LA LETTRE DU CONSEIL - Ordre des avocats de Genève
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LA LETTRE DU CONSEIL
N° 60 - mars 2015
| 11, rue de l’Hôtel-de-Ville | 1204 Genève | tel + (41) 22 310 50 65 | fax +(41) 22 781 45 59 | www.odageneve.ch |SOMMAIRE
Editorial du Bâtonnier – L’avocat dans la Cité 4
Me Jean-Marc Carnicé
Communications du Bâtonnier 6
Discours du Bâtonnier prononcé lors de la remise du Prix Ludovic Trarieux 2014 9
à Me Mahinour El-Masry
Cycles de conférences et ateliers organisés par la Commission ADR en 2014 11
Me Marc Joory
Petits conseils, mises en garde, recommandations et partages d’expérience 16
en matières civile et administrative
Mes Karin Grobet-Thorens, Corinne Nerfin et Corinne Corminboeuf-Harari
Citius, Altius, Fortius: le Marathon du droit fête ses dix ans en 2015 18
Prof. Olivier Hari et Me Philipp Fischer
Visite d’une délégation de la Commission des droits de l’Homme en Chine 20
Me Jean-Jacques Martin
La nature juridique des «recommandations» émises par la FINMA – 22
Note sur l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_1184/2013 du 17 juillet 2014
Me Valérie Défago Gaudin
Création de la Commission des droits de l’enfant de l’Ordre des avocats 26
Mes Isabelle Bühler Galladé et Catherine Ming
Surpopulation carcérale: regard critique des avocats 27
Me Robert Assaël
Violence conjugale: les séances d’information «Solidarité Femmes Genève – LAVI» 33
Mmes Béatrice Cortellini et Béatrice Villacastin
“The right thing at the wrong time is the wrong thing” 36
Me Paul Hanna
MAH+ Genève: pour un nouveau Musée d’art et d’histoire 40
Me Carolina Campeas Talabardon
Admissions à l’Ordre des avocats 43
N° 60 - mars 2015 3L’AVOCAT DANS LA CITÉ
Me Jean-Marc Carnicé
L’image de l’avocat est très mauvaise dans l’opi- sans rendez-vous, en se présentant spontanément les portes d’un cabinet, les petites et moyennes en-
nion des citoyens. Les avocats sont impopu- dans divers lieux de la République. treprises et toute la population, soit ceux qui n’ont
laires. Si nous sommes largement perçus comme pas le réflexe de s’adresser à un avocat.
des personnes compétentes pour fournir des Cette opération ambitieuse devrait avoir pour
conseils juridiques dans de nombreux domaines point central une tente dressée au centre-ville. L’avocat aura un droit de suite et pourra gérer le dos-
de la vie quotidienne, dignes de confiance et Mais d’autres consultations juridiques gratuites sier et accompagner la personne qui l’a consulté.
qui appartiennent à une profession prestigieuse, seront dispensées à la Maison des avocats et dans
beaucoup estiment que le coût de nos services d’autres communes. Le Conseil de l’Ordre s’est engagé avec énergie et
est excessif. détermination dans ce projet. J’espère que vous le
Enfin, des animations dans les écoles sont prévues. soutiendrez également.
Pourtant, nombreux sont ceux qui n’hésitent pas à
donner de leur temps au profit des moins fortunés, Le Barreau de Genève va tout simplement investir la
que ce soit en agissant au bénéfice de l’assistance Ville et rencontrer les Genevois.
juridique ou tout simplement pro bono. Cela fait
partie de la mission de l’avocat. A travers cette opération, le Conseil veut valoriser
le travail bénévole des avocats et poursuivre deux
Cela étant, les médias présentent de nous une objectifs: d’une part, améliorer l’image de l’avo-
image négative qui tient peut-être à la nature de cat encore trop éloignée du justiciable en rendant
notre travail. Peu importe. L’avocat n’a pas à être plus accessibles et plus visibles nos confrères, en
populaire; il suffit qu’il soit juste. particulier les jeunes, d’autre part, développer le
concept du droit au droit.
Au-delà de la nécessité de faire vivre nos valeurs au
quotidien, la défense de notre image nécessite de Le droit est omniprésent dans la vie quotidienne.
communiquer, de réagir tout le temps et partout à Il faut l’expliquer. Le rôle de l’avocat dans la cité
toutes les agressions. dépasse largement cette opération.
Il faut aussi aller à la rencontre des citoyens. L’Ordre des avocats de Genève sera pionnier en
Suisse.
Je souhaite que l’avocat se rende dans la cité et
permette aux Genevois qui le souhaitent d’évoquer D’autres l’ont fait à l’étranger. A Paris, depuis 2012,
des problèmes juridiques avec un avocat bénévole. l’opération rencontre un franc succès.
Ceux qui sont rebutés par les honoraires des avo- A nous d’agir désormais.
cats ou par l’apparente complexité de la démarche
auront l’occasion de rencontrer un avocat en toute Sortir des études d’avocats, aller à la rencontre des
simplicité et dans une totale confidentialité. citoyens et assumer une vraie mission de service
public!
Pour la première fois, les Genevois pourront béné-
ficier d’un entretien gratuit de vingt minutes en pre- Cela ne concerne pas seulement les gens qui sont
nant rendez-vous sur le site internet de l’Ordre ou, défavorisés mais aussi ceux qui n’osent pas franchir
N° 60 - mars 2015 4 N° 60 - mars 2015 5COMMUNICATIONS DU BÂTONNIER
Me Jean-Marc Carnicé
1. Nouvelles adhésions de l’Ordre des avocats l’Homme pour développer ses actions, sur le fonds 7. Participation à des événements organisés par Le Conseil de l’Ordre est très fier que Me Bory ait été
de secours de l’Ordre et sur le projet de «l’avocat les Barreaux suisses et étrangers élue à cette fonction et la félicite chaleureusement.
L’Ordre des avocats a récemment adhéré à Avo- dans la Cité».
cats Sans Frontières Suisse (ASF Suisse), présidée En novembre et décembre 2014, l’Ordre des avo-
par Me Saskia Ditisheim, membre de notre Ordre, Le prochain séminaire du Conseil se tiendra en mai cats a été représenté aux soirées annuelles des 10. Préavis obligatoire du Bâtonnier pour les de-
et dont l’objectif premier est la défense des droits 2015. ordres zurichois et jurassiens. Il a également assisté mandes de levée de secret professionnel
fondamentaux de chacun. aux Rentrées des Barreaux de Paris et d’Annecy.
A Genève, la levée du secret professionnel de l’avo-
L’Ordre est également devenu membre de l’institut 4. Remise du Prix Ludovic-Trarieux 2014 En janvier 2015, l’Ordre a été représenté aux Rentrées cat est de la seule compétence de la Commission du
des droits de l’Homme de l’International Bar Asso- des Barreaux de Barcelone, Bruxelles, Milan et Tunis. Barreau (art. 12 al. 3 LPAv).
ciation (IBAHRI). Le Bâtonnier a eu l’honneur de remettre le Prix in-
ternational des droits de l’Homme Ludovic-Trarieux En vertu de l’art. 3 al. 4 Us et Coutumes et de
2014 à Me Mahinour el-Masry. La cérémonie s’est 8. Création d’une procédure de réaction rapide jurisprudence constante, il est toutefois requis de
2. Conférence latine des Bâtonniers tenue le 31 octobre 2014 à Florence, dans le cadre aux dénonciations qui lui sont adressées l’avocat, qu’il soit ou non membre de l’Ordre, qu’il
du Congrès de l’Union internationale des avocats sollicite le préavis du Bâtonnier avant de déposer
Lors de la dernière rencontre de la Conférence latine (UIA). L’Ordre des avocats a récemment formé une nou- une requête de levée de secret professionnel (cf.
des Bâtonniers en novembre 2014, les discussions velle sous-commission chargée d’examiner les dé- not. SJ 2007 II 251, p. 290, et références citées).
entre les différents barreaux romands ont porté sur nonciations internationales de violations des droits
les assurances de protection juridique, la domicilia- 5. Cérémonie solennelle du brevet d’avocat de l’Homme ou des droits de la défense qui lui sont
tion de sociétés à l’adresse professionnelle de l’avo- adressées et de préparer des prises de position qui 11. Concours d’éloquence de la Conférence In-
cat, le logiciel informatique de l’Ordre des avocats La dernière cérémonie solennelle du brevet d’avocat seront signées par le Bâtonnier. ternationale des Barreaux de tradition juridique
vaudois permettant de désigner les avocats pour les s’est déroulée le 16 décembre 2014. Cette promo- commune (CIB)
mandats d’office, les mesures préparatoires pour tion était parrainée par le Bâtonnier Jacques Ber- Cette commission est composée de Me Sandrine
des cas d’empêchement ou de mort d’un avocat, la cher. Giroud, présidente de la Commission des droits Le Conseil de l’Ordre félicite Me Elina Neyroud, re-
suspension des délais dans la procédure adminis- de l’Homme, et des Bâtonniers Pascal Maurer et présentante genevoise, qui a remporté la 3ème place
trative des cantons romands, la problématique du Vincent Spira. Ils feront le maximum pour réagir le du Concours d’éloquence du 29ème Congrès de la
niveau initial des stagiaires, celle de l’indépendance 6. Prises de position sur des projets de lois plus rapidement à ce type de dénonciations, de CIB, avec pour sujet de plaidoirie: «La Justice est-
des experts psychiatres portant la double casquette manière à ce que ces mesures de soutien puissent elle de bonne foi?».
d’expert en procédure et membre de la Commission En octobre 2014, l’Ordre a eu l’occasion de s’ex- déployer tous leurs effets.
cantonale de dangerosité, les traducteurs à dispo- primer sur le projet de loi fédérale sur les services Le concours a eu lieu vendredi 5 décembre 2014
sition des défenseurs lors des entretiens avec leurs financiers (LSFin) et, en janvier et février 2015, sur le dans la Salle ovale du Centre de Congrès Abou
clients et les tarifs de l’assistance judiciaire dans les projet de loi sur l’application unilatérale de l’échange 9. Election de Me Laurence Bory à la Présidence Diouf, à Dakar, qui venait de recevoir le Sommet de
différents cantons. de renseignements selon la norme de l’OCDE de l’Union internationale des avocats (UIA) la Francophonie.
(LERN) et sur le projet de loi modifiant la loi d’appli-
cation genevoise du code pénal suisse et d’autres Lors du Congrès tenu en octobre 2014, Me Lau-
3. Séminaire du Conseil lois fédérales en matière pénale (LaCP) relatif au rence Bory a été élue Vice-Présidente de l’UIA. Me 12. Rappel de certaines règles à la demande de
secret médical en milieu carcéral. Bory deviendra Présidente en 2016, à l’issue du la magistrature
En novembre dernier, à l’occasion de leur retraite bi- Congrès qui se déroulera à Budapest. Elle sera ainsi
sannuelle, les membres du Conseil se sont penchés Les commissions sont vivement remerciées pour le la première femme à accéder à ce poste. A la demande de certains présidents de juridiction,
sur les propositions de la Commission des droits de travail qu’elles ont effectué à cet égard. le Bâtonnier rappelle ci-après quelques règles, qui
N° 60 - mars 2015 6 N° 60 - mars 2015 7DISCOURS DU BÂTONNIER PRONONCÉ LORS DE LA REMISE DU PRIX
LUDOVIC TRARIEUX 2014 À ME MAHINOUR EL-MASRY
Me Jean-Marc Carnicé
contribueront à préserver la qualité des relations en- Madame la Lauréate
tretenues avec la magistrature. Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Bâtonniers,
Ces derniers temps, de nombreuses demandes de Mes chers Confrères,
récusation auraient été déposées par des avocats
pour des motifs farfelus, voire absurdes, exclus par «Il y a cinq parties du monde», disait Talleyrand au Congrès de Vienne, «l’Europe, l’Asie, l’Amérique, l’Afrique
les art. 47 CPC, 56 CPP et 15A LPA. Il est rappelé et Genève».
que la demande de récusation doit demeurer un
moyen exceptionnel. J’aime croire qu’il faisait allusion à l’esprit de Genève.
Certains avocats s’adonneraient à une nouvelle pra- L’esprit de Genève, c’est la vocation unique de cette ville pour les droits de l’Homme.
tique consistant à impartir des délais aux juges pour
rendre leurs décisions. Malgré la pression importante Au XVIème siècle déjà, Genève était surnommée «Cité de l’esprit» ou «Cité de la tolérance». Elle était un lieu
que les avocats sont amenés à subir de la part de d’accueil pour les persécutés et un centre intellectuel rayonnant sur l’Europe entière. Une cité-refuge.
leurs clients, il ne leur appartient pas d’adopter ce
type de comportement à l’égard des magistrats. Avec le siècle des Lumières, Genève s’est profilée comme l’héritière d’une pensée proclamant à la face du
Il est à ce titre rappelé que «le privilège souverain monde la primauté de certaines valeurs fondamentales de la nature humaine, soit la dignité de l’être humain
de l’avocat réside en son indépendance absolue, et le respect du citoyen.
notamment à l’égard de son client. Cette indépen-
dance doit être comprise comme un devoir fonda- On célébrait Genève au XVIIIème siècle comme un haut lieu de la tolérance.
mental et nécessaire à la conduite de sa mission»
(cf. art. 1 Us et Coutumes) et que «l’avocat ne doit Genève est devenue capitale mondiale de l’humanitaire avec la fondation du Comité international de la Croix-
pas épouser les passions de son client, ni s’identifier Rouge au XIXème siècle, ce qu’est venu consolider la présence sur son sol du siège du Haut-Commissariat
à lui» (cf. art. 6 al. 2 Us et Coutumes). des Nations Unies aux droits de l’Homme et de plusieurs organisations non-gouvernementales qui défendent
les droits de la personne humaine.
Enfin, depuis un certain temps, les avocats enver-
raient des courriers de protestation aux magistrats, C’est cet esprit de Genève, incarné par trois figures marquantes, Jean Calvin, Jean-Jacques Rousseau et
en adressant une copie au Conseil supérieur de la Henri Dunant, qui anime en permanence le Barreau de Genève.
magistrature (CSM). Ce moyen de pression devrait
être évité. L’avocat a en revanche le choix de saisir Et j’ai l’honneur de représenter aujourd’hui le Barreau de Genève parce que vous avez eu la gentillesse de
directement le CSM ou de se contenter de faire part l’accueillir au sein de la convention pour l’attribution de ce prix prestigieux en 2013.
de ses doléances au seul magistrat concerné.
L’esprit de Genève a aussi influencé le serment que prêtent les avocats de mon Barreau.
Ils promettent ou jurent d’exercer leur profession avec humanité. La notion d’humanité figure dans peu de
serments. Elle est très importante. Il s’agit d’un vrai sentiment de bienveillance, de compassion envers les
autres. Cela suppose de pouvoir comprendre les souffrances de son prochain et les peines de ceux qui
l’entourent.
Je crois que c’est cet esprit-là qui vous habite, Me El-Masry.
N° 60 - mars 2015 8 N° 60 - mars 2015 9CYCLES DE CONFÉRENCES ET ATELIERS ORGANISÉS
PAR LA COMMISSION ADR EN 2014
Pour la Commission ADR, Me Marc Joory
Vous incarnez l’idée que mon Barreau se fait de l’esprit de Genève. Vous êtes indépendante, courageuse et Introduction La présente contribution se propose de passer en
profondément humaine. revue les thèmes évoqués lors de chacun de ses
Mue par son désir de promouvoir les modes alterna- ateliers, et d’en dégager les enseignements princi-
Vous avez refusé au péril de votre vie, au prix de votre liberté, de vous soumettre à l’injustice, à l’arbitraire, à tifs de résolution des conflits (MARCs) sous toutes paux.
la grossièreté. ses formes, et de permettre à chaque fois plus
d’avocats de se familiariser avec les ressources
Vous vous battez contre la gigantesque machine à broyer du pouvoir. qu’elles offrent, la commission ADR a, dans le cadre 1. Arbitrage interne
de sa mission, organisé trois ateliers au cours de
Les régimes tyranniques se succèdent et vous êtes toujours là, et vous ne vous taisez pas. l’année 2014. L’atelier consacré à l’arbitrage a essentiellement eu
pour objectif de présenter les règles désormais ap-
Vous portez haut les valeurs auxquelles nous sommes tous attachés. Prenant ancrage dans l’entrée en vigueur du Code plicables à l’arbitrage interne, à la suite de l’adoption
de Procédure Civile (CPC) et ses premières années du CPC, et de commenter ses principales caracté-
Plus que tout, mon cher Confrère, vous donnez un sens à notre profession. de vie, il a paru important à la Commission de consa- ristiques.
crer des ateliers à la médiation et à l’arbitrage interne,
Votre combat, votre présence aujourd’hui et le prix que vous recevez doivent rappeler à la plupart d’entre au vu de leur institutionnalisation dans le CPC, et de Les quatre conférenciers, Mes Xavier Favre-Bulle,
nous qu’ils ont le privilège de venir de pays où les avocats peuvent exercer leur métier dans la dignité, en la large part qui leur est réservée dans celui-ci, res- Antonio Rigozzi, Sébastien Besson et Fabrice Ro-
toute liberté, en toute indépendance, sans être intimidés, entravés, ou pire. pectivement aux articles 73 et ss et 353 et ss. bert-Tissot, avaient la tâche difficile de faire tenir
tous les thèmes charriés par un sujet aussi vaste en
Le corollaire de ce privilège, c’est le soutien du Barreau de Genève sur lequel vous pouvez compter. Parallèlement, au regard de l’essor du droit collabo- trois heures, et s’en sont parfaitement acquittés, en
ratif, un troisième atelier a été organisé afin de sen- concentrant leurs propos et analyses sur les aspects
sibiliser les avocats aux perspectives majeures qu’il auxquels ils estimaient devoir sensibiliser les parti-
offre en matière de règlement négocié des différends. cipants.
L’objectif de chacun de ces ateliers, animés à Un rappel historique de la situation telle qu’elle pré-
chaque fois par des praticiens expérimentés, était valait antérieurement, sous l’égide du Concordat de
de sensibiliser les avocats qui n’en étaient pas forcé- 1969, a d’abord été dressé, avant d’exposer les rai-
ment familiers à ces disciplines, et de leur permettre sons ayant présidé à son adoption.
de se confronter aux ressorts et mécanismes qui les
animent, parallèlement à une présentation des prin- Les conférenciers ont ensuite cherché à définir
cipes majeurs les sous-tendant. et circonscrire l’arbitrage interne par opposition à
l’arbitrage international tel qu’il est charpenté par le
En effet, d’aucuns ont parlé d’un changement de chapitre 12 de la LDIP à ses articles 176 et ss. La
paradigme pour les avocats dans la manière d’ap- faculté réservée aux parties de convenir de l’applica-
préhender leur métier, à propos des perspectives tion du chapitre 12 de la LDIP à un arbitrage interne,
ouvertes par l’utilisation croissante des MARCs. Ces à l’exclusion des dispositions du CPC, a à cet égard
méthodes alternatives deviennent des outils dont été analysée et débattue.
la légitimité s’affirme chaque fois plus, aux côtés
du procès classique, et dont il apparaît aujourd’hui Les conférenciers ont ensuite abordé le rôle pratique
impératif que les avocats s’en fassent également les de l’arbitrage interne, en procédant à une compa-
ambassadeurs. raison avec la procédure judiciaire, notamment au
N° 60 - mars 2015 10 N° 60 - mars 2015 11niveau de l’arbitrabilité en arbitrage interne, la durée La conduite de l’arbitrage, de la constitution du tri- 2. Médiation par rapport au conflit et indépendant vis-à-vis des
de la procédure à l’aune des dispositions du CPC, bunal arbitral à la rédaction de la sentence, ont éga- parties. Le médiateur s’efforce d’amener les parties
son coût, ou encore les possibilités en matière de lement été évoqués. L’exigence d’indépendance et Mes Birgit Sambeth Glasner et Jérémy Lack ont à explorer des solutions acceptables, sans formuler
choix du droit applicable à la procédure arbitrale, et d’impartialité des arbitres, le nombre d’arbitres et le animé l’atelier consacré à la médiation. lui-même de propositions ou trancher le litige.
de statuer en équité. processus de sélection ont été les thèmes abordés
à ce propos. Ces deux experts chevronnés et reconnus ont com- Les règles professionnelles auxquelles les média-
Un inventaire des différences majeures a été établi, mencé par rappeler les principes autour desquels teurs sont soumis ont été passées en revue, ce
duquel il ressort que les oppositions fondamentales La question des mesures provisionnelles a été exa- s’articule la médiation, avant de proposer aux par- qui a permis de souligner la formation poussée à
au niveau procédural portent sur les règles de pro- minée, notamment quant à la façon dont elles s’in- ticipants un jeu de rôles afin de leur permettre de se laquelle s’astreignent les médiateurs.
duction des documents, la préparation des témoins, sèrent et s’intègrent dans une procédure d’arbitrage. mettre en situation.
les interrogatoires des parties et le recours à des Les conférenciers se sont penchés sur la contribu-
experts de parties. Enfin, les conférenciers ont conclu leur présentation Mes Birgit-Sambeth Glasner et Jérémy Lack ont tion de l’avocat dans le processus de médiation. Ils
en exposant les décisions arbitrales et les voies de tout d’abord rappelé la différence d’approche fon- ont de fait présenté le type de clauses de résolution
Les conférenciers se sont également penchés sur droit. damentale entre le litige judiciaire classique, qu’il se des conflits généralement utilisées, qu’il s’agisse
certains aspects pratiques de la gestion d’un arbi- déroule devant les tribunaux étatiques ou un tribunal de simples règles ad hoc ou institutionnelles ou de
trage, et examiné quelques questions épineuses, Le rôle du juge d’appui et de l’institution de d’arbi- arbitral, et la médiation, en rappelant que le juge ou règles plus larges, englobant toute la palette des
notamment en présence de contrats multiples, de trage en matière de nomination, de récusation ou de l’arbitre étaient appelés à trancher uniquement les étapes envisageables, de la négociation à la sou-
participation de tiers et de consorité, ou encore de remplacement d’arbitres a été signalé, avant d’abor- effets d’un conflit, alors que le médiateur s’occupe mission du litige à un tribunal.
demande reconventionnelle basée sur une créance der la thématique propre aux diverses voies de droit du conflit en amont du litige, et s’attache à trouver
émargeant à une relation contractuelle non couverte ouvertes contre une ordonnance ou une sentence une solution aux causes du litige. La façon de structurer le processus de médiation a
par une clause compromissoire. arbitrale. fait l’objet d’un examen approfondi, et s’est trouvé
L’accent a été mis sur les principes majeurs consa- au cœur du propos. Les participants ont pu évaluer
A cet égard, la rédaction d’une clause compromis- Les aspects techniques d’un recours en annulation crés tant dans le CPC, aux articles 73 et ss que tour à tour les différents types de processus, sui-
soire, que ce soit dans le cadre d’un arbitrage ad ont été analysés, notamment la nature des griefs dans les Swiss Rules des Chambres suisses de vant qu’ils tendent à être plus ou moins évaluatifs,
hoc ou sous l’égide d’une institution d’arbitrage, telle envisageables contre une sentence rendue sous commerce et d’industrie. La genèse de ces règles a structurés et formels, et plus ou moins consensuels
que l’une des Chambres de commerce et d’indus- l’égide du CPC, ainsi que les procédures de recti- été commentée, notamment au regard de la prise de ou contradictoires, en fonction de la répartition des
trie ayant adopté les Swiss Rules, a été analysée, en fication ou en interprétation, et enfin les recours en conscience ayant présidé à leur adoption. Comme rôles aboutissant à laisser le contrôle plutôt à un
évoquant les règles à suivre et celles à éviter. révision. l’a rappelé le Conseil fédéral dans son message, «Le tiers ou plutôt aux parties.
tribunal est une autorité. Sa mission est de régler
Les conférenciers ont par ailleurs développé la ques- Pour conclure, la procédure liée à l’exécution d’une les conflits que les parties ne peuvent, au besoin Toutes les phases du processus de médiation
tion de la mise en œuvre d’une procédure d’arbi- sentence a été détaillée. avec l’aide de tiers, résoudre seules. Le règlement ont été étudiées, de la préparation de la médiation
trage et le rôle que l’avocat se doit de tenir dans ce à l’amiable a donc la priorité, non seulement parce à sa conclusion sous forme d’un accord éven-
contexte. De par l’objet abordé et le temps dévolu, l’atelier qu’il allège d’autant les tribunaux, mais parce qu’en tuellement homologué, en passant par le choix
consacré à l’arbitrage ne permettait pas de procé- général, les solutions transactionnelles sont plus des sujets de discussion et l’évaluation des options
Les aspects pratiques propres à la façon d’initier un der à des modules interactifs tels que des mises en durables et subséquemment plus économiques du et des solutions nouvelles, cette dernière phase
arbitrage interne, notamment au niveau de la rédac- situation ou des jeux de rôles. Cela n’a pas empêché fait qu’elles peuvent tenir compte d’éléments qu’un étant bien entendu la principale, sachant que c’est
tion de la requête d’arbitrage, ainsi que les objec- un débat animé entre les participants et les confé- tribunal ne pourrait retenir». celle qui fait le plus appel à la créativité et aux
tions que le défendeur peut soulever d’entrée, telles renciers de s’instaurer, donnant lieu à des échanges ressources du médiateur, accompagné des avo-
que les objections d’inarbitrabilité ou d’incompé- nourris et fournis en lien avec plusieurs des thèmes Il a été rappelé que dans le cadre d’une médiation, cats impliqués dans le processus et ayant adhéré
tence, ont été passés en revue. abordés. les parties font appel à un tiers, par définition neutre à sa philosophie.
N° 60 - mars 2015 12 N° 60 - mars 2015 13Les participants se sont également prêtés à des jeux de A la base initiée par des avocats spécialisés en droit en situation au travers d’un cas inspiré d’une affaire laboratif, ainsi qu’à se renseigner auprès de l’Asso-
rôles au cours desquels ils ont été amenés à réfléchir à de la famille, la pratique s’est propagée à tous les réelle en droit de la famille. Des groupes de quatre ciation romande de droit collaboratif.
la façon la plus adéquate de se positionner par rapport pans du droit susceptibles d’y être soumis. personnes chacun ont été constitués, dans lesquels
aux enjeux du cas soumis. Ils ont ainsi pu chercher à chaque avocat endossait le rôle soit de l’une des
identifier les forces et faiblesses en présence, ainsi que La différence fondamentale tant avec la médiation parties, soit de l’un des avocats. Conclusion
les opportunités mais aussi les menaces auxquelles le qu’avec les conflits soumis aux instances étatiques
processus de médiation pouvait être confronté. ou arbitrales réside dans l’absence de toute inter- Parallèlement, l’Accord de Participation conclu entre Sans chercher à supplanter ou remplacer le procès
vention de tiers dans la résolution du conflit entre les les parties et chacun des avocats a été présenté et classique, les MARCs s’imposent, lorsque les condi-
La dernière partie de l’atelier, consacrée à une ses- parties, à l’exception bien entendu de l’appui éven- ses clauses examinées et commentées. L’analyse tions en sont réunies, comme de véritables alterna-
sion de questions et réponses, a permis de consta- tuel d’une instance habilitée à homologuer in fine un de l’Accord a permis de circonscrire les principes de tives, légitimes, fiables, gérées et animées par des or-
ter que si les principes sont bien compris, et l’adhé- accord, si tel est le souhait des parties. négociation et de confidentialité, ainsi que des par- ganismes et des acteurs à la compétence reconnue.
sion à ceux-ci acquise, les réflexes provenant de la ticularités du mandant d’avocat dans ce contexte.
pratique du litige judiciaire induisent des compor- Chacune des parties, littéralement accompagnée de La Commission ADR espère avoir contribué à prê-
tements qu’il convient encore d’adapter à la dyna- et par son avocat, s’implique dans une démarche Les divers groupes constitués se sont alors livrés à cher non pas nécessairement la bonne parole, mais
mique induite par la médiation. où l’autre partie n’est plus seulement adverse mais une véritable négociation, dans le prolongement et à tout le moins une certaine ouverture à d’autres mé-
également partenaire. La marque de cette implica- sous l’égide de l’Accord, sous l’œil avisé mais dis- thodes et idées en matière de résolution des conflits,
L’évocation de certaines affaires auxquelles les tion dans la recherche d’une solution négociée se cret des spécialistes présents. dont l’assise et l’efficacité sont aujourd’hui plus affir-
conférenciers avaient participé a permis de dégager retrouve également dans l’engagement pris par les mées que jamais.
les spécificités du rôle de l’avocat engagé dans une avocats de chacune des parties de s’engager irré- L’exercice a permis de constater à quel point les
médiation, et d’évoquer à la fois les chausse-trappes vocablement à ne pas représenter leurs clients, dans réflexes acquis dans le cadre d’une activité judiciaire Si la Commission a pu faire prendre conscience aux
à éviter et les approches à privilégier. l’éventualité où les tentatives visant à accoucher étaient prégnants au moment d’endosser les habits avocats lui ayant fait l’honneur de participer à ces
d’un accord échoueraient, et que le litige se retrouve neufs de l’avocat collaboratif. Cela a permis de séances de la richesse et de la variété des outils à
soumis à une instance judiciaire ou arbitrale. mettre le doigt sur les aspects les plus novateurs de leur disposition dans ce domaine, elle aura atteint le
3. Droit collaboratif la pratique du droit collaboratif, notamment le souci but qu’elle s’était fixé en envisageant et initiant ce
Dans le sillage de ces deux axes, les divers aspects pour les avocats impliqués de trouver le juste milieu cycle.
L’atelier consacré au droit collaboratif a été organisé et facettes d’une procédure typique ont été présen- entre la représentation des intérêts de son client et
par Mes Christophe Imhoos et Pauline Wenger Stu- tés, notamment en relation avec les engagements celle des intérêts de la solution négociée, sans sacri- Enfin, sachant que tout est relatif, et notamment la
der, et a bénéficié de la participation de deux autres concernant la confidentialité des informations échan- fier les premiers à la seconde. perception d’un conflit par chacune des personnes
spécialistes du droit collaboratif, Me Cinthia Lévy de gées pendant les négociations, en cas d’échec sub- impliquées dans sa résolution, l’on ne saurait clore
Lausanne, et Me Jean Gay de Martigny. séquent de ces dernières. Le rôle primordial de la La séance d’analyse des mises en situation a suscité ce propos sans rappeler l’axiome d’Albert Einstein:
confidentialité dans la réussite du processus a été un débat nourri et animé, dont l’enseignement ma- «We can’t solve the problems by using the same
Les conférenciers ont présenté dans le cadre d’un souligné et décortiqué, notamment au regard du jeur a été de constater le grand intérêt suscité par les kind of thinking we used when we created them».
exposé introductif les racines du droit collaboratif, en secret professionnel de l’avocat et des méthodes thématiques abordées lors de l’exercice auquel les
rappelant notamment le cheminement des pionniers de négociation adoptées, lesquelles prévoient nor- participants s’étaient livrés. Ces derniers ont témoi-
de cette pratique, lesquels changèrent radicalement malement que les discussions sont menées, et les gné une forte adhésion aux perspectives offertes par
leur approche de la gestion des litiges, en se refusant propositions éventuelles formulées, sous l’égide des cette méthode et cette approche novatrices.
à continuer de plaider des causes au tribunal, pour réserves d’usage.
se consacrer exclusivement à assister leurs clients Les avocats intéressés à suivre des formations plus
dans des processus de résolution négociée de leurs Afin d’éprouver ces principes et techniques, les avo- poussées ont été invités à participer à un séminaire
conflits. cats présents ont été invités à participer à une mise organisé par des praticiens américains du droit col-
N° 60 - mars 2015 14 N° 60 - mars 2015 15PETITS CONSEILS, MISES EN GARDE, RECOMMANDATIONS ET
PARTAGES D’EXPÉRIENCE EN MATIÈRES CIVILE ET ADMINISTRATIVE
Pour la Commission de droit civil et administratif, Mes Karin Grobet-Thorens,
Corinne Nerfin et Corinne Corminboeuf-Harari
Le but de cette rubrique est de rassembler de pe- 2. Mesures protectrices de l’union conjugale et stade; cf. art. 154 CPC) et surtout dans le cadre plus
tites contributions préparées soit par des membres divorce avec garde partagée des enfants général des allégués figurant dans les écritures des
de la Commission de droit civil et administratif soit parties.
par des avocats extérieurs à cette Commission. Il Il est désormais possible de demander des mesures
peut s’agir de signaler une jurisprudence récente, provisionnelles (voire même superprovisionnelles) Si cette pratique peut paraître critiquable, il y a tou-
de donner un conseil pratique, d’opérer une mise pour la durée de la procédure sur mesures protec- tefois lieu de la signaler pour rappeler aux praticiens
en garde, de partager une expérience etc. L’objectif trices de l’union conjugale (elles-mêmes mesures la nécessité, dès le début de la procédure et plus
est toutefois plus large puisqu’il s’agirait à terme provisionnelles). précisément avant le dépôt des écritures et au plus
d’ouvrir et alimenter un échange entre membres tard lors du dépôt du bordereau de preuves, d’antici-
de notre profession, en permettant aussi à des Dans un arrêt ACJC/154/2014 du 7 février 2014, per d’ores et déjà la suite de la procédure et notam-
avocats non membres de la Commission d’y ré- consid. 3.1 et 3.2, la Cour de justice est ainsi reve- ment la portée de l’audition de chaque témoin. Cela
pondre ou de partager leurs propres expériences, nue sur sa jurisprudence antérieure (selon laquelle accroît notamment le besoin de l’avocat d’obtenir
afin que s’instaure ainsi un réel débat qui permette des mesures provisionnelles ne pouvaient pas être d’emblée l’information la plus exhaustive possible à
aussi aux membres de l’Ordre des avocats de se prononcées dans le cadre d’une procédure sur me- cet égard de la part de son client, mission parfois
«réapproprier» quelque peu la Lettre du Conseil sures provisionnelles) soulignant la nécessité d’un bien difficile à accomplir.
comme organe de liaison et de communication tel prononcé «en particulier lorsque la procédure sur
entre avocats. mesures protectrices de l’union conjugale risque
de se prolonger», soit par exemple en raison d’une
expertise familiale et psychiatrique ordonnée par le
1. Droit du bail: petit rappel pour éviter de tribunal.
grands dégâts
En cas de divorce avec garde partagée des enfants,
Le délai pour contester la résiliation d’un bail et/ou il est nécessaire, depuis le 1er juillet 2014, de prévoir
solliciter une prolongation de bail doit être calculé se- expressément auprès de quel parent les enfants ont
lon le principe de la théorie absolue de la réception, leur domicile légal (cf. art. 25 et 301a CC).
principe en vigueur depuis de nombreuses années
et encore rappelé récemment par le Tribunal fédéral
dans un arrêt du 11 novembre 2013. 3. Bordereau de preuves et auditions de témoins
Le délai court ainsi en principe dès le lendemain du Il arrive, qu’en application de l’art. 221 al. 1 let. d
dépôt de l’avis de retrait dans la sphère d’influence CPC, certains juges (notamment au Tribunal des
du destinataire – soit en règle générale le lendemain prud’hommes) imposent aux parties, lors des en-
du dépôt de l’avis de retrait du recommandé dans la quêtes, de limiter leurs questions aux témoins à
boîte au lettre de celui-ci – et non dès le lendemain celles portant directement sur les allégués expres-
du retrait effectif de l’avis de résiliation. sément mentionnés dans leur bordereau de preuve,
respectivement dans le corps de leur demande,
Ainsi, est considérée comme tardive la contestation s’agissant du témoin en question. Sont ainsi par-
qui est déposée après le délai de péremption de 30 fois refusées des questions qui s’inscrivent pourtant
jours à compter de cette date et de nature à engager dans le cadre de l’ordonnance de preuve rendue
la responsabilité de l’avocat. par le tribunal (laquelle fixe le cadre des débats à ce
N° 60 - mars 2015 16 N° 60 - mars 2015 17CITIUS, ALTIUS, FORTIUS: LE MARATHON DU DROIT FÊTE SES
DIX ANS EN 2015
Pour la Commission de formation permanente, Prof. Olivier Hari et Me Philipp Fischer
En 2015, la demi-journée «marathon» de formation à jour rapide des connaissances essentielles dans des Il y a lieu, à cet égard, de se féliciter de l’investisse- Parallèlement au développement de ses autres
continue (http://www.marathondudroit.ch) fête sa pre- domaines variés. Les participants reçoivent une docu- ment croissant des membres de l’Ordre des avo- chantiers, la CFP réfléchit à certaines innovations
mière décennie. Dix ans déjà, et bientôt vingt éditions, mentation complète comprenant une fiche par sujet cats de Genève – et des autres participants – pour destinées à rendre le Marathon encore plus attractif
que plusieurs centaines de marathoniens du droit se traité et une clé USB contenant de nombreuses réfé- la formation continue. C’est un gage de qualité et pour ses participants, et ses orateurs, notamment
présentent, le samedi matin à 8h15, sur la ligne de rences législatives, de jurisprudence et de doctrine. de sérieux vis-à-vis de notre clientèle. C’est une en recourant aux nouvelles technologies en matière
départ du marathon de printemps (droit privé) et d’au- manifestation bienvenue de curiosité intellectuelle, d’accessibilité et de diffusion de l’information. La
tomne (droit public, droit pénal et procédures) pour La formule continue à être largement plébiscitée par les surtout pour les plus spécialisés d’entre nous, et ils CFP est toutefois très attachée à ce que le Mara-
écouter vingt orateurs-sprinteurs leur présenter les der- participants, comme le démontre l’évolution de sa fré- sont de plus en plus nombreux. Mais soyons clair, thon ne devienne pas seulement virtuel et demeure
nières nouveautés dans leur domaine juridique respectif. quentation au cours des dernières années. L’édition du cela devient également une nécessité, au regard une plateforme de rencontres et d’échanges entre
mois de novembre 2014 a du reste permis d’atteindre de la densité croissante des normes et de l’abon- les membres de notre Ordre, mais également entre
Cette formule de vingt exposés d’une dizaine de mi- un nouveau record de participation pour les marathons dance de la jurisprudence, désormais rendue ac- ces derniers et les avocats d’autres cantons, les
nutes sur vingt sujets du droit positif permet une mise de l’automne. cessible par le Tribunal fédéral, mais également par représentants du Pouvoir judiciaire ou encore les
de plus en plus d’autorités cantonales (même si, de juristes d’entreprise.
Fréquentation des marathons d’avril et novembre manière regrettable, dans certains cantons, seule
une infime portion des décisions rendue est pu- Inchangée depuis plus de six ans, la finance d’ins-
350 bliée, et que l’accès aux autres décisions est rendu cription devra être légèrement ajustée à l’avenir,
difficile, voire impossible, pour des motifs pas tou- afin de tenir compte de la hausse de différents
jours légitimes). Signe qui ne trompe pas, il y a un coûts qui n’ont pas encore été répercutés sur le
300
peu plus d’un demi-siècle, celle que l’on nommait tarif durant ces dernières années. La CFP a toute-
encore «licence en droit» était déjà obtenue par les fois à cœur de conserver une finance d’inscription
250 plus assidus après deux ans d’études, et les plans abordable, notamment pour les avocats stagiaires,
d’études n’incluaient pas de nombreuses matières de manière à ce que le Marathon reste un événe-
désormais obligatoires pour obtenir le Bachelor. ment attractif et incontournable de formation conti-
200 nue, pour toutes les générations.
Le Marathon est une Genferei que la Suisse nous
envie. Continuant à filer la métaphore sportive, la La prochaine édition du Marathon de formation
150 Fédération suisse des avocats a demandé à la continue se déroulera le samedi 25 avril 2015 (ma-
Commission de formation permanente (CFP) de tin), avant l’édition de l’automne 2015 à l’occasion
l’assister dans l’organisation d’un «Triathlon du de laquelle le Marathon soufflera ses dix bougies.
100
droit». Ce concept de formation continue, exclu- La CFP espère vous y voir nombreux. «L’important,
sivement oral, est composé d’un module de cinq c’est de participer», comme le disait le Baron Pierre
50 sujets, suivi de trois modules parallèles optionnels de Coubertin.
de cinq sujets et se termine avec un nouveau mo-
dule de cinq sujets, chaque orateur parlant pen-
0 dant douze minutes, dans sa langue. Les deux
I-29.04.2006
II-04.11.2006
III-28.04.2007
IV-03.11.2007
V-26.04.2008
VI-08.11.2008
VII-25.04.2009
VIII-07.11.2009
IX-24.04.2010
X-13.11.2010
XI-07.05.2011
XII-05.11.2011
XIII-28.04.2012
XIV-03.11.2012
XV-27.04.2013
XVI-09.11.2013
XVII-03.05.2014
XVIII-08.11.2014
éditions du Triathlon du droit qui ont été organisées
à ce jour (en juin 2013 lors du Congrès de la FSA
et en septembre 2014 dans le cadre des Journées
Avocats brevetés membres de l’Ordre des avocats de Genève Membres du Pouvoir judiciaire genevois de formation continue FSA) ont rencontré un franc
Non membres de l’Ordre Invités (orateurs des deux éditions, succès.
et bénévoles présents à l’accueil)
Avocats stagiaires
N° 60 - mars 2015 18 N° 60 - mars 2015 19VISITE EN CHINE D’UNE DÉLÉGATION DE LA COMMISSION
DES DROITS DE L’HOMME
Pour la Commission des droits de l’Homme, Me Jean-Jacques Martin
L’ambassade de Suisse à Pékin, en particulier
Madame la Ministre Salomé Meyer, ont réservé un
accueil chaleureux aux représentants de la Com-
mission qui ont pu partager, avec Madame Meyer
ainsi que d’autres collaborateurs de la Mission, les
réflexions qu’ont suscité les nombreuses visites
réalisées lors de ce voyage.
Le 4e plenum du 18e Comité central du parti com-
muniste chinois, qui s’est tenu du 20 au 23 oc-
tobre 2014 à Pékin, a mis en route un programme
dont le but est de construire le pays sur la base du
«socialism rule of law with chinese characteristics».
Les représentants officiels rencontrés prennent
très au sérieux cette avancée du droit et sont inté-
ressés à des échanges de connaissances.
C’est dans ce contexte qu’une collaboration entre
notre Ordre et nos confrères chinois pourrait être
bénéfique, tant ces derniers ont besoin d’un im-
portant soutien pour que les réformes en cours se
Du 8 au 15 novembre 2014, une délégation de la Commission des droits de l’Homme ont pu échan- concrétisent de manière effective par une avancée
Commission des droits de l’Homme s’est rendue à ger sur la réforme des codes de procédure suisse des droits humains. La Commission des droits de
Pékin dans le cadre d’une semaine de rencontres et chinois, le droit chinois ayant introduit, depuis l’Homme entend poursuivre les réflexions faites
avec des confrères chinois de divers horizons afin peu, le droit pour un inculpé de voir un avocat dès lors de ce voyage et les concrétiser, d’entente
de discuter de différents thèmes relatifs aux droits le début de l’enquête. avec le Conseil de l’Ordre, dans un certain nombre
de l’homme. de programmes de collaboration avec les avocats
La délégation a également été reçue par des hauts chinois.
Cette délégation était formée de Maîtres Leila fonctionnaires du Ministère de la justice, par des
Boussemacer, Saskia Ditisheim, Fanny Margai- membres du Comité des relations internationales
raz, Jean-Jacques Martin et Héloïse Rordorf. Elle de la All China Lawyers Association, ainsi que par
était accompagnée de Monsieur Sébastien Gillioz, les membres du comité de la Beijing Lawyers Asso-
ancien conseiller des droits de l’Homme à l’am- ciation. La possibilité de développer des échanges
bassade de Suisse à Pékin, qui a préparé et coor- entre avocats genevois et avocats chinois portant
donné ce voyage. sur toutes sortes de sujets (évolution du droit com-
mercial, du droit civil, de la procédure pénale, y
La délégation a été reçue de manière très chaleu- compris les problématiques liées à la défense des
reuse par un certain nombre de confrères chinois, droits de l’homme) a été discutée et les contacts à
en particulier des confrères actifs dans le domaine cet effet se poursuivront.
de la défense pénale. Les représentants de la
N° 60 - mars 2015 20 N° 60 - mars 2015 21Vous pouvez aussi lire
