragweite der „Bilateralen Abkom-
men“, Zürich/Genf/Basel 2012; Brunetti Aymo, Die wirt- Die Vorgehensweise der Datenerhebung und -verar-
schaftlichen Effekte der bilateralen Abkommen, in: Felder beitung in diesem Beitrag folgt weitgehend gewissen
Daniel/K addous Christine (Hrsg.), Bilaterale Abkommen Forschungstechniken, wie sie aus der Kommunika-
Schweiz-EU, Basel/Genf/Brüssel/Bruylant 2001.; Forstmo-
ser Peter, Der autonome Nach-, Mit- und Vorvollzug euro-
päischen Rechts; das Beispiel der Anlagefondsgesetzgebung. 3
Jenni (Fn 1); ferner auch Amstutz Marc, Die vernetzte Wirt-
Sonderdruck aus: Der Einfluss des europäischen Rechts schaft. Netzwerke als Rechtsproblem, Zürich/Basel/Genf
auf die Schweiz. Festschrift zum 60. Geburtstag von Roger 2004.
Zäch, Zürich 1999, S. 3 ff.
15Quid? 2/2019 Dummermuth
tions- und Medienwissenschaft bezüglich der Daten- ren (1. Januar 2008 bis 1. Januar 2019) in vier Zeit-
visualisierung und Interpretation von Daten bekannt abschnitte kategorisiert. Diese Sequenzen wurden
sind. Dabei kommen dem Autor die umfangreichen jeweils von einer Volksabstimmung von europarecht-
Urteilssammlungen des Bundesgerichts online zugu- licher Relevanz begonnen und beendet.
te.
C. Erstellung von Fallgruppen
Die Online-Sammlungen der bundesgerichtlichen
Für eine weitere Analyse wurden die ermittelten Ur-
Rechtsprechung (sowohl publizierte als auch unpu-
teile im Anschluss jeweils in eine bestimmte Fall-
blizierte Urteile) wurden dabei bezüglich eines Un-
gruppe eingeteilt. Diese Fallgruppen versuchen, die
tersuchungszeitraums von 2008 bis 2018 auf verschie-
Urteile nach „Einfallstor“ der Europäisierung zu un-
dene Stichworte geprüft („EuGH“, „Europäischer
terscheiden.
Gerichtshof “, „Gerichtshof der Europäischen Ge-
meinschaften“) und die korrespondierenden Urteile Bei der Erstellung der Fallgruppen wurde die Über-
gesammelt. legung angestellt, wie Europäisierung am ehesten
klassifizierbar ist. Als Antwort auf diese Fragen wur-
Die geprüften Stichworte bringen es mit sich, dass
den vier „Europäisierungswege“ gewählt, welche sich
nur Fälle geprüft werden, in denen sich das Bun-
zwar teilweise Gemeinsamkeiten teilen, aber auf-
desgericht ausdrücklich auf die Rechtsprechung des
grund ihres Inhalts verdienen, separat abgehandelt
EuGH bezogen hat. Also nur Fälle, in denen das
zu werden: Erstens Fälle, welche EU-Recht aufgrund
BGer die Herkunft der Rechtsprechung mit einem
der sogenannten „Bilateralen Verträge“ übernehmen,
der untersuchten Stichwörter angibt und den EuGH
zweitens Fälle, welche EU-Recht aufgrund von Staats-
namentlich erwähnt. Wird Rechtsprechung durch
verträgen übernehmen, welche nicht unter die Bila-
das Bundesgericht stillschweigend und mit einem
teralen fallen, und drittens autonom nachvollzogenes
Verzicht auf eine entsprechende Referenz rezipiert,
Gesetzesrecht. In einer vierten Fallgruppe wurden
so wird die Rezeption erstens diskutabel, was empi-
Entscheide subsumiert, bei welchen das Bundesge-
risch mit Daten in dieser Grössenordnung nur einge-
richt vermeintlich europäisierend tätig wird.
schränkt verwertbar ist (Datenverwertung in diesen
Ausmassen ist auf eine gewisse Dichotomie bzgl. der Diese Parameter sind entsprechend als Kategorien
Klassifizierung der Daten angewiesen), und zweitens zu verstehen, unter welche je nach Rechtsgrund der
verschwindet die Rezeption damit in der Masse von Rezeption von EuGH-Rechtsprechung die darauf
bundesgerichtlicher Rechtsprechung, was das Auffin- zutreffenden Urteile des Bundesgerichts subsumiert
den deutlich schwieriger macht bzw. machen würde. wurden.
Mit dieser Vorgehensweise wurden 264 Urteile zwi- Um eine höhere Differenzierung innerhalb der er-
schen dem 01.01.2008 und dem 01.01.2019 gefunden, hobenen Daten zu ermöglichen, wurden bei der
welche die drei Stichwörter „EuGH“, „Europäischer Rechtsprechungsrezeption aufgrund von Staatsver-
Gerichtshof“ oder „Gerichtshof der Europäischen trägen zwei Gruppen unterschieden, welche beide
Gemeinschaften“ enthielten und in welchen die er- als gleichwertige Kategorien gesehen werden: Die
wähnte Rechtsprechung des EuGH tatsächlich Folgen erste Kategorie umfasst Entscheide, welche aufgrund
für den Bundesgerichtsentscheid zeitigte. der sogenannten „Bilateralen Verträge“ (I und II) auf
Rechtsprechung des EuGH zurückgreifen. Die zwei-
B. Kategorisierung der erhobenen Daten te rezipiert EuGH-Rechtsprechung aufgrund anderer
Die so gefundenen Urteile wurden danach inklusi- Staatsverträge, welche nicht in die Abkommenskom-
ve dem Entscheiddatum und der bundesgerichtli- plexe Bilaterale I oder Bilaterale II eingeordnet wer-
chen Kammer, welche den Entscheid erlassen hat, den können; hier kommt insbesondere das Überein-
vermerkt. Dadurch konnte zunächst eine Einteilung kommen von Lugano zum Zuge.4
nach bundesgerichtlicher Kammer gemacht werden, Eine dritte Kategorie referenziert (und rezipiert)
welche es erlaubt zu sehen, welche Kammer über- Rechtsprechung des EuGH aus einem anderen Grun-
wiegend EU-Recht rezipiert. Ferner wurden die ana-
lysierten Urteile in vier Kategorien eingeteilt, welche 4
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und
den begrenzten untersuchten Zeitraum von elf Jah- die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidun-
gen in Zivil- und Handelssachen, SR 0.275.12.
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